TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Expediente No: 70-001-23-33-000-2017-00292-00 Demandante: Departamento de Sucre Demandado: Julio César Guerra Tulena Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Presupuestos de la acción de repetición / desviación de poder- pruebas para demostrar la responsabilidad del agente estatal / demostración del dolo / ausencia del dolo.
La Sala procede a resolver en primera instancia, la demanda que, en ejercicio del medio de control de repetición, promovió el departamento de Sucre, en contra del señor Julio César Guerra Tulena. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El DEPARMENTO DE SUCRE, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de repetición, en contra del señor JULIO CÉSAR GUERTA TULENA, con las siguientes pretensiones: Declarar responsable al señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, por los perjuicios ocasionados al departamento de Sucre, en virtud de la condena judicial dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 24 de octubre de 2014, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre, a través de sentencia del 24 de junio de 2025, dentro del proceso con radicado No. 70-001-23-31-074-2012-00166-00/01.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al señor JULIO CESAR GUERRA TULENA a cancelar a favor del DEPARTAMENTO DE SUCRE, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS ($389.641.526,00) debidamente indexada. Como supuestos fácticos relevantes de la demanda, la parte actora afirmó que: El señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA fue nombrado mediante Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 Decreto No. 0021 del 5 de enero de 1994, para desempeñar el cargo de jefe de la sección de prevención y atención de desastres adscrito a la Secretaría de Gobierno del departamento de Sucre.
Mediante Decreto 0272 del 7 de mayo de 1998, el señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA fue nombrado para desempeñar el cargo de asesor, código 110 grado 2, adscrito al despacho del Gobernador, tomando posesión del mismo, el día siguiente. Posteriormente, el señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA fue nombrado en el cargo de asesor, código 105, grado 6, a través de la Resolución No.2774 del 2 de diciembre de 2002, posesionándose el día 9 de diciembre de la misma anualidad.
A través de la Resolución No. 0512 de marzo de 2006, el señor MARTÍNEZ PATERNINA, fue incorporado al cargo de asesor, código 105, grado 6, del cual tomó posesión el día 29 de agosto de 2006. Mediante Decreto 0018 del 11de enero de 2012, suscrito por el entonces gobernador, doctor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, fue declarado insubsistente el nombramiento del señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA.
El señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Sucre, pretendiendo la nulidad del acto administrativo por el cual había sido declarado insubsistente, y a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía desempeñando y el consecuente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de cancelar.
Mediante sentencia del 24 de octubre de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, resolvió declararla nulidad del acto administrativo Decreto 0018 del 11 de enero de 2012, expedido por el doctor JULIO CESAR GUERRA TULENA en calidad de gobernador del departamento de Sucre, y como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA, y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de cancelar, entre otros.
Como fundamento para declarar la nulidad del acto administrativo, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión encontró acreditado el vicio - desviación del poder -, en el cual incurrió el exgobernador de Sucre al declarar insubsistente al señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA. Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial del departamento de Sucre, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior sentencia. Mediante sentencia del 24 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió confirmar la sentencia de primera instancia. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 El departamento de Sucre mediante Resolución No. 4051 de 2015, da cumplimiento a la condena, resolviendo reconocer la suma de $389.641.526.oo, por concepto de factores salariales, prestaciones e indemnizaciones, ante la imposibilidad jurídica y física del reintegro, y autorizar a la tesorería general del departamento de Sucre, el pago de dicha suma.
La Tesorería General del departamento de Sucre expidió certificación de pago parcial de la Resolución No. 4051 de 2015, donde consta que fue pagada la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS ($389.641.526.oo) a favor del señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA. El comité de conciliación y defensa judicial del departamento de Sucre en sesión de fecha 17 de octubre de 2017, autorizó repetir en contra del doctor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, identificado con cédula de ciudadanía No. 943.978, por considerar que la conducta desplegada por este agente del Estado fue dolosa. 1.2.
Trámite del proceso. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 7 de febrero de 2018. • Notificación personal: 9 de marzo de 2018. • Contestación de la demanda: 4 de julio de 2018. • Traslado de excepciones: 15 de agosto de 2018. • Auto que ordena fijar fecha para audiencia inicial: 10 de julio de 2019. • Audiencia inicial: 14 de agosto de 2019. • Audiencia de pruebas: 19 de noviembre de 2019. • Auto da traslado y pone en conocimiento pruebas: 27 de agosto de 2021. • Traslado para alegatos: 21 de noviembre de 2022. 1.3.
Contestación de la demanda. La parte demandada respondió en término la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Señaló que en este caso no está acreditado el dolo o la culpa grave, conforme lo exige la Ley 678 de 2001. Ello, por cuanto, no existe prueba idónea suficiente, que tenga la entidad para declarar la responsabilidad subjetiva del demandado, de cara a la pasividad de la parte demandante, en su labor probatoria, siendo soportada la pretensión en estudio, en lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que dio lugar a la condena impuesta.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 Es de precisar, que el argumento central de la demanda, se encuentra dado por la presunción del hecho indicativo -dolo-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, al evidenciarse como causal de nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente al señor JORGE LUIS MARTINEZ PATERNINA, la desviación de poder, de allí que no debe efectuarse, según las voces de la entidad demandante, mayor esfuerzo al respecto.
No obstante, el hecho de que se haya declarado la desviación de poder, como causal de nulidad, no quiere decir, que ésta, per se, tenga la magnitud de configurar el juicio de reproche, en materia del medio de control de repetición, esto es el dolo o la culpa grave, sustento del criterio subjetivo de responsabilidad. Si bien es cierto, se trata de una presunción, para el caso concreto, tal presunción, se desvirtúa, si se tiene en cuenta que el acto administrativo que fue declarado nulo, atravesó una serie de controles previo a su expedición, que buscaban confirmar su legalidad, eliminando así, cualquier consideración subjetiva frente a la responsabilidad del demandado.
En otras palabras, el elemento dolo, se desvirtúa, ya que el demandado, según la prueba recolectada, acudió a las instancias con que contaba la entidad demandante para emitir sus actos administrativos, trámite que cumplido, permitió su existencia, por ende, su actuar no puede considerarse imprudente o negligente, por el contrario, se ajustaba al trámite normal de tales documentos.
Para el caso en concreto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontró que, la hoja de vida del señor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MENDOZA, quien reemplazó a JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA, fue revisada y estudiada por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre, encargada de esta función, una vez se establece por esta Oficina que el postulante reúne los requisitos para el cargo, que es hábil para el mismo, pasa a segunda revisión ante el Asesor Jurídico, y cumplidos estos filtros, es cuando se proyecta el acto de nombramiento.
En la administración pública prima el principio de la confianza legítima, y es que la cadena de mando funciona con las competencias y funciones de cada oficina y de los empleos, sería pedir demasiado que el Gobernador sea quien le corresponda la función de revisar, examinar y darse para sí mismo su concepto, esto no funciona así en la administración pública, donde existe un manual de procedimiento que se dirige a un resultado, donde cada cual responde dentro de la cadena por lo que le corresponde.
Es más, la posesión del señor JOSE LUIS GONZÁLEZ MENDOZA en el cargo de asesor, código 105, grado 06, se hizo ante la Secretaría Privada, y no ante el Gobernador. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 Por consiguiente, la entidad demandante, no acredita la responsabilidad personal del demandado, máxime cuando se advierte que la desviación de poder, alegada en proceso distinto a este y con miras a obtener la anulación de un acto administrativo, por sí sola, no tiene el carácter suficiente, para materializar el juicio de responsabilidad subjetiva.
Propuso las excepciones de caducidad, ausencia del supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y ausencia de dolo o culpa grave. 1.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. La parte actora: presentó memorial a través del cual señala que, en el caso en concreto está probado el dolo y la culpa grave, debido a que el entonces Gobernador de la época, no tenía las razones suficientemente fundadas para declarar la nulidad del acto administrativo por el cual se le había declarado insubsistente al señor MARTÍNEZ PATERNINA, lo cual se enmarca claramente en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.
Lo anterior quiere decir, que investido el señor GUERRA TULENA, de una función pública, ocasionó en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial al departamento de Sucre, por lo que solicita se concedan las súplicas de la demanda. La parte demandada: manifestó que, la imputación realizada por la demandante se hace a título de dolo, en virtud de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo, contenido en el Decreto 0018 de 11 de enero de 2012, expedido por el doctor Julio César Guerra Tulena en su condición de Gobernador del departamento de Sucre.
La presunción de “dolo” que se le endilga al demandado, no fue debidamente alegada ni sustentada en la demanda. Para corroborar este acierto, se procede a relacionar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego analizar si el dolo que se alegó en la demanda se encuentra demostrado. La demanda se soportó en la sentencia del 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, que declaró la nulidad el Decreto 0018 del11 de enero de 2012 expedido por el demandado en su condición de Gobernador del Departamento de Sucre, y como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del señor JORGE MARTÍNEZ PARTERNINA y el pago de sus salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Aportó con la demanda copia de la sentencia anterior y los actos del cumplimiento de la misma. No presenta, prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho para derivar la presunción de dolo que alega. Al contrario, en la contestación de la demanda se dijo al hecho noveno, que no hubo apelación en forma de la decisión de primera instancia, la Gobernación de Sucre que era la demandada brilló por omisión al no exponer los motivos de inconformidad, perdiéndose la oportunidad que el Tribunal Administrativo de Sucre revisara la decisión inicial.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 Por otra parte, no estamos ante la conducta dolosa o culpa grave que endilga la norma, puesto que el acto administrativo, Decreto 0018 de 11 de enero de 2012, cumplió con todos los controles que se tenía para su expedición, las hojas de vida tanto del funcionario saliente como quien lo reemplazó fueron estudiadas por la oficina de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre, contó con la revisión de la oficina Jurídica.
Para probar esto último fue recibida la declaración jurada del doctor DANIEL ROMERO, asesor jurídico de la Gobernación de Sucre para el momento, quien de manera diáfana da cuenta de cómo el acto administrativo tuvo su origen inicialmente en la Oficina de Recursos Humanos, quien tenía a su cargo revisar que la persona que se vinculara en el cargo que dejaba el señor MARTÍNEZ PATERNINA reuniera los requisitos del cargo.
De esta manera, se descarta que hubo intención del demandado de vincular a una persona que no reuniera los requisitos del cargo o se pretermitiera los controles de verificación. En documento que se anexó con la demanda de fecha 29 de junio de 2018, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación de Sucre, da cuenta que el gobernador nombra a sus funcionarios “previa necesidad de proveer el cargo y verificación de la hoja de vida por parte de la Oficina de Recursos Humanos, quien constata que la persona a nombrar cumpla con los requisitos y tenga la idoneidad y experiencia necesaria para ejercer las funciones del cargo”.
En el presente caso, con fundamento en el exiguo material probatorio allegado por la demandante, no se probó que la conducta del aquí demandado comportó una actuación dolosa para efectos de la configuración de la presunción prevista en el citado artículo 5, numeral 1, de la Ley 678 de 2001 invocada en la demanda, pues los elementos probatorios allegados a este proceso no dan cuenta de que el comportamiento del señor Julio Cesar Guerra Tulena se produjo con la intención o la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, pues el decreto pasó por todos los controles existentes en la entidad, actividad que comprendió el análisis de los manuales de funciones, sin pretensión ninguna de afectar al señor JORGE MARTÍNEZ PATERNINA.
Po lo tanto, no se prueba que la conducta del demandado comprometa una actuación dolosa o culposa a la luz del citado artículo invocado en la demanda, dado que los elementos probatorios allegados no dan cuenta de que su comportamiento se produjo con la intención o la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y más aún, sin intención alguna de afectar al señor Jorge Luis Martínez Paternina.
En consecuencia, se solicita se absuelva de todo cargo de imputación por la vía de la acción de repetición al señor Julio César Guerra Tulena. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora 44 Judicial II para asuntos administrativos, rinde concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 Inició señalando el marco normativo y jurisprudencial que regula la acción de repetición, y la cláusula general de responsabilidad del Estado.
Luego, manifestó que en este tipo procesos es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. Igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
Lo cual a su juicio en este caso no ocurrió. Que observando la demanda, en esta se hace alusión a la causal de Dolo, número 1 “Actuar con desviación de poder previsto en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001”, conforme a la sentencia proferida en primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento N. 70-001-23- 31-074- 2012-00166-00, pero no allega prueba alguna de la cual se pueda probar que efectivamente en la desvinculación del señor JORGE LUIS MARTÍNEZ PATERNINA, por parte del entonces Gobernador de Sucre GUERRA TULENA, actuó con dolo, es decir que este conocía que la persona que remplazó al señor MARTINEZ PATERNINA, no reunía los requisitos para desempeñar el cargo.
Además con la única declaración obrante en el proceso se determinó que efectivamente era la Oficina de Recursos Humanos la encargada de verificar los requisitos para designar a una persona en un cargo determinado y darle posesión. En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que era deber de la demandante probar que el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, obró con dolo o culpa grave; y no de este último desvirtuar presunción alguna.
Lo cual no aconteció. Por estas razones, solicita no acoger las súplicas de la demanda.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, previa acreditación de la existencia del daño, si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la condena judicial referida en los hechos de la demanda, es o no atribuible patrimonialmente, a título de dolo al señor Julio César Guerra Tulena, entonces gobernador del departamento de Sucre.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 2.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. La Sala negará las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logra probar por la parte demandante la existencia del elemento dolo como elemento necesario y condicionante de la pretensión de repetición. Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 2.4.
Marco legal y jurisprudencial de la acción de repetición. Requisitos de procedencia1. Debe recordarse que la acción de repetición como medio de control se encuentra contemplada en el artículo 144 de la Ley 1437 de 20112, como un mecanismo que permite a la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.
El fundamento normativo descansa en el inciso segundo del art. 90 de la Carta Política de 1991, cuando se dispone que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Para efectos de establecer responsabilidad en la parte demandada, deberán concurrir los siguientes elementos: “a) Que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma de solución de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado totalmente a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación o en otra forma de solución de un conflicto; y c) Que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas3.
Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente. Por consiguiente, los anteriores requisitos son objeto de prueba para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, la sentencia judicial que condena a la entidad pública a pagar una indemnización o la conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; 1 Acápite construido teniendo en cuanta solamente las normas vigentes a la fecha de los hechos que se juzgan, sin incluir las reglas contenidas en la Ley 2195 de 2022. 2 “ARTÍCULO 142.
REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente Nos. 17.482.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 el pago total y efectivo del valor de la indemnización impuesta; la calidad de servidor o ex servidor público del Estado al que se imputa la responsabilidad patrimonial y la conducta dolosa o gravemente culposa del mismo, mediante el aporte en estado de valoración (copias auténticas) de la sentencia ejecutoriada, de los actos administrativos correspondientes y demás documentos públicos o privados, así como de todas aquellas pruebas idóneas que se alleguen o soliciten en las oportunidades probatorias correspondientes.”4 La Ley 678 de 2001, define la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
Esta misma norma reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.
Los presupuestos para que se torne prospera la acción en cometo, los cuales se sustraen del artículo 142 del CPACA, son: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.5 Para dar solución posteriormente, en el presente caso cabe advertir que frente a la conducta gravemente culposa o dolosa del servido, ex servidor público o particular con funciones públicas, la ley 678 de 2001, establece las siguientes presunciones legales: “ARTÍCULO 5o.
DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas. 1. Obrar con desviación de poder. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub. B, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, 28 de febrero de 2011, Rad. 11001-03-26-000-2007-00074-00(34816).
Sección Tercera, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 08 de julio de 2009, Rad. 11001-03-26-000-2002-00006-01(22120). Sección Tercera, 27 de noviembre de 2006, Expediente 31975. C.P. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, revista Jurisprudencia y Doctrina No.425, mayo de 2007, pàgs.790 y ss. Véase también providencias del: 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008.
Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694. 5 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” Por último, debe traerse a colación lo expuesto en punto de la responsabilidad y diligencia probatoria de la entidad pública demandante en ejercicio del medio de control de repetición, sobre lo cual, el Consejo de Estado ha indicado6: “…..la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias en el sentido de advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena”. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00074-00(34816) Actor: NACION- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 2.5. Análisis probatorio y solución del caso7. De la revisión del expediente, se destacan por su relevancia, pertinencia y utilidad para la solución del caso, las siguientes piezas probatorias8: • Certificación fechada 26 de octubre de 2017, expedida por la Tesorería General del departamento de Sucre, donde hace constar los pagos por prestaciones sociales al señor Jorge Luis Martínez Paternina, en virtud de la Resolución No. 4051 de 2015, que dio cumplimiento a un fallo judicial. • Copia de la Resolución No. 4051 de 2015, expedida por el departamento de Sucre, mediante la cual se da cumplimiento a un fallo judicial. • Copia de la sentencia condenatoria de fecha 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Sincelejo, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 70001333170420120016600, promovida por el señor Jorge Luis Martínez Paternina, en contra del departamento de Sucre, en la que se ordenó un reintegro y emolumentos dejados de percibir. • Copia de la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se confirmó la sentencia condenatoria de fecha 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Sincelejo. • Copia del Decreto 0018 de 11 de enero de 2012, expedido por el gobernador del departamento de Sucre, mediante el cual declara insubsistente al señor Jorge Luis Martínez Paternina, del cargo de asesor, código 105, grado 6. • Copia de la cédula de ciudadanía del señor Julio César Guerra Tulena. • Copia del Acta de posesión del señor Julio César Guerra Tulena, como gobernador del departamento de Sucre. • Copia de la credencial que acredita como gobernador del departamento de Sucre, al señor Julio César Guerra Tulena, expedida por el Consejo Nacional Electoral. • Copia del Acta de Comité Extraordinario N° 5 para Temas de Acción de repetición del departamento de Sucre, donde se aprueba y declara procedente iniciar la acción de repetición en contra del señor Julio César Guerra Tulena. • Copia del Certificado de fecha 25 de junio de 2028, expedido por la Tesorería Departamental de Sucre, donde indica que se efectuó pago en cumplimiento de la Resolución No. 4051 del 7 de octubre de 2015 la suma de ($ 298.124.215) por concepto de pago de condena judicial. • Copia del Oficio No. 101.11.03/250, emanado de la Oficina Jurídica del departamento de Sucre, 101.11.03/250, emanado de la Oficina Jurídica del departamento de Sucre. • Copia del Oficio No. 101.11.03/249, emanado de la Oficina Jurídica del departamento de Sucre101.11.03/250, emanado de la Oficina Jurídica del departamento de Sucre. 7 Al presente asunto no se aplican las reglas de la ley 2195 de 2022, porque los hechos son anteriores a la misma. 8 Expediente digital.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 • Copia del Oficio fechado 9 de septiembre de 2019, expedido por el Banco Davivienda, donde informa que la cuenta de ahorros No. 20626995646 no existe en el sistema del banco. • Copia del certificado de fecha 25 de octubre de 2019, expedido por la Tesorería General del Departamento de Sucre, donde hace constar el pago de unas prestaciones sociales al señor Jorge Martínez Paternina. • Copia de certificados de fechas 25 de octubre y 12 de diciembre de 2019, expedidos por la Tesorería General del Departamento de Sucre, donde hace costar el pago por concepto de devolución de dineros, por la suma de $29.423.628. • Copia del Oficio de fecha 23 de diciembre de 2019, expedido por el Banco Davivienda, por el cual se da respuesta a una solicitud de transferencia bancaria. • Copia de constancias de pagos por concepto de aportes a pensión del señor Jorge Luis Martínez Paternina. • Testimonio rendido por el señor Daniel Eduardo Romero Vitola, en audiencia de pruebas de fecha 19 de noviembre de 2019. 2.5.1.
De los elementos de procedencia y prosperidad de la repetición en el caso del señor Julio César Guerra Tulena. inexistencia de prueba de conducta dolosa o gravemente culposa. Atendiendo los elementos probatorios descritos, y las consideraciones realizadas en antecedencia, pasa la Sala a examinar si en el presente asunto la parte demandante acreditó todos y cada uno de los requisitos que se exigen para la procedencia de la repetición, con miras de determinar si la demandada resulta responsable patrimonialmente del daño que se le endilga. • La calidad del demando como agente y/o ex agente estatal De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
En el caso en estudio, la condición de agente estatal del señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA se encuentra acreditada con los documentos que fueron aportados al proceso, tales como el Acta de posesión como gobernador del departamento de Sucre, período 2012-2015. Así también copia de la credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral y certificación de fecha 20 de octubre de 2017, expedida por la Secretaría Administrativa del departamento de Sucre, que hace constar que el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, se desempeñó como Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 gobernador del departamento de Sucre, entre 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. • La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente.
Dentro del proceso obra copia de la sentencia condenatoria de fecha 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Sincelejo, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 70001333170420120016600, promovida por el señor Jorge Luis Martínez Paternina, en contra del departamento de Sucre, en la que se ordenó un reintegro y emolumentos dejados de percibir.
Asimismo, copia de la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se confirmó la sentencia condenatoria de fecha 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Sincelejo. • El pago de la indemnización por parte de la entidad pública.
En este caso se encuentra acreditado el pago efectivo de la condena judicial, a través de la Resolución No.4051 del 7 de octubre de 2015, expedida por el departamento de Sucre “por medio del cual se ordena el pago total de un fallo judicial” y, las certificaciones de los pagos efectuados en cumplimiento de la sentencia, de fechas 26 de octubre de 2017 y 25 de octubre de 2019, expedidas por la Tesorería Departamental de Sucre.
Así las cosas, los tres elementos objetivos se encuentran acreditados; esto es, (i) condena mediante sentencia judicial, (ii) el pago efectivo por parte de la entidad pública y (iii) que el demandado en el momento de ocurrencia de los hechos era un agente del Estado. Por lo que la Sala continuará con la verificación de la siguiente exigencia para definir la prosperidad de la acción de la referencia En ese contexto, la Sala entra a examinar lo que concierte al último requisito, correspondiente al elemento subjetivo, esto es, la culpa grave o el dolo en la conducta de la demandada y que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. • Cualificación de la conducta y su acreditación. Al respecto de la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5° y 6°, las presunciones de dolo y de culpa grave.
Ahora bien, respecto a la carga probatoria del actuar doloso o gravemente culposo de los agentes estatales, se precisa que es deber de la parte que Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 reprocha su ocurrencia acreditar con suficiencia todas sus características9; puntos sobre los que el Consejo de Estado ha demarcado que10.
“El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición11, y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A.. Así, dijo12 que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política13 y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.
“ En este caso, la conducta que se revisa corresponde a la desplegada por el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, cuando se desempeñó como gobernador del departamento de Sucre, de quien se aduce obró con desviación de poder al momento de expedir el Decreto No. 0018 del 11 de enero de 2012, a través del cual declaró insubsistente el 9 Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006 con ponencia de la Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Exp. 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana. Exp. 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014.
C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Rad Nº 25000-23-26-000-2011-00478-01 (48384). 11 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218. 12 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865. 13 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 nombramiento del señor Jorge Luis Martínez Paternina, como asesor, código 105, grado 06. Del acervo probatorio relevante para el análisis de la conducta. La Sala pasa a realizar el análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, conforme con los siguientes hechos probados: El señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, se desempeñó como gobernador del Departamento de Sucre, para el período constitucional 2012-2015 Que mediante el Decreto 0018 del 11 de enero de 2012, declaró insubsistente del nombramiento del señor Jorge Luis Martínez Paternina, como asesor, código 105, grado 06.
El señor Jorge Luis Martínez Paternina, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento de Sucre, buscando la nulidad del Decreto 0018 del 11 de enero de 2012. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo14, quien mediante sentencia del 24 de octubre de 2014, declaró la nulidad Decreto 0018 del 11 de enero de 2012, y en consecuencia, como restablecimiento del derecho condenó al departamento de Sucre a reintegrar al señor Jorge Luis Martínez Paternina al cargo venía desempeñando o a uno igual o de mayor jerarquía, y pago de prestaciones dejadas de percibir, argumentando que, se encontró demostrado como cargo de anulación, la desviación de poder en la expedición del acto.
El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 24 de junio de 201515, confirmó la sentencia del 24 de octubre de 2014, no obstante, la segunda instancia no estudió el fondo del asunto, es decir, el cargo de violación respecto de la supuesta desviación de poder, porque no hubo sustentación del recurso de apelación por parte del departamento de Sucre, que solo se limitó a expresar su inconformidad con la sentencia, sin señalar contrargumentos contra la decisión. El departamento de Sucre expidió la Resolución No. 4051 del 7 de octubre de 2015, por medio de la cual reconoce el pago de la sentencia judicial, pago que se encuentra certificado.
Pues bien, bajo las precisiones hechas en la parte conceptual, le corresponde a la Sala, analizar con el material probatorio obrante en el plenario y los hechos relevantes probados, sí el supuesto fáctico presentado por la entidad demandante, esto es, que la causa para la imposición de la condena se debió a que el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, en su calidad de gobernador del departamento de Sucre, actuó 14 Radicado. 70001333207420120016600. 15 Radicado. 70001333207420120016601.
M.P. Dra. Tulia Isabel Jarava Cárdenas. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 de manera dolosa, como expresamente lo señaló la parte actora en los cargos esgrimidos, al expedir el Decreto 0018 de 2012, que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Jorge Luis Martínez Paternina, lo que ocasionó la condena impuesta en su contra por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Sincelejo y Tribunal Administrativo de Sucre.
En este punto, pone de presente la Sala que la entidad demandante aportó y funda su pretensión de existencia del dolo en la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo contenido permite inferir que la condena impuesta surgió de la declaratoria de la nulidad del acto de insubsistencia y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales alegados por el señor Jorge Luis Martínez Paternina.
En ese orden, teniendo en cuenta los cargos en que se sustenta este medio de control, debe precisar la Sala que, la causal de desviación de poder, según la doctrina16, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o una autoridad competente persigue fines diferentes a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, cuando con su expedición no se pretende satisfacer el interés general, la búsqueda del bien común o el mejoramiento del servicio público.
Dicho concepto coincide con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando manifestó que: [L]a causa de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder (…) se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos a aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se configura, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley17. Ahora bien, se puede extraer de las sentencias traídas como prueba, que el cargo asesor, código 105, grado 06, que ostentaba el señor Jorge Luis Martínez Paternina, aparentemente era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, en principio no requería motivación, por consiguiente, genera dificultades a la hora de establecer cuáles fueron los fines que el funcionario tuvo en el ejercicio de sus atribuciones y, de esa manera, determinar, de manera directa, si sus móviles estuvieron o no viciados por supuestos distintos a los de mejorar el servicio18.
Por esta razón, para el caso concreto de la demanda de repetición, en el que la responsabilidad es personal, debe demostrarse que esa desviación de poder es imputable al demandado, en este caso, al señor Guerra Tulena, es decir, que suscribió el decreto con una finalidad distinta a la 16 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo, según la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima Edición. Bogotá, 2016, pág., 553. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2015, exp. 0596-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 1993, exp. 5526, M.P.: Carlos Arturo Ojeda.
Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 del mejoramiento del servicio, sin que sea suficiente prueba la sola sentencia condenatoria. En el caso sub examine, la entidad demandante no esgrimió y menos probó argumento alguno de la configuración de la deviación del poder y por ende, el dolo como cargo de responsabilidad, más allá de la existencia de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito el 24 de octubre de 2012.
Debe resaltarse, que es un deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. Igualmente, y con el mismo derrotero garantista, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos.
Precisamente, el H. Consejo de Estado, ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar la hipótesis inferida en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume19 La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-354 de 2020, fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.
En línea de lo dicho, el H. Consejo de Estado ha demarcado que la mera sentencia que prueba la condena, no es per se prueba del dolo o la culpa grave. Véase: “En este punto debe reiterarse que la motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del 19 Sección Tercera.
Sentencia del 13 de agosto de 2021. Exp. 53008. Al respecto, se ha mencionado lo siguiente: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume. // La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.
Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. // La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. // Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. // En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla (negrillas del texto original).
Citando, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 40.755, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma.20 Igualmente, ha señalado el Consejo de Estado21, citando a la H. Corte Constitucional22, que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa.
Por ello, el criterio del juez que impuso la condena, en este caso del juez de la acción de nulidad, no vincula al juez de la repetición, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que, en el proceso de repetición debe estudiarse la conducta del agente.
Enseña el Consejo de Estado: “Esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que, si bien la sentencia judicial que condena al Estado es el punto de partida necesario para establecer cuál es el hecho irregular que, en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave el demandado, dicha providencia no es prueba suficiente de la conducta del agente.
Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: “[L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009.
Expediente: 27.779. 21 Ibidem, nota al pie 25. 22 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma”.23 En ese sentido, no es suficiente la copia de la Sentencia del proceso de reparación directa para acreditar el comportamiento del agente, sino que, deben analizarse las pruebas de este y los demás elementos probatorios que reposen en el expediente” Así las cosas, la Sala observa que la conducta desplegada por el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, no encaja dentro de los eventos previstos por los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, de manera que no hay lugar a aplicar las presunciones de dolo y culpa grave allí establecidas y, en consecuencia, la entidad demandante debió demostrar la culpa grave o el dolo para repetir contra el funcionario, lo cual no está demostrado en el expediente, más allá de los argumentos contenidos en la ya mencionada sentencia dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La providencia que declara la nulidad de un acto administrativo por desviación de poder hace tránsito a cosa juzgada respecto de la Administración y la víctima, más no respecto del agente estatal al que se atribuye o pudo atribuir la actuación ilegal y que pudo haber ocasionado el daño, ya que en dicho proceso, salvo que se hubiese efectuado el llamamiento en garantía del funcionario, no se juzgó la conducta de tal agente.
Por lo anterior, las conclusiones a las que llega el juez que declara la nulidad del acto administrativo por desviación de poder, no resultan como previamente, se indicó, extrapolables al juicio de repetición24. Asimismo, las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevaban a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarcaba en alguno de los supuestos legales, entre ellos, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa25.
En ese orden, puede decir que, conforme a la Ley 678 de 200, cuando se pretenda repetir en contra de un funcionario por la condena en un 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779. Al respecto también se puede ver: Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 45.647.
Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de abril de 2019, exp. 62.149. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 47.649. 24 Cfr. la sentencia de la Subsección B del 8 de febrero de 2012 en la que se estableció que “a verificar la responsabilidad penal o disciplinaria de los agentes investigados, pues ni siquiera fueron llamados en garantía los agentes implicados en los hechos que generaron la demanda, sino aquella que pudiere serle imputada al Estado […]” argumento citado por el Dr. Nicolas Yepes Corrales, dentro del proceso 11001-03-26-000-2018- 00037-00(61204) (aclaración de voto). 25 En ese mismo sentido la sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A del 13 de agosto de 2021. Rad. 53008. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 proceso donde procedió la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por desviación de poder, la parte demandante tiene la carga de probar que el funcionario demandado en repetición efectivamente actuó con desviación de poder, para de esa manera tener por acreditado el supuesto de hecho que presume la ley, en este caso, el dolo como elemento del juicio de repetición. De modo que, el juez de la repetición no puede limitarse a las consideraciones y conclusiones a las cuales arribe el fallador del proceso en el que se declare la nulidad del acto, pues en aquel solo se juzga la actuación del Estado, más no la del agente y, por tanto, este no puede hacer frente a la calificación que se hizo del acto anulado.
En ese sentido, aceptar como única prueba el mero contenido de las sentencias en donde se declara la nulidad del acto enjuiciado, es relevar al demandante de probar el supuesto de hecho que fundamenta la presunción legal, así como su inferencia. Como consecuencia de lo anterior, el demandante no tendría que probar la desviación de poder que da lugar a presumir el dolo como elemento del juicio de repetición, sino que le bastaría allegar la sentencia que contiene las consideraciones y conclusiones del juez que anuló el acto administrativo por desviación de poder, para de esa forma tener por probado el dolo que se exige en estos casos para la prosperidad del medio de control de repetición. En síntesis, la prueba de la deviación de poder permite tener por acreditado el supuesto de hecho de la presunción del dolo, pero también garantiza el derecho de defensa del funcionario público perseguido en repetición, ya que este puede ejercer la debida contradicción respecto de las pruebas que se incorporan en el proceso.
Conforme a lo anotado, es importante señalar, que según lo previsto en el inciso in fine artículo 103 del C.P.A.C.A26, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código, incluidas las entidades públicas cuando quiera que actúen como demandante o demandados en pro de sacar avante la hipótesis fáctica sobre la que sustenta la pretensión o excepción que propone.
En suma, cuando se demanda por vía de repetición, la entidad pública tiene la carga de demostrar, en forma fehaciente, que la actuación dolosa o gravemente culposa del servidor dio lugar a la condena o al acuerdo conciliatorio y, por ende al pago, toda vez que sobre aquél recae la 26 “ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 presunción de inocencia, sin que sea jurídicamente admisible tener como único soporte de la misma, la sentencia condenatoria, pues en ese debate procesal no intervino el hoy demandado, no tuvo derecho a pedir pruebas, ni a contradecir los hechos ni los medios probatorios practicados a instancia de quienes sí eran partes en ese proceso.
Así las cosas, en el análisis crítico del proceso y tal como en acápites inicial de las consideraciones de esta sentencia se anunció, la Sala no encuentra probada la responsabilidad subjetiva de la conducta asumida por el señor JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, porque, no existe más allá de la sentencia proferida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, que se reitera, no se puede tomar de manera automática en sus conclusiones por el juez de la repetición, prueba que acredite la actuación dolosa o gravemente culposa desplegada por el ex – funcionario público demandado, que permite afirmar que es llamado a responder personal y patrimonialmente por la condena impuesta el ente territorial que lo demanda en repetición. En orden de lo argumentado, la Sala NEGARÁ las pretensiones de la demanda, al no haberse acreditado el cuarto elemento, un dolo o culpa grave, como elemento subjetivo necesario para la prosperidad de la acción de repetición. 2.
La condena en costas. El artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante. Por ello, se abstendrá de imponérselas al vencido. 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Repetición Radicación: 70001-23-33-000-2017-00292-00 TERCERO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS