SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control NULIDAD Demandante TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA Tatianakwan@yahoo.es Demandados -MUNICIPIO DE GÜEPSA, SANTANDER. -CONCEJO MUNICIPAL DE GÜEPSA ardila-abogados-asociados@hotmail.com alcaldia@guepsa-santanter.gov.co concejo@guepsa-santander.gov.co Radicado y link del expediente digital 68679333300120220000901 Tema Nulidad del acuerdo que autorizó al alcalde para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda 1. Pretensiones La parte demandante solicita que se declare la nulidad del Acuerdo No. 011 de Julio 12 de 2021 proferido por el Concejo Municipal de Güepsa por el cual se autorizó al alcalde municipal para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios. 2.Hechos Informa que el 28 de junio de 2021 el alcalde municipal de Güepsa presentó ante el concejo el proyecto de acuerdo para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal.
Señala que el 12 de julio de la misma anualidad se expidió el Acuerdo No. 11 de 2021, por medio del cual se autorizó al alcalde para la constitución de la referida empresa. Agrega que el acto fue sancionado y publicado el 15 de julio del mismo año. Refiere que el Departamento de Santander informó que el acuerdo fue revisado por remisión que se hizo el 28 de julio de 2021, sin que encontrara motivos para acudir 2 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por alguna inconformidad sobre su validez.
Indica que mediante oficio del 18 de noviembre de la misma anualidad el Municipio de Güepsa le informó lo siguiente sobre la constitución de la empresa: i) que no se realizó ningún estudio técnico, ni diseños constructivos, ni estudios de factibilidad para presentar el proyecto, porque no eran necesarios para obtener la autorización por parte del Concejo Municipal, ii) que no se expidió el acto administrativo que define los aportes que realizará el municipio para la creación de la empresa de acueducto y alcantarillado, pues aún se están elaborando los estudios y avalúos previos para la creación de la empresa y iii) que la Secretaría de Hacienda expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 21-08014 para la creación y puesta en marcha de la empresa, por valor de $60.000.000,oo del rubro 2.3.2.02.02.008.03.04.04 denominado fortalecimiento institucional.
Aduce que mediante Acuerdo No. 9 del 28 de mayo de 2020 se aprobó el Plan de Desarrollo de la entidad territorial accionada para el período 2020-2023. Señala que en el mencionado acuerdo se realizó un diagnóstico del sector de agua potable y saneamiento básico, pero no se aportó algún estudio técnico ni de mercado que permita dar luces sobre la problemática y las posibles soluciones que se puedan implementar para mejorar esta cobertura a los ciudadanos. A su turno, señala que mediante Acuerdo No.06 del 26 de marzo de 2021 se modificaron y adicionaron las metas para el Plan de Desarrollo del municipio de Güepsa, estableciendo para el sector de agua potable y saneamiento básico, entre otros, el programa denominado «Güepsa fortalecido en la prestación de servicios» en el que se consignó como meta la creación de una empresa de servicios públicos triple A, con partida presupuestal de $50,000,000, sin especificar la naturaleza jurídica de la misma. 2.
Normas violadas y concepto de violación La demandante enlistó como normas violadas las siguientes: Constitución Política artículos 108.6, 133, 313, 338, 343 y 345. Leyes: 136 de 1994, 152 de 1994. Decretos: 111 de 1996, 2844 de 2010, 1082 de 2016. Resolución 1450 de 2013 y Acuerdo 22 de 2016. La parte demandante señala que contra el acto acusado se configuran las causales de nulidad de falsa motivación, infracción de las normas en que debió fundarse y expedición irregular o falta de motivación, por las siguientes razones: 3 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Dice que la entidad demandada, no tiene ningún estudio ni diseño para la construcción o conformación de una nueva empresa de alcantarillado que demuestre la viabilidad del proyecto.
Advierte que es la oficina de planeación quien tiene la competencia asignada por el legislador de otorgar el concepto de viabilidad para el aval de un proyecto formulado. Sin embargo, refiere que, ni en el proyecto, ni en el acuerdo definitivo se hizo mención del documento de viabilidad expedido por la oficina competente que además debe estar registrado en el Banco Único de Programas y Proyectos de Inversión. Manifiesta que de conformidad con los artículos 338 y 345 de la Constitución Política, no se puede percibir una renta o efectuar un gasto que no se encuentre incorporado en el presupuesto, cuya expedición o modificación corresponde al Congreso de la República.
Dice que son los concejos municipales quienes en materia presupuestal tienen la facultad privativa y exclusiva de dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. Afirma que el legislador ha considerado que las facultades del concejo no pueden trasladarse al alcalde de manera amplia y general, por lo que se han impuesto condicionamientos a tal facultad.
Argumenta que a pesar de lo consignado en el Acuerdo 06 de 2021, sobre la creación de la empresa de servicios públicos triple A, y la asignación de una partida presupuestal, se otorgan facultades de manera imprecisa, pues no se definió el alcance de la autorización en relación con los códigos, rubros presupuestales a modificar o adicionar y los créditos o contra créditos a realizar en cada sección del presupuesto y, además, se aprobó del rubro de fortalecimiento institucional una suma inferior a la señalada por la Secretaría de Hacienda.
B. Contestación de la demanda Solicita que se nieguen las pretensiones. Considera que el acto demandado es legal y no se demuestran los cargos que se le endilgan, pues de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 son deberes de los municipios los siguientes: i) el de garantizar la calidad del bien objeto de servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, ii) la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios y iii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 4 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Refiere que con fundamento en estos deberes, en el Acuerdo No. 009 de 2020 (plan de desarrollo municipal), modificado por el Acuerdo 006 de 2021, se incluyó dentro de los proyectos estratégicos la creación de una empresa de servicios públicos AAA, pues la administración busca mejorar la bocatoma de aducción de la PTAP existente y de esta forma aumentar la calidad y cantidad de agua potable que consume la población del municipio de Güepsa.
Como argumentos de defensa aduce las siguientes excepciones: -Debida motivación del Acuerdo No. 011 de julio 12 de 2021 expedido por el Concejo Municipal de Güepsa: afirma que en la exposición de motivos que estudiaron los concejales en la respectiva sección, se concluyó que existía la necesidad de la administración eficiente de los servicios públicos en el municipio, por lo que era necesaria la creación de una empresa de servicios públicos conforme a la Ley 142 de 1994. -Cumplimiento de preceptos legales para la materia: señala que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios no se requiere de la autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y solo cuando se constituye la sociedad debe reportarle el inicio de actividades, sin que ello sea entendido como un permiso para el funcionamiento. - Advierte que en el ordenamiento jurídico no existe una definición del concepto de inversión pública más allá de la construida por el Departamento Nacional de Planeación - DNP; sin embargo, expone, que el acuerdo demandado no debía ser tramitado como proyecto de inversión pública.
En ese sentido, señala, que ni el DNP ni el concejo municipal han definido que la creación de una empresa de servicios públicos de carácter municipal responda a un proyecto de inversión, como si ocurre en el tema de regalías para las entidades territoriales. Considera que ni la Ley 489 de 1998 ni la Ley 142 de 1994 establecieron requisitos previos para tramitar y autorizar al alcalde para la constitución de una empresa de servicios públicos. -Inexistencia de causal de nulidad por expedición irregular del acto: Refiere que en el Acta No. 2015 del 12 de julio de 2021 y en la grabación de la respectiva sesión se logra extraer quiénes votaron a favor y quiénes en contra del proyecto, así como las razones que sustentaron el sentido de su voto.
C. La sentencia apelada En sentencia proferida el 29 de junio de 2023 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda. 5 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En relación con el cargo contra el acto demandado por presunta infracción de las normas en que debió fundarse, dijo el a quo que la demandante, en este caso, no demostró que la creación de la empresa de servicios públicos se tratara de un proyecto de inversión pública que debiera ser sometido a las normas que lo regulan.
Preciso que este tipo de empresas hacen parte de las entidades descentralizadas por servicios del nivel municipal y, por tanto, su creación debe ser autorizada por el concejo como ocurrió en este caso. Afirmó que la inexistencia de estudios demostrativos que justifiquen la iniciativa del proyecto de acuerdo no se encuentra acreditada, pues, advirtió, el proyecto de acuerdo No. 011 de 2021 fue radicado con la exposición de motivos pertinentes en la que se mostró la necesidad de crear una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta, como se encontraba plasmado en el plan de desarrollo municipal que es el instrumento de planeación territorial.
Manifestó que la demandante tampoco acreditó que los concejales hubieran presentado reparos en el curso de los debates respecto de la ausencia del estudio demostrativo que justificara la necesidad de la empresa y la mayoría del concejo votó de manera favorable a la iniciativa del alcalde municipal. Desvirtuó el reproche de la parte demandante acerca de crearse una sociedad por acciones y no un empresa industrial y comercial del estado, indicando que la naturaleza de las empresas de servicios públicos es siempre la de sociedades por acciones, salvo que sus propietarios no deseen que su capital se encuentre así representado, en ese caso deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, circunstancia que, adujo, en el presente caso no ocurrió, por eso se aplica la regla general que rige en el asunto, ya referida.
El a quo afirmó que el municipio tenía competencia para deducir, adicionar o hacer movimientos presupuestales, facultad que le fue concedida conforme el artículo 7 del acuerdo demandado, hasta el 31 de diciembre de 2022. Frente a la falsa motivación, la primera instancia indicó que no se soportó el cargo, pues no se demuestra que el Concejo Municipal de Güepsa, para la expedición del acuerdo demandado, ignoró circunstancias probadas que de haber sido consideradas evitaría su aprobación. Sobre la expedición irregular del acto, consideró que en efecto en el Acta No. 2015 correspondiente a la sesión extraordinaria del 12 de julio de 2021 en la que se aprobó en segundo debate el acuerdo demandado, no se dejó memoria frente al 6 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander sentido del voto de cada uno de los cabildantes con expresión de su nombre, siendo obligación de quien elaboraba el acta al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del numeral 2° del artículo 88 del Reglamento Interno de la corporación pública demandada.
Sin embargo, tal yerro, de cara a la sanción de nulidad que implica la pérdida definitiva de efectos de un acto administrativo, es inofensiva, pues de ninguna manera puede configurar el fundamento de la expedición irregular como causal de nulidad, por cuanto su ausencia no genera la invalidez de la sesión, en la medida en que ni el acuerdo municipal contentivo del reglamento interno ni en ninguna otra disposición de rango superior se contempla que la sanción de la ausencia de registro en el acta del resultado de la votación nominal, con expresión de los nombres de los concejales, sea la invalidez de la sesión y de las decisiones adoptadas allí. D. La apelación El apoderado de la parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia señalando que la exposición de motivos a la que alude el a quo no satisface la carga del estudio demostrativo que justifique con suficiencia la creación de la empresa aludida, porque no demuestra con cifras hechos y datos verificables la necesidad o conveniencia de su creación ni la viabilidad de esa iniciativa.
Dice que el escrito de demanda soportó con pronunciamientos propios del Departamento Nacional de Planeación, que la creación de una sociedad por acciones de orden municipal es un proyecto de inversión pública, pues no solo tiene como fin último la prestación de servicios públicos, sino que además tiene como sentido teleológico el poder conseguir utilidades o beneficios económicos al final de cada ejercicio, de tal suerte que se hace necesario realizar inversiones para lograr este objetivo.
Así las cosas, claramente se trata de una inversión pública, toda vez que se aplicarán un conjunto de recursos públicos orientados al mejoramiento del bienestar general y la satisfacción de las necesidades de la población, mediante la producción o prestación de bienes y servicios a cargo del Estado, o mediante la transferencia de recursos.
Insiste que las inversiones públicas se desarrollan mediante la figura de proyectos de inversión, el cual según el gobierno central se define como el conjunto de actividades que se desarrollan en un periodo determinado, en el cual se involucran recursos (financieros, físicos, humanos, ambientales etc.) con el propósito de transformar una situación problemática de una población específica.
El resultado es una situación en la que esa problemática se elimina o se reduce. 7 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Refiere que la facultad que le dan al alcalde de manera amplia y suficiente para aportar lo que estime conveniente, como monto de aporte de capital suscrito o pagado – en este punto no se dice de que partida provendrán los recursos-, o la facultad otorgada al momento de indicar que se puede aportar en general toda clase de bienes y derechos en dinero o en especie al capital de la sociedad por acciones y que esos bienes deberán tener una relación directa con la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios a la nueva empresa en calidad de aporte social; o la facultad para efectuar aporte en dinero conforme lo requiera (futuro) la constitución y funcionamiento de la sociedad anónima, la cual se refiere, pero de forma enunciativa, a los recursos que el Municipio de Güepsa (Santander) tenga destinados para la prestación, gestión y/o supervisión de los servicios públicos domiciliarios.
Por último, en cuanto a la nulidad por la expedición irregular del acto, nuevamente se indica que no se identifica en el acta cuales concejales votaron por el SI y cuales por el NO. Tampoco deja consignadas las razones por las cuales los concejales votaron en contra del proyecto. Téngase en cuenta que el texto del acta 2015 se aprobó en la siguiente reunión, consignado en el acta 2016 sin que se evidencie si hubo modificaciones y/o adiciones al respecto.
Del texto del documento y antes de que fuera sometido totalmente a votación podrían inferirse dos votos identificados en contra, sin embargo, es tan solo un supuesto, pues no se puede dilucidar que pasó en su momento al momento de la votación o si estos concejales cambiaron de parecer. Es violatorio por demás este actuar, ya que, con el citado incumplimiento de consignación de los nombres de los concejales respecto de su decisión de voto, se le impone de manera injustificada una barrera para hacer uso de la herramienta otorgada por el constituyente en aras de ejercer control político sobre las decisiones que son tomadas por los concejales.
E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 7 de septiembre de 2023 fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. II. CONSIDERACIONES A. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. 8 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander B. El problema jurídico y su resolución Conforme los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico se centra en determinar: ¿El acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Güepsa que autorizó al alcalde para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios adolece de motivación insuficiente y violación de las normas en las cuales ha debido fundarse? Tesis: sí Fundamento jurídico: la Ley 489 de 19981 señaló, en su artículo 69, que las entidades descentralizadas por servicios de carácter municipal deben ser creadas mediante acuerdo, o por autorización que se haga al alcalde.
Para tal efecto, el proyecto respectivo que se presenta por el gobierno municipal ante el concejo municipal debe estar acompañado del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios constitucionales que rigen la actividad estatal, entre ellos, el de planeación. En desarrollo de los referidos principios constitucionales, la jurisprudencia ha sostenido que los requisitos previstos por el Legislador para autorizar la construcción de una entidad descentralizada por servicios bajo la modalidad de sociedad por acciones entrañan la obligación de señalar en forma objetiva, particular y concreta las condiciones básicas para la participación del Estado en ese tipo de sociedades, las que deben quedar establecidas en el acto administrativo que autoriza su creación, así como en el estudio demostrativo que lo sustenta.
Los argumentos que justifican la creación de la empresa deben evidenciar que el acto corresponde a una decisión debidamente razonada, en la medida que: i) se trata de una decisión planificada que tiene en cuenta todos los criterios relevantes para su adopción (jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros); ii) pondera todas sus implicaciones, de manera que permite establecer, en particular, la necesidad o la conveniencia de crear dicha entidad, con el fin de alcanzar determinados fines del Estado; es decir, el acto debe analizar el costo de la decisión y los beneficios que se esperan obtener, en comparación con otras alternativas; iii) prevé la forma de financiación de la empresa a crear; iv) prevé la manera como la nueva entidad quedará inserta en la estructura de la Administración 1 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 9 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades y particulares, incluyendo los controles a las cuales estará sujeta.
En el presente caso, encuentra la Sala que las condiciones básicas para la participación del Estado en una sociedad por acciones no quedaron establecidas en el acuerdo demandado que autorizó su creación ni en el estudio demostrativo o siquiera en la exposición de motivos que antecede el proyecto de acuerdo. El alcalde explicó sucintamente la necesidad de mejorar la prestación de los servicios básicos de acueducto, aseo y alcantarillado, sin sustentar objetivamente las razones jurídicas, financieras, técnicas, administrativas y ambientales de dicha conclusión, ni las características propias de la sociedad por acciones que habrá de constituirse.
A pesar de ello el concejo municipal lo autorizó para su creación. C. Marco Jurídico 1.De las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios La Constitución Política de Colombia consagra la descentralización por servicios cuyo objetivo principal es el ejercicio de funciones administrativas para la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Al respecto, el artículo 210 superior2 señala que las entidades del orden descentralizado sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de esta. Así mismo, la norma dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. En ambos casos, la ley establecerá el régimen jurídico aplicable y la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes.
A su turno, el artículo 3653 ibidem consagra la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, directa o indirectamente, por medio de comunidades organizadas o por particulares, bajo la vigilancia y regulación del Estado. 2 ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. 3 ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 10 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Igualmente, el art. 367 ibd.4 fija en la ley la competencia para regular lo relativo a la cobertura de los servicios públicos domiciliarios, calidad, financiación, y otros aspectos propios para su funcionamiento, como: costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
También dice la norma que dichos servicios pueden prestarse directamente por cada municipio cuando las características técnicas, económicas y conveniencias generales del servicio lo permitan y aconsejen. En ese caso, los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. En desarrollo de las anteriores disposiciones constitucionales, el artículo 155 de la Ley 142 de 19946 consagra cuáles son las personas habilitadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, así: i) las empresas de servicios públicos, ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; iii) los municipios cuando asuman en forma directa a través de su administración central, la prestación de los servicios; iv) las organizaciones autorizadas conforme a la ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; v) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y que adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado.
El artículo 177 de la citada ley regula la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la primera de las modalidades señaladas. La norma establece que «las empresas de servicios públicos son 4 ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas. 5 ARTÍCULO
15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo. 6 «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 7 ARTÍCULO 17.
NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1 o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.
En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituír <sic> reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. 11 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos [domiciliarios».
De acuerdo con lo anterior, pueden prestar servicios públicos domiciliarios las sociedades por acciones mixtas, es decir, con capital público y privado, las cuales corresponden a una tipología especial de entidades públicas que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, según lo establecen los artículos 365 y 367 de la Constitución. Las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de su capital social hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 2.
Sobre la creación de entidades descentralizadas por servicios En ejercicio de la función prevista en el artículo 150, numeral 78 superior, el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 19989. En su artículo 49 señaló lo siguiente con respecto a la creación o constitución de las entidades descentralizadas: «ARTÍCULO
49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.
Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.
PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.» De acuerdo con la norma transcrita, por regla general, tanto los organismos del sector central como las entidades que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva deben ser creados directamente por el Legislador a iniciativa del Gobierno nacional, excepto las sociedades de economía mixta, cuya creación debe ser autorizada por el Legislador, y, adicionalmente, según el orden al que corresponda, autorizada por el Gobierno Nacional, gobernador o alcalde. 8 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 9 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 12 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En concordancia con la anterior disposición, el artículo 69 ibidem establece los requisitos para la creación, fusión y supresión de entidades descentralizadas por servicios.
La norma indica: «ARTÍCULO
69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.)» Por su relevancia para el caso, la Sala analizará el contenido y alcance de dos de los requisitos que prevé la norma para la creación de las entidades descentralizadas por servicios: la autorización -concretamente la de sociedades de economía mixta- y el estudio demostrativo.
Veamos: 2.1. De la autorización especial para la creación de sociedades de economía mixta Según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10, cuando las normas constitucionales y reglamentarias establecen que el Legislador puede crear sociedades de economía mixta, no está haciendo referencia a que lo haga directamente, porque la constitución de este tipo de sociedades exige la concurrencia de voluntades entre el Estado y los particulares, o entre diferentes entidades públicas, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código de Comercio o en el Código Civil, según el caso.
En esa medida, el Legislador solo puede autorizar la creación de este tipo de sociedades. Su creación, entonces, corresponde al Gobierno central o territorial y las entidades públicas que van a participar en su constitución, tal como lo prevé la Ley 489 de 1998 citada en precedencia. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 2025, señaló lo siguiente: «De la naturaleza de las sociedades de economía mixta y de su regulación jurídica se desprende que la ley o la ordenanza no puede crear directamente una sociedad de economía mixta, porque para que esta llegue a existir se requiere del concurso de particulares, de cuya voluntad para asociarse con el Estado no puede disponer el legislador, como tampoco de sus eventuales aportes patrimoniales a la sociedad.
Es por ello que, para constituir una sociedad de economía mixta, de ordinario se necesitará de una autorización al ejecutivo que se origina en la corporación pública correspondiente. A partir de dicha autorización el ejecutivo nacional o 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2025 de 2011, consejero ponente: Augusto Hernández Becerra, 8 de septiembre, rad. 11001-03-06-000-2010-00088-00. 13 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander departamental, según el caso, y los representantes del sector privado concertados para constituir la sociedad, suscribirán la correspondiente escritura pública, que es la forma prescrita por la ley para crear una sociedad de economía mixta.
El acto de autorización, ley u ordenanza deberá determinar los bienes o recursos públicos que aportará el Estado a la sociedad proyectada.» En virtud de lo anterior, es claro que la autorización que las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, según el caso, pueden dar al Ejecutivo, para la creación de este tipo de entidades, no puede ser general y abstracta, porque, al ser necesaria la identificación de los bienes o recursos públicos que aportara el Estado a la sociedad que se pretende constituir, se concretan las condiciones que determinan su naturaleza y régimen jurídico aplicable.
La Corte Constitucional11, al pronunciarse sobre los actos que autorizan la creación de una sociedad de economía mixta, explicó que su contenido no puede ser general y abstracto, sino particular y concreto. Esta característica impone que el acto deba referirse a «una sociedad determinada, individualizada». En particular, debe indicar el grado de tutela y las condiciones de la participación del Estado, tal como lo señala el artículo 80 del Decreto 1050 de 196812.
La norma dispone: «ARTÍCULO 8.- De las sociedades de economía mixta. Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.
El grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social». Dijo la Corte13, en consecuencia, que la ley o el acto que autoriza la creación de sociedades de economía mixta debe determinar de manera concreta y particular los asuntos relativos a la cuantía de los recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, domicilio, duración, proporción del capital público y privado, el grado de tutela por parte de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla. 2.2.
Del estudio demostrativo que debe acompañar el proyecto para autorizar la creación de una entidad descentralizada La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el significado y alcance de la expresión «estudio demostrativo» utilizada en el artículo 69 de la Ley 489 que consagra las condiciones que debe reunir la autorización para la creación de una entidad descentralizada.
Dijo esa Sala que, al tratarse de un 11 Sentencia C-357 de 1994 12 «Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la administración nacional.» 13 Ibidem. 14 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander concepto indeterminado, debe acudirse a otras fuentes normativas y a los diferentes métodos de interpretación para entender el sentido de la mencionada expresión. En tal virtud, realizó el siguiente análisis: i) Desde una interpretación exegética y acudiendo al significado de las palabras según la lengua española, «estudio» significa «obra de cierta extensión en que se expone y analiza una cuestión determinada»; demostrativo: «que demuestra» y justificar: «probar algo con razones convincentes, testigos y documentos». ii) Desde el punto de vista semántico, cuando el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 exige que se presente un «estudio demostrativo que justifique la iniciativa», se refiere a un documento en el que se demuestre la necesidad o la conveniencia de crear o autorizar la creación, según el caso, de una entidad descentralizada, así como la viabilidad de la iniciativa. iii) Desde una perspectiva sistemática, la expresión refiere, en primer lugar, que la iniciativa normativa para este tipo de asuntos está radicada constitucionalmente en el Gobierno nacional y en los gobiernos departamentales, distritales y municipales, de forma exclusiva, y que la decisión correspondiente es competencia del Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales, mediante ley, ordenanza o acuerdo, respectivamente.
Así, entonces, cuando la norma utiliza las palabras «proyecto» e «iniciativa», se refiere, en concreto, al proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo, según el caso, que el Gobierno nacional o el territorial debe presentar ante la corporación de elección popular correspondiente, para solicitar la creación o la autorización para constituir una determinada entidad descentralizada.
Con fundamento en lo anterior, la Sala de Consulta concluye que el «estudio demostrativo» debe ser elaborado y presentado junto con el proyecto de ley de ordenanza o de acuerdo en el que se proponga la creación de la entidad descentralizada por servicios, o se solicite la autorización para crearla, cuando ello resulta posible. Sobre el aspecto referido, advierte esa Sala que el artículo 69 de la Ley 489 no hace distinción alguna entre los casos en los que la corporación pública de elección popular debe crear directamente la entidad descentralizada (regla general), y aquellos en los que puede o debe autorizar al Gobierno nacional o local para hacerlo (sociedades de economía mixta), entendiendo que el «estudio demostrativo» se requiere en ambas hipótesis, pues la decisión política de dar origen a una nueva 15 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander entidad descentralizada la toma siempre el Estado, por conducto del respectivo órgano de representación. Siguiendo el método sistemático, la Sala de Consulta también analizó las disposiciones de la Ley 489 de 1998 que establecen los requisitos que deben cumplir los actos de creación o constitución de las entidades descentralizadas – algunas de ellas analizadas previamente en esta sentencia-.
Concluyó que, según estas normas, la información que se aporta en el estudio demostrativo debe ser completa, clara y pertinente; y los análisis y los argumentos deben ser objetivos, razonables, demostrables y convincentes, de manera que le permitan al órgano de representación tomar la decisión correspondiente. Estos aspectos, a su turno, deben quedar previstos claramente en el proyecto de ley, de ordenanza o de acuerdo correspondiente.
Lo anterior con fundamento en las siguientes normas que trajo a colación en el concepto referenciado: El artículo 5014 ibidem señala el contenido mínimo de los actos de creación de las entidades descentralizadas. Este debe determinar sus objetivos y estructura orgánica, así como el soporte presupuestal, de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El artículo 9815 establece que en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta debe señalarse las condiciones para la participación del Estado contenidas en acto de autorización. Así mismo, se debe indicar el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.
De las normas citadas, infiere la Sala de Consulta y Servicio Civil que las condiciones básicas para la participación del Estado en una sociedad por acciones deben quedar establecidas desde la misma ley, ordenanza o acuerdo -en el caso de las sociedades del nivel territorial- que autorice su creación, y deben reflejarse, 14 ARTICULO
50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos: 1.
La denominación. 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico. 3. La sede. 4. La integración de su patrimonio. 5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y 6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
PARAGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. 15 ARTICULO
98. CONDICIONES DE PARTICIPACION DE LAS ENTIDADES PUBLICAS. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. 16 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander igualmente, en el respectivo acto de constitución -escritura pública o documento privado, según el tipo de sociedad-.
Estas condiciones, dice esa corporación, deben incluir, según las normas citadas: 1) el tipo de entidad de que se trate (en este caso, una sociedad de economía mixta); i) el orden al cual pertenecerá (nacional, departamental, distrital o municipal); i) su objeto y fines generales; iv) la entidad o entidades públicas autorizadas para participar en su constitución; v) el grado de participación que dichas entidades tendrán, inicialmente, en el capital social; vi) el valor y el tipo de aportes que pueden realizar, así como la fuente de los recursos y el soporte presupuestal correspondiente, y vi) el organismo administrativo del sector central al cual estará vinculada. iv) Desde una interpretación finalista o teleológica, la Sala de Consulta y Servicio Civil realizó el estudio del aparte final del artículo 69 de la Ley 489.
Según el enunciado normativo, la justificación de la iniciativa de creación o autorización de la entidad descentralizada, contenida en el «estudio demostrativo», debe observar los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. Este artículo dispone que «la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».
Señala la Sala de Consulta que los principios constitucionales de esta norma están definidos y desarrollados justamente en la Ley 489 (artículos 3 a 14). Resalta que de este conjunto de normas puede concluirse que la finalidad del legislador es que la creación o autorización de una nueva entidad descentralizada sea una decisión trascendente, desde el punto de vista jurídico, administrativo, económico, ambiental y social, que modifica, de manera permanente, la estructura de la Administración, a nivel nacional o territorial.
Añade que la ley busca con el «estudio demostrativo» evitar que la decisión de crear una entidad de esta clase sea fruto del afán, la improvisación, la ligereza, la coyuntura política o el capricho del gobernante de turno. Su objetivo es lograr que se adopte una decisión debidamente razonada, esto es, que sea planificada y tenga en cuentan todos los criterios relevantes para su adopción desde el punto de vista jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros, sustentada, ponderada en todas sus implicaciones y planificada. 17 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En este punto, la Sala de Consulta resalta el deber de planeación que tiene la Administración Pública para la creación o constitución de cualquier entidad descentralizada.
La planeación le permite establecer el costo de esta decisión y los beneficios que esperan obtenerse, en comparación con otras alternativas, a fin de evitar decisiones que generen una eventual duplicidad, contradicción o interferencia entre las funciones o los servicios que se asignarán a la nueva entidad y los que ya realizan otras autoridades o particulares.
Lo anterior, porque puede suceder que luego de los estudios técnicos y jurídicos pertinentes, se concluya que no se hace necesaria la creación de nuevas entidades u organismos, en aras de la eficiencia y eficacia de la función administrativa. D. Análisis de las pruebas Se encuentra demostrado dentro del expediente que mediante Acuerdo No. 011 del 12 de julio de 202116 el Concejo Municipal de Güepsa autorizó al alcalde municipal, para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal, de cuyo contenido se extracta lo siguiente: «[…] El Honorable Concejo Municipal de Güepsa (Santander), en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 313, artículos 333, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, Artículos 2,3,6,10,15.1,17,18 de la ley 142 de 1994, artículo 76 en el numeral 76.1 de la ley 715 de 2001, artículos 4, 11, 12 de la ley 1176 de 2007 y, CONSIDERANDO […] En mérito de lo expuesto, ACUERDA: […]
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Alcalde Municipal de Güepsa, Santander, para que previo el cumplimiento de todos los procedimientos y requisitos legales, y junto con otros sujetos de derecho público y/o sujetos de derecho privado, constituya una sociedad por acciones del orden municipal, que tenga la naturaleza de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, para prestar los servicios públicos de alcantarillado y/o aseo, conforme a la ley 142 de 1994 y demás normas que la complementen, reglamenten o modifiquen.
PARÁGRAFO 1: El Alcalde Municipal, mediante acto administrativo motivado, establecerá el monto del aporte que realizará el municipio, el cual constituirá el capital suscrito y el capital pagado como socio de la nueva empresa, recibiendo en contraprestación de la sociedad receptora las acciones representativas del capital social.
ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar al Alcalde Municipal de Güepsa (Santander) para adelantar todas las convocatorias y acciones necesarias para la conformación y constitución de la empresa de servicios públicos por acciones, en virtud de ello podrá celebrar, y/o adoptar todos los documentos, escrituras, estatutos, contratos, convenios 16 Plataforma Samai, índice 3, 2-ED-LINKEXPEDIENTEENVI, expediente digital OneDrive, cuaderno principal, 004.
Anexos, folios 210-2013. 18 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander y demás actos jurídicos, así como expedir y cumplir los actos que se requieran para el cumplimiento del presente acuerdo, que fueren necesarios, ante cualquier autoridad pública o privada, para la constitución de la citada persona jurídica con pleno arreglo a la normativa vigente.
ARTÍCULO TERCERO: Autorizar al Alcalde Municipal de Güepsa (Santander) a aportar, a cualquier título, bienes muebles, inmuebles (por adherencia y/o por destinación), derechos personales y/o de crédito y en general a aportar toda clase de bienes y derechos en dinero o en especie, conforme a los articulas 122 y siguientes del Código de Comercio, al capital social de la sociedad anónima - empresa de servicios públicos cuya constitución se autoriza en este acuerdo».
En respaldo de la iniciativa de gobierno, el alcalde presentó ante el Concejo el documento contentivo de la exposición de motivos de fecha 28 de junio de 202117, que consta de 3 páginas, de la cual se transcriben los siguientes apartes relevantes: «CONSIDERACIONES PREVIAS: Que el Municipio de Güepsa – Santander, requiere garantizar a todos sus habitantes la adecuada gestión y prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en todos sus componentes y actividades complementarias, con el fin de lograr una igualdad real y efectiva propia de un Estado Social de Derecho democrático conforme exigen tanto la Constitución Nacional como la Jurisprudencia Constitucional.
Que para dicha gestión y prestación la alternativa jurídica más conveniente es la constitución de una persona jurídica societaria del tipo de las sociedades anónimas cuyo capital se encuentre dividido en acciones ordinaria nominativas. Que con la constitución de la sociedad anónima el Municipio de Güepsa – Santander, podrá destinar recursos y bienes evaluables en dinero con el fin de constituir el capital societario y el primer patrimonio de la persona jurídica respectiva.
Que adicionalmente, la constitución de la nueva persona jurídica bajo la modalidad de sociedad anónima en una empresa de servicio públicos permitirá, según el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 373 del Código de Comercio, que el Municipio de Güepsa tenga condición de accionista que no responde las obligaciones sociales, beneficio que indudablemente protegerá el patrimonio municipal.
(…) LEGALIDAD: Que la Ley 142 de 1994 al establecer las competencias de los municipios en relación con los servicios públicos, dispone en su artículo 5 que las mismas serán ejercidas en los términos de la ley y de los reglamentos que con sección a ella expidan los Concejos, al autorizar al alcalde para celebrar contrato y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.
Qué el artículo 17 de la ley 142 de 1994 determina que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos de que trata esta ley; fiando por ley la naturaleza de las empresas, determinando la necesidad de que las mismas fueran creadas mediante la forma de sociedades comerciales por acciones conforme al Código de Comercio.
Que el parágrafo del artículo 18 de la ley 142 de 1994, prescribe que todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos y el artículo 27 de la norma ibidem, regula las normas especiales sobre la participación de 17 Plataforma Samai, índice 3, 2-ED-LINKEXPEDIENTEENVI, expediente digital OneDrive, cuaderno principal, 004.
Anexos, folios 214-216. 19 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander las entidades territoriales como es el caso de los municipios, en empresas de servicios públicos domiciliarios.
CONVENIENCIA Que, por diferentes razones, a la fecha, los servicios públicos vienen siendo prestados así: el de aseo en forma directa por el municipio, a su vez el de acueducto y alcantarillado por la CORPORACIÓN DE SERVICIO DEL ACUERDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIO DE GÜEPSA – CORPOGÜEPSA (…) modelo organizacional que no es eficiente frente al modelo económico de los servicios públicos en nuestro país, y en especial para las necesidades de este ente territorial.
CONCLUSIONES GENERALES Conforme a lo expuesto, ante la necesidad de la administración eficiente de los servicios públicos en el Municipio de Güepsa, se hace necesaria la creación de una Empresa de Servicio Públicos Domiciliarios conforme a la Ley 142 de 1994.» Obra también en el expediente respuesta a la petición elevada por la parte demandante, identificada como oficio No. 393 del 18 de noviembre de 202118, suscrito por el alcalde del Municipio de Güepsa, que da cuenta de los aspectos propios del proyecto, como antecedentes administrativos y presupuestales que interesan al presente análisis.
Dice el oficio lo siguiente: «A la petición primera: En cuanto a los estudios técnicos y de factibilidad que sirvan de sustento técnico para el Acuerdo 11 de 2021 para crear una empresa de alcantarillado me permito manifestar que la alcaldía municipal de Güepsa Santander no tiene ningún estudio ni diseño para la construcción o conformación de una nueva empresa se alcantarillado; ya que, no se requería para las autorizaciones por parte del Concejo Municipal.
(…) Se aclara que en este momento se encuentran elaborando los estudios que permitan adelantar la consultoría para la transformación y creación de la empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo en el municipio de Güepsa. A la petición tercera: Es necesario indicar a la peticionaria que a la fecha no ha sido expedido el correspondiente acto administrativo que defina los aportes que realizará el Municipio para la creación de la empresa de Acueducto y Alcantarillado; lo anterior, teniendo en cuenta que, como se señaló líneas arriba, esta Entidad se encuentra realizando los estudios y avalúos previos para la creación de la mencionada empresa.
A la petición cuarta: La Secretaría de Hacienda municipal de Güepsa – Santander, el día 30 de agosto del año 2021, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 21-08014 para la creación y puesta en marcha de la empresa de servicios públicos de alcantarillado y aseo en el municipio de Güepsa – Santander, por valor de Sesenta millones de pesos m/cte.
($60.000.000 m/cte.) del rubro 2.3.2.02.02.008.03.04.02 denominado Fortalecimiento Institucional (con experiencia y compromiso unidos por una administración más eficiente y eficaz). A la petición quinta: Formalmente me permito comunicarle que, una vez consultados los archivos de la alcaldía municipal, se pudo verificar que no se encontraron Resoluciones expedidas por 18 Plataforma Samai, índice 3, 2-ED-LINKEXPEDIENTEENVI, expediente digital OneDrive, cuaderno principal, 004.
Anexos, folios 232-236. 20 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander parte de la Administración Municipal de Güepsa – Santander, que involucren las redes y componentes de alcantarillado, en el Municipio.» De acuerdo con las pruebas citadas, la Sala advierte que el acto administrativo demandado adolece de motivación insuficiente19 y violación de las normas en las cuales ha debido fundarse20, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, el alcalde del Municipio de Güepsa fue autorizado para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal.
Sobre la naturaleza jurídica solo se conoce que será una sociedad por acciones, sin especificar su tipo. También que fue autorizado en el mismo acuerdo para que mediante acto administrativo motivado, establezca el monto del aporte que realizará el municipio, como capital suscrito y capital pagado21. Esto quiere decir que tampoco existe claridad acerca del grado de participación que tendrá el municipio y el valor y tipo de aportes que puede realizar, así como la fuente de los recursos y el soporte presupuestal correspondiente, esto último a pesar de la certificación que expide la Secretaría de Hacienda, pues siquiera se advierte cuál será su específica destinación. En ese orden de ideas, considera la Sala que la autorización otorgada al alcalde no cumple a cabalidad con el requisito de autorización especial que prevé el art. 69 de la Ley 489 de 1998.
Como se vio en el marco jurídico, esta facultad otorgada por el concejo municipal no puede ser general y abstracta, sino particular y concreta, es decir, debe determinar asuntos como la cuantía de los recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, domicilio, duración, proporción del capital público y privado, y el grado de tutela por parte de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla.
En segundo lugar, con el proyecto de acuerdo que presentó el alcalde ante el concejo municipal no se allegó el «estudio demostrativo» que señala la norma 19 La motivación o exteriorización del fundamento de la decisión administrativa busca precaver cualquier asomo de arbitrariedad y sujetar la voluntad de la administración a criterios de legalidad, a la certeza de los hechos y a su apreciación razonable y debida calificación jurídica, pues se parte de que la autoridad administrativa no puede actuar caprichosamente, sino que debe justificar y evidenciar las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso la conducen a tomar una decisión. De este elemento del acto administrativo pueden predicarse dos vicios de nulidad: la expedición irregular por inobservancia del deber de motivar el acto y el de falsa motivación. Este último se estructura porque habiéndose motivado, las razones de la autoridad i) no se corresponden con la realidad y el ordenamiento jurídico, o ii) no tienen el mérito suficiente para justificar la decisión. Esta última hipótesis se presenta cuando los fundamentos fácticos y jurídicos manifestados por la administración no tienen el mérito suficiente para adoptar la decisión. Esto ocurre, por ejemplo, cuando los hechos o fundamentos de derecho se analizan con ligereza, de manera aislada o irrazonable, o cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho que se afirman y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.
PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, Tirant lo blanch, Pág. 402. Concretamente, sobre la insuficiencia de la motivación como hipótesis de la causal de nulidad de falsa motivación del acto administrativo, puede analizarse: Consejo de Estado, Secc. Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, Sentencia del 3 de diciembre/2018, Rad. 11001-03-24-000-2013-00328-00; sentencia del 2 de diciembre de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2006-00235-00 20 La falsa motivación y la infracción de normas superiores constituyen causales de nulidad del acto administrativo según lo previsto en el artículo 137 del CPACA. 21 El capital suscrito, es el capital que el accionista se compromete a aportar a la sociedad, mientras que el capital pagado corresponde al capital que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad por parte de los accionistas. 21 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ibidem.
El contenido sucinto que se cita en la exposición de motivos no satisface en ninguna medida las exigencias y finalidades del legislador. La información que se cita en la exposición de motivos apenas refiere sobre la necesidad de cambiar el modelo actual que tiene el municipio para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en cumplimiento de las obligaciones que tienen las entidades territoriales para su prestación efectiva.
La misma entidad reconoce que no realizó estudios técnicos y de factibilidad que sirvan de sustento técnico para el Acuerdo 11 de 2021; tampoco realizó un estudio o diseño para la construcción o conformación de una nueva empresa de alcantarillado. Esto quiere decir que la expedición del acuerdo demandado no responde a una decisión debidamente razonada.
Se echa de menos el contenido mínimo que debe sustentar el proyecto, esto es, i) que se trate de una decisión planificada que tiene en cuenta todos los criterios relevantes para su adopción (jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros); ii) que pondere todas sus implicaciones, de manera que permita establecer, en particular, la necesidad o la conveniencia de crear dicha entidad, con el fin de alcanzar determinados fines del Estado; es decir, el acto debe analizar el costo de la decisión y los beneficios que se esperan obtener, en comparación con otras alternativas; iii) que prevea la forma de financiación de la empresa a crear; y iv) que prevea la manera como la nueva entidad quedará inserta en la estructura de la Administración Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades y particulares, incluyendo los controles a las cuales estará sujeta.
En línea con lo expuesto, resalta la Sala que todas las exigencias que previó el legislador y sobre las cuales se ahondó en el marco jurídico tienen la finalidad de evitar que la decisión de crear una empresa de servicios públicos domiciliarios sea el fruto del afán, la improvisación, la ligereza, la coyuntura política o el capricho del gobernante de turno, y lograr que constituya, por el contrario, una decisión debidamente planificada.
Se concluye entonces que el acto demandado no se expidió con observancia de las normas en que debió fundarse, ni contiene una motivación suficiente como la que se exige para este tipo de actos administrativos en los que se autoriza al gobierno territorial la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad del Acuerdo No. 011 de Julio 12 de 2021 proferido por el Concejo Municipal de Güepsa. 22 RADICADO: 68679333300120220000901 ACCIÓN: NULIDAD DEMANDANTE: TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUEPSA – CONCEJO MUNICIPAL Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander E. De la condena en costas Aplicando lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y por tratarse de un asunto en el que se ventila un interés público, no se condena en costas en ninguna de las instancias.
De acuerdo con lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil que negó las pretensiones.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Acuerdo No. 011 del 12 de julio de 2021 proferido por el Concejo Municipal de Güepsa por el cual se autorizó al alcalde municipal para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios.
TERCERO: SIN CONDENA en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 30 de 2023. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada