PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA - Marco normativo – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si a la demandante le asiste, o no, el derecho que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge J.A.V.V. y, de ser así, se deberá establecer cuál es la entidad responsable de su reconocimiento y pago.
Extracto: ( ) Es de precisar que la Corte Constitucional, en sentencia C-309 de 1996, declaró inexequibles las expresiones “cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2 de la ley 33 de 1973, "o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2 de la ley 12 de 1975 y "por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital", de artículo 2 de la ley 126 de 1985”, pues consideró que dichas expresiones contrarían los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar.
( ) En síntesis, el derecho a reclamar una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes procede cuando, al momento del fallecimiento, el causante no alcanzó a reunir los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes, de manera que los beneficiarios tendrán derecho, en sustitución, a recibir una indemnización equivalente a la que hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de vejez.
Lo anterior, sin distinción a los aportes que se efectuaron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o si al terminar el vínculo laboral con la entidad, esta no trasladó el riesgo a una caja o a un fondo y no efectuó las correspondientes deducciones. ( ) Advierte la Sala que, dada la calidad de empleado público de J.A.V.V. al servicio de la docencia en el departamento de Antioquia, el régimen prestacional aplicable para el momento de su fallecimiento era el decreto 224 de 1972, normativa que, como se vio, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los docentes, exigía que el causante hubiese trabajado como profesor de planteles oficiales, por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, requisito que no cumplió J.A.V.V., en la medida en que solo trabajó 9 años, 6 meses y 18 días.
( ) Estima la Sala que la postura que hasta antes sostenía es más restrictiva del derecho a la igualdad y no se acompasa con el principio de favorabilidad en materia pensional y el efecto útil de las normas sustanciales. En ese sentido, se ordenará el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez a favor de la demandante, la cual deberá reconocer el departamento de Antioquia.
La liquidación se deberá efectuar conforme a lo establecido en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y el artículo 3 del decreto 1730 de 2001, compilado por el decreto 1833 de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00
2. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur. Medellín, D.E., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 05001 23 33 000 2021 01204 00 Demandante Ángela Beatriz Giraldo Osorio Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia Sentencia 34 de 2024 Temas Pensión de sobrevivientes antes de la vigencia de la ley 100 de 1993/ indemnización sustitutiva Decisión Concede parcialmente pretensiones Aprobado en acta 19 de 2024 Como la ponencia de sentencia presentada por el magistrado Andrew Julián Martínez Martínez no obtuvo los votos suficientes para ser aprobada, procede el magistrado que en esta ponencia funge como ponente a confeccionar, y a presentar a la Sala de decisión, la ponencia que refleja la posición mayoritaria de la misma.
I.
ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Mediante escrito radicado el 30 de junio de 20211, Ángela Beatriz Giraldo Osorio, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Magisterio y el departamento de Antioquia con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.- Pretensiones principales. - 1 Archivo denominado “03.ConstanciaCorreoReparto”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 3 - Que se declare la existencia y consecuente nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos configurados frente a las peticiones 2019010214670, de 7 de junio de 2019, y 2019010262415, de 12 de julio de 2019, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de Ángela Beatriz Giraldo Osorio, en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas.
A título de restablecimiento solicitó lo siguiente: - Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a favor de Ángela Beatriz Giraldo Osorio la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, en virtud a lo dispuesto en la ley 90 de 1946 y en el decreto 3041 de 1966, con efectos fiscales a partir del 19 de febrero de 1980 y en cuantía del equivalente al 50% del promedio de los salarios devengados en las últimas 150 semanas. - De forma subsidiaria, solicitó que se reconozca la pensión de sobreviviente en aplicación retrospectiva (artículo 288 de ley 100 de 1993), con efectos fiscales a partir del 1° de julio de 1995 y en cuantía equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, en virtud de lo establecido en el artículo 48 de la ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6 y 25 al 30 del decreto 758 de 1990. - De forma subsidiaria, solicitó que se reconozca la pensión de sobreviviente en aplicación retrospectiva (artículo 288 de ley 100 de 1993), con efectos fiscales a partir del 1° de julio de 1995 y en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, en virtud de lo establecido en los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. - De forma subsidiaria, solicitó que se reconozca la pensión de sobreviviente en aplicación retrospectiva (artículo 288 de ley 100 de 1993), con efectos fiscales a partir del 29 de enero de 2003 y en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, en virtud de lo establecido en los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003.
Para tal efecto, la liquidación se determinará con el salario básico, las primas legales, las primas extralegales, las horas extras, las bonificaciones, entre otras, en virtud de lo establecido en el convenio 95 de la OIT, aprobado por la ley 54 de 1962. - Que se condene a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar el valor de los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la ley 100 de 1993 y Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 4 88 de la ley 1328 de 2009, a partir del 8 de agosto de 2019 (día siguiente al vencimiento del término que tenías para reconocer la prestación).
De forma subsidiaria, que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar los ajustes del valor de las mesadas pensionales causadas, mes a mes, hasta que se realice el pago de la obligación. - Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibídem. - Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. 1.2.- Pretensiones subsidiarias.- - Que se declare la existencia y consecuente nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos configurados frente a las peticiones 2019010214670, de 7 de junio de 2019, y 2019010262415, de 12 de julio de 2019, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a favor de Ángela Beatriz Giraldo Osorio, en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas. - Y, a título de restablecimiento, que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de sobreviviente a favor de Ángela Beatriz Giraldo Osorio, en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, con efectos fiscales a partir del 1° de julio de 1995, en virtud de lo establecido en los artículos 37 y 49 de la ley 100 de 1993.
Para tal efecto, la liquidación se determinará con el salario básico, las primas legales, las primas extralegales, las horas extras, las bonificaciones, entre otras, en virtud de lo establecido en el convenio 95 de la OIT, aprobado por la ley 54 de 1962. - Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la indexación de la suma correspondiente a la indemnización sustitutiva, a partir del 1° de julio de 1995 hasta la fecha de pago. - Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibídem. - Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 5 2.- Los hechos. Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes2: 2.1.- Jesús Alfonso Vanegas Vanegas nació el 25 de enero de 1949, en el municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia). 2.2- Ángela Beatriz Giraldo Osorio nació el 11 de mayo de 1951, en el municipio de Támesis (Antioquia). 2.3.- Jesús Alfonso Vanegas Vanegas laboró como docente al servicio del departamento de Antioquia desde el 1° de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980.
Su último cargo fue como docente de básica primaria en la Escuela Urbana de Varones Agustín García, del municipio de Donmatías (Antioquia). 2.4.- El 11 de enero de 1975, Ángela Beatriz Giraldo Osorio y Jesús Alfonso Vanegas Vanegas contrajeron matrimonio, de cuya unión tuvieron dos hijos: Beatriz Elena Vanegas Giraldo y Juan Fernando Vanegas Giraldo. 2.5.- El 19 de febrero de 1980, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas falleció. 2.6.- La demandante y Jesús Alfonso Vanegas Vanegas convivieron desde 1975 hasta la fecha de fallecimiento de este último. 2.7.- Ángela Beatriz Giraldo Osorio, mediante peticiones de 7 de junio de 2019 y 12 de julio de 2019, solicitó a las demandadas, respectivamente, reconocer y pagar la pensión de sobreviviente o, en su lugar, reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente. 2.8.- Las entidades demandadas guardaron silencio. 3.- Normas violadas y concepto de violación. La parte actora invocó como fundamento de sus pretensiones los artículos 1.1, 1.2, y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por la ley 16 de 1972), artículos 1, 2, 5, 6, 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos 2 Fls. 3 y 4 del archivo denominado “02.Demanda”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 6 Económicos, Sociales y Culturales (ratificado a través de la ley 74 de 1968), preámbulo y artículos 1, 2, 9, 12 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366 de la Constitución, artículos 1, 6, 33, 51, 54, 55, 69 y 82 de la ley 90 de 1946, artículos 1, 6, 43 y 63 del decreto ley 433 de 1971, artículos 5, 20 y 21 del decreto 3041 de 1966, artículo 1 de la ley 71 de 1988, artículos 6, 25 a 30 del decreto 758 de 1990, artículos 1, 11, 13, 37, 48, 49, 141, 143, 272 y 288 de la ley 100 de 1993, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1 de la ley 717 de 2011 y artículo 88 de la ley 1328 de 2009.
Como concepto de violación, manifestó que para la fecha del fallecimiento de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas estaba vigente la ley 90 de 1946, a través de la cual se introdujo el sistema de los seguros sociales, cuyo artículo 6 excluyó a algunos trabajadores, entre los cuales estaban los trabajadores temporales y ocasionales; sin embargo, el numeral 5 de dicho artículo estableció una excepción, la cual consistía en otorgar mayores beneficios a los afiliados y, en esos casos, las entidades de previsión públicas o privadas podían seguir funcionando cuando reconocieran mayores prestaciones a los afiliados que las reconocidas por el Seguro Social.
El artículo 20 del decreto 3041 de 1966 dispuso que cuando la muerte sea de origen común habrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando, a la fecha de fallecimiento, el asegurado hubiere reunido los requisitos establecidos en el artículo 5, esto es, ser inválido permanente o tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de los cuales deben corresponder a los últimos 3 años, o hubiere disfrutado de la pensión de invalidez o de vejez.
Precisó que, según el certificado de tiempo de servicio 6133-18, de 13 de julio de 2018, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas prestó sus servicios al departamento de Antioquia, en calidad de docente oficial, desde el 1 de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980, lapso en el cual acumuló 305,57 semanas dentro de los últimos 6 años y 154, 29 dentro de los 3 últimos años.
Resaltó que debe aplicarse la norma más favorable en materia pensional, de preferencia sobre el régimen jubilatorio particular que regía en cada entidad, posición que ha reiterado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al señalar Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 7 que debe aplicarse el régimen general sobre el régimen especial cuando el primero sea más beneficioso para el trabajador o beneficiario.
Adujo que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, pues las entidades demandadas no consideraron que podían aplicar otros regímenes pensionales, en virtud del principio de la retrospección de la seguridad social. Resaltó que también es procedente aplicar, de manera retrospectiva, el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en la medida en que Jesús Alfonso Vanegas Vanegas reunió 308,57 semanas en los últimos 6 años anteriores a su muerte y 154,29 semanas dentro de los 3 años anteriores a su deceso. 4.- La actuación procesal de primera instancia. La demanda le correspondió, por reparto, al despacho del magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, quien, mediante auto de 13 de octubre de 2021, la inadmitió para subsanar unos requisitos (archivo denominado “04.AutoINADMITE CAUSAL DE NULIDAD”).
Una vez subsanados los defectos anotados en el auto inadmisorio, en auto de 3 de noviembre de 2021 se admitió la demanda (archivo denominado “07.AutoAdmiteDEMANDA”), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (archivo denominado “09.ConstanciaNotificacionAutoAdmisorio”). El 24 de abril de 2023 se celebró la audiencia inicial, en la cual se declaró saneado el proceso, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa de conciliación, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación de la demanda y se decretó la prueba testimonial solicitada por la parte demandante (archivo digital “32.AudienciaInicialDel24DeAbrilDe2023”).
El 25 de mayo de 2023 se celebró la audiencia de pruebas y, en el curso de esta, el departamento de Antioquia presentó formula conciliatoria (archivo denominado “37.AudienciaPruebasTestimoniosDel25DeMayoDe2023”). El 2 de junio de 2023 se celebró la audiencia de conciliación (archivo denominado “41.AudienciaDeConciliaciónDel02DeJunioDe2023”) y, mediante auto de 6 de julio Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 8 de 2023, este Tribunal improbó la conciliación celebrada por las partes (archivo denominado “45.
AutoImpruebaConciliacion”). En auto de 15 de agosto de 2023 se corrió traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión (archivo denominado “49.AutoAlegatos”). 5.- La contestación de la demanda. 5.1- La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió unos como ciertos, en otros indicó que se atenía a lo demostrado o que no eran hechos propiamente hablando o que no le constaban.
Indicó que el artículo 7 del decreto 224 de 1992 estableció que en caso de muerte de un docente que no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado en planteles oficiales mínimo por 18 años y que no haya adquirido el derecho a la pensión ordinaria de jubilación, la cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión les pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte y mientras a que no contraiga nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de 5 años.
Dijo que, en virtud de lo anterior, para acceder al derecho pensional pos mortem se debían cumplir con los siguientes requisitos: i) la prestación del servicio docente, ii) la ausencia de requisito de edad pensional, iii) la prestación del servicio docente, de por lo menos 18 años continuos o discontinuos y iv) tener calidad de cónyuge o de hijos menores.
Ahora, el límite temporal de 5 años, establecido en el artículo 7 del decreto 224 de 1992, fue modificado por el artículo 1° de la ley 33 de 1973, en el sentido de establecer que la viuda del docente podrá reclamar la respectiva pensión de forma vitalicia y, posteriormente, la Corte Constitucional consideró que la prohibición de contraer nupcias vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad, de manera que en ese aspecto la norma fue modificada. 3 Archivo denominado “13.Memorial 02.12.2021 ContestaciónDemanda 2021 1204”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 9 Señaló que con la expedición de la ley 100 de 1993 el beneficio pensional se denominó pensión de sobrevivientes y para acceder a esta se deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 46, esto es, que al momento del fallecimiento del pensionado este haya devengado una pensión por vejez o de invalidez o que haya cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores.
Por su parte, el artículo 47 ibídem estableció que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son: i) de forma vitalicia, el cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad y acredite que hizo vida marital con el causante hasta su muerte o haya convivido con el mínimo 5 años continuos antes de su muerte, ii) de forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente que tenga menos de 30 años y que no haya procreado hijos con el causante, la pensión se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
Si el causante tuvo un compañero permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta, la pensión se dividirá en partes proporcionales al tiempo de convivencia con el fallecido. Después, indicó que no hay elementos de juico para determinar si la demandante cumple con el requisito de 5 años de convivencia continuos antes de la muerte del docente.
Por último, la entidad propuso como excepciones las siguientes: i) “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, ii) “improcedencia de la indexación de las condenas”, iii) “prescripción”, iv) “sostenibilidad financiera” y v) “excepción genérica”. 5.2- El departamento de Antioquia4 se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió unos como ciertos, en otros indicó que se atenía a lo demostrado o que no eran hechos propiamente hablando o que no le constaban.
En cuanto al hecho décimo, dijo que era falso, pues, mediante oficio 2019030450201, del 26 de agosto de 2019, la Dirección Administrativa de la entidad respondió a las solicitudes presentadas por la demandante, en el sentido de requerirle una documentación, en aras de determinar si era procedente el reconocimiento pensional solicitado. 4 Archivo denominado “24.Memorial 21.09.2022 ContestaciónDemanda 2021 01204”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 10 Señaló que la normatividad aplicable para el caso concreto es el artículo 47 de la ley 100 de 1993, el cual estableció que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se deben cumplir con tres requisitos sine qua non, a saber: el primero es ser cónyuge o compañero permanente del causante, el segundo es que tenga 30 años o más o que teniendo menos edad haya tenido un hijo con el causante y el tercero corresponde a acreditar por lo menos 5 años continuos de convivencia con el causante antes de su fallecimiento.
Precisó que los artículos 11 y 12 del Código Civil establecen que la ley es obligatoria y surte efectos a partir de su promulgación, postura que acogió el artículo 289 de la ley 100 de 1993. Adujo que el Sistema General de Pensiones establecido en la ley 100 de 1993 comenzó a regir a partir del 1° de abril de 1994, pero, para los servidores de las entidades territoriales, el artículo 151 (parágrafo) dispuso que empezaría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, que para el departamento de Antioquia empezó con la expedición del decreto 1840, de 30 de junio de 1995, de manera que el régimen pensional anterior rigió hasta la fecha en la que empezó a regir el nuevo régimen.
Indicó que antes de la ley 100 de 1993 cada entidad pública determinaba si asumía directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los servidores públicos a su servicio o si, en su lugar, contrataba con el Instituto de Seguros Sociales o con la Caja Nacional de Previsión la atención de todos o algunos de los riesgos. Dijo que, verificados los antecedentes administrativos, evidenció que Jesús Alfonso Vanegas Vanegas no tenía calidad de pensionado, pues para la fecha de su muerte tenía 31 años y había laborado, aproximadamente, 9 años y 8 meses, de manera que no cumplía con los requisitos de edad y de tiempo de servicios y, por consiguiente, no se cumplen los requisitos para la sustitución pensional.
Resaltó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los empleados públicos tuvo varias modificaciones antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, relacionadas a los regímenes pensionales existentes, así: El Congreso de la República expidió la ley 6 de 1945, para dictar disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 11 jurisdicción especial del trabajo, norma extensible a los empleados del orden territorial mediante el decreto 2267 de 1945, que dispuso que los empleados y obreros tendrán derecho, entre otras prestaciones, a la pensión vitalicia de jubilación, siempre que cumplan 59 años de edad, después de cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo. - La ley 9 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ISS. - Mediante el decreto 3135 de 1968 y el decreto reglamentario 1848 de 1968, se establecieron las prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama “administrativa” del poder público y de los trabajadores oficiales.
Asimismo, dispuso que todo empleado que preste o haya prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos en las entidades, establecimiento o empresas señaladas en el artículo 1° del decreto, tiene derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 55 años de edad en caso de los hombres y 50 años de edad en el caso de las mujeres.
El artículo 80 ibídem dispuso que, en caso de fallecer el empleado oficial, si este hubiera causado el derecho a la pensión de jubilación sin haberla hecho efectiva en vida, trasmitiría dicho derecho a las personas de que trata el artículo 92, pero solo durante dos años subsiguientes al fallecimiento. - La ley 171 de 1961 modificó la ley 77 de 1959 y dispuso que la trasmisión del derecho pensional se reconocería a favor del cónyuge supérstite o del compañero permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, cuando el afiliado falleciera antes de cumplir la edad para la prestación, pero hubiera cumplido el tiempo de servicio exigido en la ley o en las convenciones colectivas para acceder al derecho. - La ley 71 de 1988 amplió, entre otras cosas, los beneficiarios y las condiciones para acceder a la sustitución pensional, a saber: dispuso que tienen derecho, de forma vitalicia, el cónyuge supérstite, compañero permanente o los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones establecidas en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985.
Luego de referir las anteriores normas, afirmó que para los empleados públicos no existía la pensión de sobrevivientes, sino el derecho a una sustitución de la pensión, Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 12 cuando el afiliado hubiera adquirido la pensión de jubilación, cuando hubiera cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir la pensión de jubilación o cuando hubiese cumplido el tiempo de servicios para adquirir esta última.
Precisó que el artículo 53 de la Constitución dispuso que la aplicación del principio de favorabilidad tiene lugar cuando existen dos normas vigentes aplicables para el mismo caso en concreto, caso en el cual se deberá aplicar la norma más favorable al trabajador. Indicó que para el 19 de febrero de 1980 (fecha de fallecimiento de Jesús Alonso Vanegas Vanegas), las normas aplicables eran la ley 9 de 1946, el decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969 y la ley 171 de 1961, de manera que Jesús Alonso Vanegas Vanegas no reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pues para la fecha de su fallecimiento tenía 31 años de edad, lo que implica que la cónyuge supérstite no tenga derecho alguno. Refirió la sentencia 38836, de 7 de julio de 2010, de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, para luego afirmar que en este caso no es procedente reconocer y pagar las prestaciones establecidas en la ley 100 de 1993, en la medida en que el afiliado falleció antes de la expedición de dicha ley y, además, se desconocería el principio de la irretroactividad de la ley establecido en la ley 153 de 1887.
Dijo que la ley 100 de 1993 creó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes o de vejez, la cual está a cargo de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida y solo procede respecto de los afiliados al Sistema General de Pensiones que, teniendo la edad para pensionarse, se retiren sin haber cumplido el mínimo de semanas exigido.
El decreto 1730 de 2001, modificado por el decreto 4640 de 2005, reglamentó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva y estableció unos requisitos para ser beneficiario de esta. Manifestó que el departamento de Antioquia profirió una directriz institucional para aquellos casos en los que, en vía judicial o extrajudicial, se solicite el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, la cual fue adoptada por el comité de conciliación del Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 13 departamento en sesión extraordinaria de 6 de diciembre de 2017, así (se transcribe textualmente, como aparece a folio 20 de la contestación): • “… la entidad ha sido condenada principalmente a través de fallos de tutela, a reconocer tiempo servido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por valores cuya cuantía es excesiva y no corresponde a la de la regla de la liquidación que determinó el artículo 37 de la ley 100 de 1993, para la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo cual resulta evidentemente más gravoso para el Departamento de Antioquia. • La Corte Constitucional en reiteradas providencias ha precisado que, por virtud del derecho a la igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la norma, el reconocimiento de esta prestación económica le asiste al ex servidor indistintamente de si fue afiliado o no por la entidad territorial a una caja o fondo prestacional; concluyendo que todos los tiempos servidos debidamente acreditados antes de su entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 deben ser considerados para su reconocimiento. • Es deber de las autoridades administrativas acoger el precedente judicial de las altas cortes, especialmente de la jurisprudencia constitucional, que ampliamente ha reiterado el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sobrevivientes e invalidez por todos los tiempos servidos debidamente acreditados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993”.
Indicó que el artículo 3 de la ley 43 de 1975 preceptuó que a partir del 1° de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación debía pagar el 20% de los gastos de funcionamiento del personal de la educación a que se refiere el artículo 1 y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un 20% su aporte hasta llegar al 100% de los mismos en 1980.
El 23 de agosto de 2018, el departamento de Antioquia modificó la directriz de 2017, así (se trascribe textualmente, como aparece a folios 21 y 22 de la demanda): “…En razón a las consideraciones expuestas, y en aplicación de la ley 43 de 1975 y el Decreto Reglamentario 223 de 1977 el Departamento de Antioquia reconocerá la indemnización sustitutiva a aquellos docentes nacionalizados que no estaban vinculados a la entidad el primero de enero de 1990, que no alcanzaron el número de semanas para pensionarse, de la siguiente forma: 1.- Desde la fecha de vinculación y hasta el 31 de diciembre de 1975 el Departamento de Antioquia reconocerá el 100% de la indemnización sustitutiva. 2.- Para el Año 1976 el Departamento de Antioquia reconocerá el 80% de la indemnización sustitutiva. 3.- Para el año 1977 el Departamento de Antioquia reconocerá el 60% de la indemnización sustitutiva. 5.- Para el año 1979 el Departamento de Antioquia reconocerá el 20% de la indemnización sustitutiva. 6.- A partir del 01 de enero de 1980 el Ministerio de Educación deberá asumir el 100% del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. 4.- Para el año 1978 el Departamento de Antioquia reconocerá el 40% de la indemnización sustitutiva.
Afirmó que Jesús Alonso Vanegas Vanegas laboró como docente desde el 1° de agosto de 1970 al 17 de febrero de 1980, de manera que, según las directrices del Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 14 departamento, sería procedente reconocer y pagar en determinado porcentaje la indemnización sustitutiva, por lo cual solicitó negar las pretensiones principales de la demanda y, en cuanto a las pretensiones subsidiarias, señaló que presentaría el caso ante al comité de conciliación y defensa judicial del departamento.
Por último, la entidad propuso como excepciones, las siguientes: i) “prescripción”, ii) “inexistencia de la obligación”, iii) “cobro de lo no debido” y iv) “leglidad de los actos y las normas administrativas”. 6.- Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 6.1. La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó su escrito de alegatos de conclusión5, mediante el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación y agregó que el régimen pensional de los docentes afiliados al fondo lo determina la fecha de vinculación, así: i) si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003), el régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989, teniendo en cuenta la condición del docente, esto es, si es nacional, nacionalizado o territorial y ii) si el ingreso al servicio fue a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, esto es, la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la edad.
Resaltó que el docente se vinculó antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, de manera que no resulta aplicable la ley 100 de 1993, sino el régimen anterior, esto es, el decreto 224 de 1972. 6.2. El Ministerio Público presentó su concepto6, en el cual señaló como ciertas las siguientes circunstancias fácticas: - Según el registro civil de nacimiento, Ángela Beatriz Giraldo Osorio nació el 11 de mayo de 1951. - Según el certificado de información laboral 6133, de 1 de julio de 2010, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas fue docente adscrito al departamento de Antioquia 5 Archivo denominado “52.Memorial 29.08.2023 PoderEspecialAlegatosConclusion 2021 1204”. 6 Archivo denominado “51.Memorial 31.08.2023 ConceptoMinisterioPublico 2021 1204”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 15 desde el 1° de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980, con un día de interrupción (1° de marzo de 1976), el departamento respondió por las prestaciones en dicho periodo, pero no realizó aportes para pensión. - Según el registro civil de matrimonio, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas y Ángela Beatriz Giraldo Osorio contrajeron matrimonio el 4 de enero de 1975, dentro del cual procrearon a Beatriz Elena Vanegas Giraldo, quien nació el 29 de febrero de 1976, y a Juan Fernando Vanegas Giraldo, quien nació el 12 de agosto de 1978. - Según el registro de defunción, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas falleció el 19 de febrero de 1980. - Mediante las peticiones 2019010214670, de 7 de junio de 2019 y 2019010262415, de 12 de julio de 2019, Ángela Beatriz Giraldo Osorio solicitó a las entidades demandadas reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes y, en subsidio, la indemnización sustitutiva de dicha pensión, con ocasión al fallecimiento del docente Jesús Alfonso Vanegas Vanegas.
Dijo que la norma aplicable a los docentes en materia de pensión de sobrevivientes, en principio, no es la ley 100 de 1993, pues el artículo 279 de esta establece que el sistema de seguridad que contiene no le es aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Refirió varias providencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, para luego indicar que la norma aplicable es la vigente para la fecha de la muerte del docente, de manera que, para este asunto, no es aplicable la ley 100 de 1993, pues Jesús Alonso Vanegas Vanegas falleció el 19 de febrero de 1980, fecha en la cual no existía un régimen general de pensiones.
Respecto a la sustitución pensional, indicó que las normas que regían antes de la expedición de la ley 100 de 1993 establecían que la misma se configuraba en las siguientes situaciones: i) cuando el fallecido era jubilado, ii) cuando el fallecido cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación y iii) cuando el fallecido completó el tiempo de servicios o de trabajo para acceder a la pensión de jubilación, situaciones que no se estructuran en este asunto, comoquiera que Jesús Alonso Vanegas Vanegas, para la fecha de su fallecimiento, no tenía calidad de pensionado y solo acumuló 3.438 días- equivalentes a 9 años, 6 meses y 18 días- de servicio, de manera que no cumple Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 16 con los 20 años de servicios o de trabajo que exige la ley 6 de 1945 o la ley 33 de 1985.
Resaltó que las normas invocadas en la demanda son aplicables a los trabajadores que se encontraban afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales y no a los trabajadores que prestaron sus servicios mediante vinculación legal o reglamentaria o mediante contrato de trabajo con entidades de derecho público y, en este caso, Jesús Alonso Vanegas Vanegas no estaba afiliado al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que estaba vinculado al Departamento de Antioquia, sin que se realizaran los aportes para pensión, por lo cual Ángela Beatriz Giraldo Osorio, en su condición de cónyuge supérstite del docente, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Respecto a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, adujo que cuando los miembros del grupo familiar afiliado no reúnen los requisitos legales exigidos para la pensión de sobrevivientes tienen derecho a recibir, en sustitución, una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual equivaldrá a la que le hubiese correspondido al causante, en virtud de lo establecido en la ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios.
Dijo que para reconocer la indemnización sustitutiva se debe considerar lo establecido en el artículo 13 (literal f) de la ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional, que ha reiterado que se debe conceder la indemnización sustitutiva, pese a que el retiro del servicio o la muerte del afiliado ocurriera antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o que el causante no haya estado afiliado al sistema de seguridad integral, pues la ley 100 de 1993 no estableció un límite temporal y condiciones adicionales respecto al período de cotizaciones y, por regla general, las normas laborales son de orden público y, por ende, de inmediata y obligatoria aplicación en todas las situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado o estuvieren en curso.
Adujo que la demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento del docente Jesús Alonso Vanegas Vanegas, comoquiera que si bien no reunió los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que se acreditó la muerte del afiliado y la calidad de beneficiaria, tal y como lo exige la ley.
El monto de la prestación se liquidará conforme a la fórmula establecida en el artículo 2.2.4.5.3 del decreto único reglamentario 1833 de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 17 Resaltó que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes la debe reconocer única y exclusivamente el departamento de Antioquia, en la medida en que, tal y como consta en el certificado laboral 6133, de 1° de julio de 2010, el departamento “responde por el período laborado como docente”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- Competencia. La Sala es competente para decidir, en primera instancia, el proceso de la referencia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 152 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, comoquiera que la pretensión mayor solicitada en la demanda excede los 50 SMMLV que exige el ordenamiento jurídico para que el conocimiento sea de los tribunales administrativos. 2.- El problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste, o no, el derecho que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Jesús Alonso Vanegas Vanegas y, de ser así, se deberá establecer cuál es la entidad responsable de su reconocimiento y pago. En caso de que no proceda, se deberá determinar si a la demandante le asiste, o no, el derecho que le sea reconocida y cancelada la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
Para la solución del problema jurídico propuesto, la Sala desarrollará los siguientes temas: i) régimen jurídico aplicable, ii) solución al caso concreto, iii) decisión y iv) costas. 3.- Cuestión previa. Se advierte que el artículo 18 de la ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 18 tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden.
No obstante, lo anterior, el legislador mediante la ley 1285, de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Teniendo en cuenta que esta Corporación ya ha resuelto con antelación asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, en el caso concreto, se entrará a resolver el recurso de apelación, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho. 4.- De las excepciones propuestas. – En los escritos de contestación de la demanda, las entidades demandadas formularon como excepciones los siguientes enunciados: i) “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, ii) “improcedencia de la indexación de las condenas”, iii) “prescripción”, iv) “sostenibilidad financiera”, v) “excepción genérica”, ii) “inexistencia de la obligación”, iii) “cobro de lo no debido” y iv) “legalidad de los actos y las normas administrativas”; sin embargo, en sentir de la Sala, tales medios de defensa, salvo lo que concierne a la prescripción –que será desarrollado más adelante, en caso de prosperar las pretensiones-, no tienen la connotación de medios exceptivos, pues se trata simplemente de la negación de los hechos de la demanda, de modo que se trata de una simple razón de la defensa que no está encaminada a destruir, dilatar o modificar la pretensión, a través de la aducción de hechos nuevos, sino que está dirigida a impedir que prosperen las pretensiones de la demanda; por consiguiente, tal aspecto hace parte del fondo del asunto y no debe ser decidido como excepción, razón por la cual la Sala no emitirá pronunciamiento al respecto en la parte resolutiva de la sentencia. 5.- Marco jurídico aplicable. 5.1.- Régimen pensional general aplicable a los empleados territoriales antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 19 La pensión de sobrevivientes es una prestación económica que tiene como fin amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, cuya muerte no afecte, además, sus recursos económicos y se le permita al grupo familiar continuar sus vidas en condiciones dignas.
La jurisprudencia constitucional ha definido la pensión de sobrevivientes como una prestación cuyo propósito esencial es “la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades7”. La ley 6 de 1945, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en su artículo 17 (literal b) estipuló una pensión vitalicia de jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo.
Posteriormente, el 7 del decreto 224 de 1972, vigente para la fecha del fallecimiento del docente, consagró la pensión post-morten 18 años, la cual tenía lugar al fallecimiento de un docente que aún no hubiere cumplido el requisito de edad para pensionarse, pero que hubiere prestado sus servicios como profesor en planteles oficiales durante mínimo 18 años continuos o discontinuos, supuesto en el que sus beneficiarios podrían reclamar una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el maestro al tiempo de la muerte, reconocimiento condicionado a que el cónyuge supérstite no contrajera nuevas nupcias y, además, solo se pagaba hasta cuando el hijo menor cumpliera la mayoría de edad y por un tiempo máximo de 5 años.
Luego, la ley 33 de 1973, “Por lo cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas”, en su artículo 1° dispuso que, una vez fallecido el trabajador, sea particular, empleado público o trabajador oficial, que se encuentre pensionado o que tenga 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1094 de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 20 derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, invalidez o vejez, su “viuda” podrá reclamar la respectiva pensión de forma vitalicia. Con la entrada en vigencia de la ley 12 de 1975, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación”, se creó la posibilidad de que la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos tuvieran derecho a la pensión de jubilación del causante, si este fallecía antes de cumplir la edad para adquirir el status de pensionado, pero, hubiere completado el tiempo de servicios consagrado en la ley para acceder al derecho o en las convenciones colectivas.
El artículo 2 ibídem estableció que el derecho a la sustitución pensional se perdería cuando por culpa del cónyuge sobreviviente no viviere con el causante al momento de su deceso o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad Es de precisar que la Corte Constitucional, en sentencia C-309 de 1996, declaró inexequibles las expresiones “cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2 de la ley 33 de 1973, "o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital", del artículo 2 de la ley 12 de 1975 y "por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital", de artículo 2 de la ley 126 de 1985”, pues consideró que dichas expresiones contrarían los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar. 5.2.- De los beneficiarios del régimen pensional establecido en el decreto 3041 de 1966. - El decreto 3041 de 1966, “Por el cual se aprueba el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, en su artículo 1 establece quienes estarán sujeto al seguro social obligatorio contra los riegos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riego de vejez, a saber: i) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, que no estén excluidos por la ley o por el decreto en mención. ii) Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 21 público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa. iii) Los trabajadores que, mediante contrato de trabajo, presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes. iv) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical.
Por su parte, el artículo 20 ibídem establece los supuestos en los que procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, estos son, cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen para el derecho a la pensión de invalidez8 o cuando el asegurado fallecido hubiere disfrutado de una pensión de invalidez o de vejez. 5.3.- De la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. - La ley 100 de 1993 creó la indemnización sustitutiva, la cual consiste en que los afiliados al cumplir la edad de pensión y que no reúnan los demás requisitos, tendrán derecho a la devolución de saldos o a la indemnización sustitutiva, según el régimen al cual estén afiliados.
El artículo 37 ibídem estableció que cumplan con la edad para obtener la pensión, pero que no hayan cotizado las semanas exigidas y manifiesten su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuya cuantía corresponderá a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas y, a dicho resultado, se le aplicará el promedio de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado.
Respecto a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el artículo 49 de la ley 100 de 1993 dispuso que los miembros del grupo familiar de un afiliado 8 Artículo 5. Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto - Ley 433 de 1971. b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 22 que, al momento de su muerte, no hubiere reunido los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir una indemnización equivalente a la que hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de vejez. Los artículos 37, 45 y 49 de la ley 100 de 1993, relacionados con la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida, fueron reglamentados a través del decreto 1730 de 2001, compilado por el decreto 1833 de 2016, en cuanto a la causación del derecho, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, su cuantía y los requisitos que, para el caso de la indemnización sustitutiva de sobrevivientes, son que el grupo familiar acredite la muerte del afiliado y la calidad del beneficiario por el cual se reclama.
Respecto al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, el artículo 2.2.4.5.2 del decreto 1833 de 2016 establece que le corresponde a cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador reconocerla, teniendo en cuenta el tiempo cotizado. El artículo 2.2.4.5.4. ibídem dispone que, para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el grupo familiar del afiliado debe acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario por la cual se reclama.
En todo caso, según el artículo 2.2.4.5.6., “las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2013, consideró que, en virtud de los principios de eficacia y continuidad, para reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se deben tener en cuenta las semanas laboradas o cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 o el tiempo de servicio como servidores públicos; sin embargo, existen dos escenarios distintos respecto a las semanas que se deben tener en cuenta, a saber: El primero, es cuando la persona cotizó antes y después de la vigencia de la ley 100 de 1993.
En este aspecto, la Corte señaló que el artículo 13 (literal f) de la ley 100 de 1993 estableció que se deben tener en cuenta las semanas anteriores, de manera que no existe dificultad alguna sobre dicho aspecto. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 23 El segundo, es cuando el vínculo laboral terminó antes de la vigencia de la citada ley 100 y, por esa razón, la persona no realizó ninguna cotización adicional.
Sobre este aspecto, la Corte dijo que, a partir del efecto general e inmediato de las normas que regulan el derecho a la seguridad social, las prestaciones que se reconocen solo se causan en el momento en que se tornan efectivas las contingencias objeto de amparo y al tenor del régimen normativo que esté vigente, sin que interese si las mismas estaban, o no, previstas cuando la persona ingresó al sistema, es decir, independientemente de si la persona estaba, o no, afiliada al sistema de seguridad después de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, las semanas cotizadas o laboradas con anterioridad deben tenerse en cuenta para su reconocimiento, máxime que el derecho solo se consolida en cabeza de una persona cuando se torna efectiva la contingencia. En la providencia en descripción, la Corte refirió la sentencia T-386 de 2012, en la cual se pronunció respecto a la indemnización sustitutiva así: “… las normas que regulan la materia son de (i) orden público;
(ii) el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001 señalan que al momento de reconocer la referida prestación se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, incluidas las anteriores a la Ley 100 de 1993; (iii) este derecho es irrenunciable y como consecuencia imprescriptible;
(iv) que no reconocerlo propiciaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad que ha recibido los aportes del afiliado; y que (v) el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”.
Respecto a los responsables del cubrimiento de la prestación, señaló que, por regla general, el reconocimiento le corresponde a la administradora del régimen de prima media a la que se encuentra vinculado el trabajador, incluso si el tiempo laborado o cotizado se generó antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, pero tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrega en vigencia de la ley 100 de 1993, cuyo riesgo no fue trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, pese a que no haya efectuado ningún descuento al trabajador, pues el sistema fue creado para proteger al trabajador.
Asimismo, la Corte Constitucional9 señaló que una postura distinta supondría: i) un trato desigual respecto de los demás cotizantes o trabajadores y, además, 9 Corte Constitucional, sentencia T-338 de 2012. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 24 afectaría un sector vulnerable de la población, pues, evidentemente, si la cotización se realizó antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, se trata de personas mayores a los beneficiarios de la prestación establecida, ii) un enriquecimiento sin justa causa de la entidad que realizó los aportes o para la cual trabajó y iii) trasgrede el principio de la hermenéutica laboral in dubio pro operario.
Mediante la sentencia T-164 de 2017, la Corte señaló que la jurisprudencia constitucional ha construido un sólido precedente en relación al amparo de los derechos a la igualdad y a la seguridad social de los trabajadores que no fueron afiliados al sistema pensional por la respectiva entidad territorial, de manera que, respecto al derecho a la indemnización sustitutiva, concluyó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “i) Por virtud del derecho a la igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la norma, se aplica indistintamente de si el trabajador fue afiliado o no por la entidad territorial a una caja o fondo prestacional. ii) Distintas Salas de Revisión de esta Corporación han concluido, que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, al ser de orden público, son de aplicación inmediata para todos los habitantes, incluso frente a situaciones en curso o no consolidadas a su entrada de vigencia. iii) Todos los tiempos servidos -debidamente acreditados- antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 son computados para efectos de la liquidación, de conformidad con el artículo 37 Ibíd, y en especial, el Decreto 1730 de 2001 modificado por el Decreto 4640 de 2005. iv) Cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo, esta mantiene la responsabilidad de asunción del reconocimiento y pago de la indemnización. v) Debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a una pensión de vejez”.
En síntesis, el derecho a reclamar una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes procede cuando, al momento del fallecimiento, el causante no alcanzó a reunir los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes, de manera que los beneficiarios tendrán derecho, en sustitución, a recibir una indemnización equivalente a la que hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de vejez.
Lo anterior, sin distinción a los aportes que se efectuaron antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o si al terminar el vínculo laboral con la entidad, esta no trasladó el riesgo a una caja o a un fondo y no efectuó las correspondientes deducciones. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 25 Por su parte, el Consejo de Estado10 recordó lo siguiente, respecto a la indemnización sustitutiva (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad a situaciones causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia T-849A de 24 de noviembre de 2009, M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, afirmó lo siguiente: ‘(…) En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.
Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de 2008, al indicar: ‘El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador este haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior.
(…)”. “Lo anterior permite concluir que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumpla la edad para obtener la pensión de vejez pero no cumple el mínimo de semanas exigidas antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. La postura trascrita parte del supuesto en que se hayan aplicado efectivamente los descuentos para efectos de la cotización al sistema pensional, es decir, la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes procede, siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones durante el tiempo realizado; sin embargo, en pronunciamientos posteriores, el Consejo de Estado11 ha dicho cuando la entidad territorial no trasladó el riesgo a una casa o fondo prestacional, esta mantiene la responsabilidad de asumir el reconocimiento y pago de la indemnización 10 Consejo de Estado.
Sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado.25000-2325-000-2005-05429-02(0720- 08). 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de marzo de 2023, radicado 66001-23-33-000-2017- 00521-01 (3657-2019)Sentencia de 30 de noviembre de 2023, radicado 17001-23-33-000-2016-00512-01 (4494-2021). Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 26 sustitutiva, pues desde la expedición de la ley 6 de 1945 se determinó que el empleador debía responder por las prestaciones sociales de sus empleados, mientras se creaba el sistema de seguridad social, de manera que, “en los casos en los cuales el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento de la prestación corría por cuenta de la última entidad o empresa social empleadora”.
En las decisiones en descripción, el Consejo de Estado resalta sentencia T-622, de 6 de octubre de 2017, en la cual la Corte Constitucional dijo lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “3.12. De los casos anteriores se pueden sacar algunas conclusiones frente al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de una persona que fungió como servidor público.
Que: (i) en virtud de los derechos a la igualdad, a la favorabilidad en materia pensional y el efecto útil de la norma, se debe aplicar sin distinción de si el trabajador fue afiliado o no por el ente territorial a un fondo prestacional; (ii) la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha concluido que lo prescrito por la Ley 100 de 1993, constituye normas de orden público, lo cual hace que sea de aplicación inmediata para todos, incluso para situaciones en curso o no consolidadas a su entrada en vigencia;
(iii) todo el tiempo de servicio, debidamente acreditado, antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, debe ser computado para efectos de la liquidación; (iv) cuando la entidad territorial no trasladó el riesgo a una caja o fondo prestacional, y se termina la relación laboral, ésta mantiene la responsabilidad de asumir el reconocimiento y pago de la indemnización; y (v) es necesario verificar que el solicitante no pueda acceder a una pensión de vejez”. 5.- Del asunto sub examine. - A partir de las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: i) Jesús Alfonso Vanegas Vanegas nació el 25 de enero de 1949 (fls. 40 y 41 del archivo denominado “02.Demanda”). ii) Ángela Beatriz Giraldo Osorio nació el 11 de mayo de 1951 (fls. 37 a 39 del archivo denominado “02.Demanda”). iii) El 11 de enero de 1975 Jesús Alfonso Vanegas Vanegas y Ángela Beatriz Giraldo Osorio contrajeron matrimonio (fl. 52 del archivo denominado “02.Demanda”), de cuya unión procrearon a Beatriz Elena12 y a Juan Fernando Vanegas Giraldo13 (fls. 53 a 56 del archivo denominado “02.Demanda”). 12 Nació el 29 de febrero de 1.976 13 Nació el 12 de agosto de 1.978 Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 27 iv) Según copia del registro civil de defunción de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, este falleció el 20 de febrero de 1980 (fls. 57 y 58 del archivo denominado “02.Demanda”). v) Según el certificado de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, de 1° de julio de 2010, expedida por el departamento de Antioquia, Jesús Alonso Vanegas Vanegas prestó sus servicios para el departamento de Antioquia, en calidad de docente nacionalizado, desde el 1° de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980, para un total de 9 años, 6 meses y 18 días, lapso durante el cual la entidad territorial era la encargada de realizar los aportes a pensión, los cuales no realizó, ni descontó (fls. 42 a 51 del archivo denominado “02.Demanda”). vi) Mediante petición 2019010214670, de 7 de junio de 2019, la parte demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, o, en su lugar, la indemnización sustitutiva de la pensión (fls. 59 a 61 del archivo denominado “02.Demanda”). vii) Mediante petición 2019010262415, de 12 de julio de 2019, la parte demandante solicitó al departamento de Antioquia reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, o, en su lugar, la indemnización sustitutiva de la pensión (fls. 62 y 64 del archivo denominado “02.Demanda”). viii) El departamento de Antioquia, mediante oficio 2019030450201, de 26 de agosto de 2019, requirió a la demandante para que aportara unas declaraciones juramentadas, requerimiento que se remitió al correo del apoderado de la demandante el 10 de septiembre de 2019 (fls. 38 a 40 del archivo denominado “24.Memorial 21.09.2022 ContestaciónDemanda 2021 01204”). ix) En audiencia de pruebas celebrada el 25 de mayo de 2023, se recibieron los testimonios de Octavio de Jesús Giraldo Osorio y Augusto Javier Giraldo Osorio, hermanos de la demandante, quienes manifestaron que Ángela Beatriz Giraldo Osorio y Jesús Alfonso Vanegas Vanegas convivieron desde que contrajeron matrimonio, esto es, desde 1975 hasta 1980, año en que falleció este último (record.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 28 26:18 a 55:23 del archivo denominado “37.AudienciaPruebasTestimoniosDel25DeMayoDe2023”). Precisado lo anterior, la Sala pasará a pronunciarse respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, posteriormente, se pronunciará frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez. 5.1- Pretensión de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. - Advierte la Sala que, dada la calidad de empleado público de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas al servicio de la docencia en el departamento de Antioquia, el régimen prestacional aplicable para el momento de su fallecimiento era el decreto 224 de 1972, normativa que, como se vio, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los docentes, exigía que el causante hubiese trabajado como profesor de planteles oficiales, por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, requisito que no cumplió Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, en la medida en que solo trabajó 9 años, 6 meses y 18 días.
Asimismo, se tiene que tampoco cumplía con los requisitos establecidos en el régimen prestacional aplicable, por regla general, a los empleados públicos que, para el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, era la ley 6 de 1945, pues dicha normativa exigía 20 años de servicio continuos o discontinuos.
Ahora, la parte demandante solicita que, en virtud del principio de favorabilidad, se dé aplicación a lo dispuesto en el decreto 3041 de 1966 y, en consecuencia, se acceda al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, si bien para la fecha en la que falleció Jesús Alfonso Vanegas Vanegas se hallaba vigente el decreto 3041 de 1966, dicha disposición no es aplicable en el presente caso, pues, tal decreto era aplicable a los empleados del sector privado, siendo un régimen prestacional excepcional, por lo que su contenido y alcance es disímil respecto del régimen pensional en el sector público.
Además, dentro del expediente no se encuentra acreditado que Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, en algún momento hubiere efectuado cotizaciones al extinto ISS de forma que se pudiera considerar como beneficiario de la regulación contenida en dicho decreto. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 29 Es de agregar que, en virtud del principio de favorabilidad, una situación jurídica que se rige por un régimen prestacional oficial especial, no puede resolverse dando aplicación a disposiciones que le son aplicables a los empleados del sector privado, pues, el principio de favorabilidad consiste en la aplicación de la norma que le sea más beneficiosa al trabajador, siempre y cuando tal disposición se halle dentro del mismo régimen prestacional, es decir, en este caso, al tratarse de un beneficiario de un docente, para resolver la controversia suscitada en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes puede darse aplicación a una norma que se encuentre contenida en el régimen especial oficial o una que se halle en el régimen prestacional general oficial, pero no, una disposición que se aplique a los empleados del sector privado.
En un caso similar, el Consejo de Estado14, al analizar el principio de favorabilidad aplicable a la solicitud de pensión de sobreviviente del beneficiario de un docente del sector oficial, en los términos de la ley 12 de 1975, consideró que el decreto 3041 de 1966 solamente se aplica a quienes hayan estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no puede obligarse al ente territorial a reconocer la pensión de sobrevivientes con base en dicho decreto.
Por otra parte, la demandante solicita que se reconozca la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993, en aplicación al principio de retrospectividad y a lo dispuesto en el artículo 288 ibídem, el cual dispone todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma contenida en la ley 100 de 1993, que estime favorable, ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
En palabras de la Corte Constitucional, la retrospectividad15 es un fenómeno de aplicación de la ley en el tiempo excepcional, el cual consiste en la posibilidad de aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron 14 Consejo de Estado, providencia de 15 de julio de 2021 (radicado 05001 23-33-000-2015-01010-01(4573- 19), sentencia de 25 de abril de 2013 (expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01) 15 Corte Constitucional, sentencias T-110 de 2011 y C-258 de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 30 vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva. La Corte Constitucional, el Consejo de Estado16 y la Corte Suprema de Justicia17 han considerado que la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma lo define la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, en la medida en que es a partir de ese momento en el que consolida el derecho o la situación jurídica, de manera que resulta aplicable el régimen vigente al momento de la muerte y pretender aplicar una norma que no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, implicaría darle un efecto retroactivo, no retrospectivo.
Lo anterior tiene una razón de ser y es que la retrospectividad y la retroactividad de la ley son dos fenómenos completamente distintos, el primero de estos permite aplicar una norma frente a sucesos que ocurrieron antes de su entrada en vigencia, pero que no se han consolidado, es decir, que están en curso, mientras que la segunda supone alterar situaciones consolidadas en el pasado, esto es, aplicar una norma a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigencia. En este caso, no es procedente aplicar la ley 100 de 1993 en relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sencillamente porque Jesús Alfonso Vanegas Vanegas falleció el 19 de febrero de 1980 y la ley 100 de 1993, según el artículo 151, entró en vigencia a partir del 1° de abril de 1994, de manera que no se cumplen con los presupuestos para aplicar de forma retrospectiva la norma, en la medida en que la situación se consolidó antes de la entrada en vigencia de dicha ley.
Si se aplicara, se le daría un efecto retroactivo, desconociendo que el artículo 151 fijó un límite para su vigencia y es que, precisamente, solo a partir de esa nació el sistema general de pensiones. Por lo anterior, se negará la pretensión de reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes. 5.2- Pretensión de reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes. - 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 2 de junio de 2011, radicado interno No. 1232-0 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL1067-2014, radicación 4415 y expediente SL414- 2021, radicación 69788.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 31 En el caso sub judice, como se indicó en párrafos anteriores, se acreditó que Jesús Alonso Vanegas Vanegas prestó sus servicios para el departamento de Antioquia, en calidad de docente nacionalizado, desde el 1° de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980, para un total de 9 años, 6 meses y 18 días, lapso durante el cual la entidad territorial era la encargada de realizar los aportes a pensión, los cuales no efectuó, ni descontó. Se acreditó que este falleció el 20 de febrero de 1980 y la calidad de beneficiaria de Ángela Beatriz Giraldo Osorio, al ser cónyuge del docente y convivió con él 5 años continuos hasta su muerte.
En ese sentido, le asiste derecho a Ángela Beatriz Giraldo Osorio a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en la medida en Jesús Alonso Vanegas Vanegas no reunió los requisitos para acceder a una pensión se sobrevinientes y se acreditó la muerte del afiliado y la calidad de beneficiaria de la demandante. Ahora bien, como se indicó anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha tenido diversas posturas respecto al reconocimiento de la indemnización sustitutiva cuando el tiempo laborado o cotizado se generó antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, particularmente en los casos en los que los empleadores no realizaron descuentos a los trabajadores para cubrir el riesgo correspondiente y que no trasladaron a una entidad de previsión social el cubrimiento del riesgo, pues la Corte Constitucional ha dicho que el empleador debe asumir el pago de la indemnización sustitutiva y el Consejo de Estado en algunas providencias ha dicho que se debe reconocer, pero en otras el reconocimiento lo sujeta a que efectivamente se hayan realizado los descuentos correspondientes, pues, de lo contrario, se estructuraría enriquecimiento sin justa causa a favor del empleado, sencillamente porque al no efectuarse los descuentos, no se tendría que devolver suma alguna.
Esta Sala, en un asunto similar18, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que para que proceda el reconocimiento de la indemnización sustitutiva es necesario que el empleador haya efectuado los descuentos para efectos de la cotización al sistema pensional, en la medida que, para ese caso, si bien la ley 6 de 1945 estableció que el Gobierno debía organizar la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, la misma no constituye un fundamento para considerar que el departamento de 18 Sentencia de 24 de mayo de 2023.
Radicado 05001 33 33 027 2015 00059 01. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 32 Antioquia debía, de forma obligatoria, efectuar las deducciones correspondientes, de manera que reconocer la indemnización sustitutiva no sería viable y conduciría a generar un pago de lo no debido o un enriquecimiento sin justa causa, pues no existieron aportes a devolver.
Sin embargo, la Sala modificará su postura, luego de precisar el antecedente jurisprudencial creado para satisfacer los principios de trasparencia y suficiencia y acogerá la postura de la Corte Constitucional descrita en párrafos anteriores, comoquiera que es más garantista del derecho a la igualdad de los trabajadores. Estima la Sala que la postura que hasta antes sostenía es más restrictiva del derecho a la igualdad y no se acompasa con el principio de favorabilidad en materia pensional y el efecto útil de las normas sustanciales.
En ese sentido, se ordenará el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez a favor de la demandante, la cual deberá reconocer el departamento de Antioquia. La liquidación se deberá efectuar conforme a lo establecido en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y el artículo 3 del decreto 1730 de 2001, compilado por el decreto 1833 de 2016.
Es de precisar que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque el derecho de la misma, como se indicó anteriormente, se causa con el fallecimiento del afiliado y cuando se cumplan los requisitos establecidos para acceder a la misma en la ley vigente para la fecha del hecho, pero la indemnización sustitutiva es distinta, pues se trata del reconocimiento de un derecho económico a favor de quien no alcanza a cumplir los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, se torna imprescriptible e irrenunciable, de modo que puede ser reclamado en cualquier tiempo y se habilita el derecho a reclamar dicha indemnización con la entrada en vigor de la ley 100 de 1993. 6.- Prescripción. El derecho a la pensión hace parte del derecho a la seguridad social, reconocido actualmente como derecho fundamental19 y servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado20.
La jurisprudencia ha considerado que el derecho al reconocimiento de la pensión 19 Corte Constitucional, sentencias SU-769 de 2014 y SU-057 de 20158. 20 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 33 es imprescriptible y el derecho a recibir el pago de mesadas pensionales están sometidas a la extinción por prescripción, cuando ha pasado tres años desde que son exigibles, y las mismas no fueron reclamadas oportunamente por su titular.
Respecto a la indemnización sustitutiva, la Corte Constitucional21 ha dicho que la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la pensión, también se predica respecto al derecho a reclamar la indemnización sustitutiva, de manera que solamente se sujeta a las normas de prescripción establecidas en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, situación que no ocurrió en este asunto, pues el departamento de Antioquia no se pronunció a ese respecto; por ende, en este asunto, no se configura la prescripción extintiva. 7.- La condena en costas.
Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo disponía lo siguiente: “Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En razón a que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, debe entenderse que la remisión que hace el C.P.A.C.A., es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 365, disposición que introdujo un criterio eminentemente objetivo para determinar la procedencia de la condena en costas22.
Sin embargo, el artículo 188 del C.P.A.C.A. fue adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: 21 Sentencia T-896 de 2010 22 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 34 “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Lo anterior supone que se mantuvo el criterio objetivo que pregonaba la ley 1437 de 2011 para su imposición en procesos distintos a aquellos en lo que se ventile un interés público y previó un criterio subjetivo en relación con estos últimos para su condena. Por lo anterior se condenará a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - DECLÁRASE la existencia del acto administrativo ficto o presunto configurado frente a la petición formulada el 12 de julio de 2019, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, Jesús Alfonso Vanegas Vanegas, o, en su lugar, la indemnización sustitutiva de la pensión, por las razones expuestas en la parte motiva y, en consecuencia, DECLÁRESE su nulidad parcial, únicamente en lo relacionado con la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
SEGUNDO. - DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción extintiva.
TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al departamento de Antioquia a reconocer y pagar a favor de Ángela Beatriz Giraldo Osorio, en calidad de cónyuge supérstite de Jesús Alonso Vanegas Vanegas, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por el período comprendido desde el 1° de agosto de 1970 al 19 de febrero de 1980 (9 años, 6 meses y 18 días), indemnización que deberá liquidarse con base lo establecido en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y el artículo 3 del decreto 1730 de 2001, compilado por el decreto 1833 de 2016.
Nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2021 01204 00 35 CUARTO. - CONDÉNASE en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta Corporación, incluyendo las agencias en derecho.
QUINTO. - Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente una vez quede en firme esta decisión. Tómese nota por secretaría. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRÍD ROLDÁN ANDREW JULIAN MARTÍNEZ MARTÍNEZ SALVAMENTO DE VOTO