SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / APLICACION SU / FORMA DE LIQUIDACIÓN Y PARTIDAS COMPUTABLES - Marco jurisprudencial – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho al señor M.A.P.G. al reajuste de la asignación de retiro reconocida por CREMIL, en cuanto a: (i) la forma de liquidación efectuada y (ii) la asignación salarial mensual tomada en cuenta para liquidación? ( ).

Extracto: ( ) Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública, se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

( ) Sin embargo, antes de revisar las condiciones específicas de la asignación de retiro, conviene recordar que, dentro del personal denominado genéricamente en el cargo de “soldado profesional”, existe una diferenciación basada en la antigüedad de unos, lo cual interesa para la resolución de este caso porque incide respecto del reconocimiento prestacional, como se explicará en acápites posteriores.

( ) En síntesis, en la actualidad se encuentra esclarecido que los soldados que al 31 de diciembre de 2000 se hallaban vinculados como soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, y fueron posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a conservar la remuneración mensual de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo salario.

( ) Como resultado de ello, la asignación salarial mensual que debe tenerse en cuenta en la asignación de retiro de los soldados profesionales, que venían de ser voluntarios bajo la Ley 131 de 1985, es la de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. ( ) Acorde con ello, la causa del problema jurídico de índole hermenéutico, debe desatarse en el sentido de señalar que la interpretación adecuada del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es aquella según la cual el 70% al que se refiere la norma solo afecta el valor del salario mensual, luego de lo cual se adiciona la prima de antigüedad en el porcentaje del 38.5%, obteniendo así el monto de la asignación de retiro.

En otras palabras, aquella interpretación que permite obtener el valor de la prestación en aplicación de la siguiente fórmula: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO 05001-33-33-030-2016-00368-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL – DECRETO 4433 DE 2004.

FORMA DE LIQUIDACIÓN. ASIGNACIÓN SALARIAL APLICABLE. // SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 25 DE ABRIL DE 2019. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN. // LEGITIMACIÓN DE CREMIL PARA DECIDIR SOBRE ASIGNACIÓN SALARIAL APLICABLE EN ASIGNACIÓN DE RETIRO. // CONDENA EN COSTAS. DECISIÓN MODIFICA Y ADICIONA PROVIDENCIA 009 LINK DE EXPEDIENTE 030 2016 00368 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora y la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la asignación de retiro. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo 2015-49351 del 21 de julio de 2015.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 3 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a liquidar la asignación de retiro así: (i) tomando como base de liquidación, la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y (ii) de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad.

Igualmente, se depreca el reajuste de la prestación, año por año, desde su reconocimiento hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del mismo Código, y condena en gastos y costas del proceso contra la entidad. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante prestó servicio militar obligatorio y, una vez terminado el periodo reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985, pasando luego a ser soldado profesional por disposición administrativa, a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta su retiro.

Mediante la Resolución 5211 del “30 de noviembre”1 de 2011, la entidad demandada reconoció asignación de retiro al actor. El 9 de julio de 2015, el demandante solicitó que, en la liquidación de su asignación de retiro, se tome como base de liquidación la establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, lo cual fue negado por la entidad mediante el acto demandado. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, el preámbulo y los artículos 1°, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, así como las Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992 y 923 de 2004, junto con los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004. 1 Se deduce que se trata de un error de digitación, por cuanto las pruebas documentales aportadas indican que la fecha correcta de expedición del acto administrativo es el 20 de octubre de 2011.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 4 Manifiesta que mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó la modalidad de soldados profesionales, cuerpo conformado por los soldados voluntarios que manifestaron su deseo de continuar laborando en las Fuerzas Militares.

Aduce que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, señalando como asignación básica el salario mínimo incrementado en un 40%, para quienes ingresaran a este cuerpo desde el 1º de enero de 2001; sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos de quienes al 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados voluntarios, este Decreto consignó que seguirían percibiendo la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60%.

Alega que, desde el reconocimiento de la asignación de retiro, la entidad liquida la misma tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 40%, inaplicando el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios. Agrega que, desde el reconocimiento de la asignación de retiro, esta se liquida aplicando el 70% sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, con lo que se da una interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y hace que se presente una doble afectación a la prima de antigüedad.

Refiere que, del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se desprende que para liquidar la asignación de retiro se parte del 70% de la asignación básica, a la que se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación para que CREMIL aplique el 70% a la precitada prima, afectando negativamente el valor de la mesada a reconocer al actor.

Afirma que, al disminuirse en un 20% la asignación básica y al afectarse doblemente la prima de antigüedad, se están contraviniendo de manera directa los principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho. Sostiene que, cuando la entidad niega la liquidación de la asignación de retiro con la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60%, omite el mandato constitucional y legal que indica la obligatoriedad de tener en cuenta, para determinar la mesada pensional, los ingresos percibidos por el trabajador, generando un trato discriminatorio y desigual, sin que exista justificación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 5 Plantea que, en caso de duda ante cuál de las asignaciones básicas dispuestas en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 debe ser aplicada, debe ser la más favorable, que sería la del inciso 2º; principio que también debe tomarse para interpretar el artículo 16 el Decreto 4433 de 2004 Por último, se pronuncia sobre la legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, indicando que las pretensiones versan sobre la liquidación de la asignación de retiro.

Además, alude jurisprudencia de esta jurisdicción asociada con los pedimentos que invoca y considera que el acto demandado incurrió en falsa motivación, en tanto se negaron los derechos reclamados sin tener fundamento jurídico; igualmente, por indebida interpretación jurisprudencial y doctrinal sobre el porcentaje en que debe incrementarse la asignación de retiro. 1.5.

Contestación de la demanda La entidad no allegó contestación. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL con relación al reajuste de la asignación de retiro, y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la asignación de retiro del actor de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo en cuenta el 70% del salario devengado, conformado por el salario mínimo legal mensual vigente y el 40% que debe adicionarse, más el 38.5% de la prima de antigüedad, como porcentaje que debe extraerse de la totalidad del salario y no del 70% del mismo.

Dispuso que lo anterior debe hacerse efectivo a partir del 30 de noviembre de 2011, ordenó el reajuste de las sumas, negó las demás pretensiones y condenó en costas a CREMIL. Como fundamentos de la decisión expuso que, con relación al reajuste de la asignación de retiro con base en el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, es necesario determinar cuál es la entidad llamada a responder.

Para ello, hizo alusión a pronunciamiento del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2016, radicado 11001 03 15 000 2016 01789 00, y concluyó que CREMIL no está legitimada en la causa para resistir tal MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 6 pretensión, pues dentro de sus facultades no está el reajuste salarial, como sí lo es la entidad nominadora: Ministerio de Defensa, que no es demandada.

Frente a la liquidación de la asignación, consideró que el cálculo de la entidad no consulta lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues el porcentaje de la prima de antigüedad debe ser extraído del salario contemplado en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y no del 70% de ese salario. Igualmente, indicó que realizar una interpretación restrictiva de la norma, como lo hace la entidad, vulnera derechos laborales cuya protección está garantizada por el artículo 53 de la Constitución Política.

Sostuvo que la forma en que se liquidó la asignación adolece de un yerro pues las operaciones de descuento del porcentaje de la prima de antigüedad debían realizarse sobre el salario del actor. Sobre la prescripción, indicó que la prestación fue reconocida mediante resolución del 20 de octubre de 2011 y la petición administrativa se radicó el 9 de julio de 2015, de ahí que la solicitud se presentó dentro de los 4 años siguientes al reconocimiento, por lo que no hay mesadas afectadas por prescripción. En cuanto a las costas, sostuvo que proceden en aplicación del artículo 188 del CPACA en armonía con el Acuerdo 1887 de 2003. 1.7.

Recurso de apelación 1.7.1. Parte demandante2 El apoderado del actor apela la decisión en cuanto a la negativa de liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, pues considera que el fallador incurre en desconocimiento de las normas aplicables y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado.

Transcribe apartes de providencia del Consejo de Estado del 2 de junio de 2016, radicado 11001 03 15 000 2015 03273 01, para seguidamente afirmar que la legitimación en la causa por pasiva de hecho se configura porque CREMIL es la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública, porque expidió 2 Folios 140 a 151 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 7 la resolución que reconoció la asignación, expidió el acto demandado, fue notificada de la demanda y “dio respuesta a la demanda”.

Alega que la legitimación en la causa por pasiva material se da porque se trata del reajuste de una prestación periódica que se reconoce con base en los factores salariales que la entidad nominadora certifica, de ahí que CREMIL está legitimada para el reajuste de la asignación con base en las partidas computables legales y las que correspondan en virtud del principio de igualdad.

Plantea que en el artículo 234 del Decreto 1211 de 1990 se observa que es la demandada la llamada al reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, por lo que es también la encargada de dirimir las controversias que se presenten sobre la liquidación o reconocimiento de esa prestación, como ocurre en este caso donde el tema tiene relación con la no aplicación del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales que fueron voluntarios.

Seguidamente hace alusión a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, radicado 85001 33 33 002 2013 00060 01, donde se indicó que los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%. Con base en lo anterior solicita que se revoque el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia y que, en su lugar, se ordene a la entidad el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro, con la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario. 1.7.2.

Parte demandada3 Con el recurso de alzada, CREMIL solicita que la sentencia sea revocada y que, en correspondencia con lo anterior, se revoque la condena en costas y agencias en derecho. Como motivos de inconformidad expone que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar que el soldado profesional tiene derecho a: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de antigüedad = 38.5% 3 Folios 137 a 139.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 8 Y a una asignación de retiro de la siguiente forma: 70% = (Sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad) Afirma que, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha hecho la entidad.

Agrega que así fue indicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 20 de septiembre de 2013, radicado 11001 33 35 030 2012 00086 01, y que de igual forma fue entendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto emitido sobre este asunto, donde encuentra que la fórmula y forma de liquidación de la entidad está ajustada a las disposiciones normativas.

Igualmente, indica que si se emite condena en contra de la entidad se debe tener en cuenta que desde el inicio se planteó la excepción de prescripción, por lo que si las pretensiones prosperan parcialmente es válido exonerar de la condena en costas. Añade que el artículo 365 del Código General del Proceso -CGP- dispone que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas.

Finalmente defiende que, si en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho, no podría reconocérsele por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que consagra la prescripción de las mesadas en 3 años, contados desde que se hicieron exigibles. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de junio de 2018; luego, por auto del 1º de marzo de 2019, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia Debido a la comunicación visible a folio 184, se profirió auto del 15 de septiembre de 2021, mediante el cual se decretó prueba de oficio4. La prueba documental decretada fue 4 Documento “03DecretaPruebaOficio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 9 recaudada, agregada al plenario y frente a ella se corrió traslado, sin que los sujetos procesales presentaran pronunciamiento alguno. 1.9.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante5 El apoderado indica que, en observancia de la sentencia de unificación del radicado 85001 33 33 002 2013 00060 01, CREMIL complementó la hoja de servicio de los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios y que tienen reconocida asignación de retiro, incrementando el sueldo básico como partida computable dentro de la asignación así: un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Refiere que, por lo anterior, la entidad expidió resolución donde ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% y el pago de los valores que resulten del incremento de las mesadas posteriores a octubre de 2014, con aplicación de la prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Afirma que, si el derecho de petición fue radicado el 9 de julio de 2015, el pago que la demandada debe hacer al actor debe ser desde el 9 de julio de 2011 en adelante, por ser la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, sin que haya lugar a la prescripción cuatrienal.

Considera que la entidad está realizando un pago parcial en lo que se refiere a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base la establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada; sin embargo, lo hace con aplicación de la prescripción trienal, sin tener en cuenta la fecha de radicación de la petición y sin indexar el dinero liquidado, lo que da lugar a un pago parcial y no al cumplimiento total de la obligación. Por lo anterior solicita confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia y ordenar a CREMIL liquidar las diferencias que resulten del incremento de la asignación de retiro en un 20%, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal, es decir, desde el 9 de julio de 2011 en adelante, con indexación a la fecha de ejecutoria de la sentencia, descontando el dinero ya cancelado y pagando la diferencia que se adeuda. 5 Folios 193 a 195.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 10 Igualmente, pide que se ordene a la entidad reliquidar la asignación de retiro en correcta aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 1.9.2.

Parte demandada6 La apoderada de la entidad se pronuncia en igual sentido que los argumentos expuestos con el recurso de apelación con relación a la forma de liquidación de la asignación de retiro, la prescripción del derecho y la improcedencia de condenar en costas. Añade que las actuaciones de CREMIL se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que no se enmarcan dentro de ninguna causal de nulidad.

Agrega que la igualdad se predica solo entre iguales, de manera que en este caso no se vulnera el derecho a la igualdad al ser el mismo legislador el que estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro. 1.9.3. Ministerio Público No presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Derecho de petición elevado por el demandante, solicitando el reajuste de su asignación de retiro, radicada el 9 de julio de 2015 (folios 7 a 9, 96 y 97). - Oficio con radicado 2015-49351 del 21 de julio de 2015, mediante el cual se niega la anterior solicitud (folios 10, 11 y 98). - Hoja de servicios del actor (folio 12). - Resolución 5211 del 20 de octubre de 2011, por medio de la cual se reconoce una asignación de retiro al demandante, a partir del 30 de noviembre de 2011 (folios 13 y 14). - Certificado de liquidación y partidas computables para la asignación de retiro del actor (folios 15 y 88). - Resolución 12218 del 23 de abril de 2018, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 1662 del 18 de enero de 2018, confirmando la misma (folios 185 y 186) 6 Folios 206 a 215.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 11 - Resolución 1662 del 18 de enero de 2018, con la que se ordena el aumento del 20% del sueldo básico, como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, y con la que se ordena su pago a partir del 25 de septiembre de 2014 (documento “05RespuestaCremilExhorto”). - Certificado de liquidación y partidas computables para la asignación de retiro del actor (documento “05RespuestaCremilExhorto”). - Liquidación de pagos por concepto de la asignación de retiro, con el incremento del 20% sobre el sueldo básico ordenado mediante la Resolución 1662 del 18 de enero de 2018 (documento “05RespuestaCremilExhorto”). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho al señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ al reajuste de la asignación de retiro reconocida por CREMIL, en cuanto a: (i) la forma de liquidación efectuada y (ii) la asignación salarial mensual tomada en cuenta para liquidación? (ii) ¿Operó la prescripción respecto del derecho perseguido por la parte actora? (iii) ¿Es procedente condenar en costas procesales a la demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar o modificar la sentencia en razón a los argumentos dados por las partes en su apelación, o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 12 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate: - Causas del primer problema jurídico Respecto de la forma de liquidación -(i)-, se identifica un problema hermenéutico porque se difiere en la interpretación que se hace del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que la parte demandante y el a quo lo interpretan en el sentido de señalar que, conforme a él, la asignación de retiro se obtiene de aplicar la siguiente fórmula: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro Por el contrario, la demandada lo interpreta en el sentido de sostener que dicha norma contempla la siguiente forma de calcular la asignación: (Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro Ahora, en cuanto a la asignación salarial mensual tomada en cuenta para la liquidación - (ii)-, se presenta una diferente connotación jurídica.

Lo anterior porque el juzgado considera que las circunstancias fácticas y jurídicas relacionadas con la entidad nominadora del actor y la entidad ante quien se formuló la demanda, tienen la connotación de consolidar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL; por el contrario, para la parte actora no tienen tal connotación jurídica, por pretenderse el reajuste de la asignación de retiro. - Causa del segundo problema jurídico Se circunscribe a una diferente connotación jurídica, toda vez que, para CREMIL, las circunstancias fácticas atientes a la fecha de exigibilidad de las mesadas y el reclamo escrito de la parte actora, tienen la connotación jurídica de estructurar la prescripción del derecho; entre tanto, para el juzgado y la parte actora no tienen dicha connotación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 13 - Causa del tercer problema jurídico Obedece a una diferente relevancia fáctica, por cuanto para la entidad demandada la actitud procesal de la parte vencida y la efectiva causación, son hechos jurídicamente relevantes para la imposición de costas.

Por el contrario, de la decisión del a quo se desprende que tales aspectos no son de relevancia jurídica porque la imposición de costas se rige por un criterio objetivo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece el Ejército Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por ley.

Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

En desarrollo de dicho precepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992, con la cual se establecieron los criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 923 de 2004, como ley marco, en la que quedaron consignados los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública, se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 14 la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política7.

Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera vez el derecho a la asignación de retiro en su favor, consagrando en el artículo 16 los requisitos necesarios para acceder a él y los parámetros de su reconocimiento.

Sin embargo, antes de revisar las condiciones específicas de la asignación de retiro, conviene recordar que, dentro del personal denominado genéricamente en el cargo de “soldado profesional”, existe una diferenciación basada en la antigüedad de unos, lo cual interesa para la resolución de este caso porque incide respecto del reconocimiento prestacional, como se explicará en acápites posteriores.

En efecto, se tiene que la Ley 131 de 1985 reguló lo referente al servicio militar voluntario, indicando que este podría ser prestado por quienes expresen tal voluntad y previamente hayan prestado el servicio militar obligatorio -art. 2º-. Posteriormente, en uso de las facultades conferidas por la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 2000, con el cual estableció el régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Mediante este Decreto se definió la condición de soldado profesional y se establecieron los requisitos de incorporación, determinando las exigencias mínimas para que los aspirantes ingresaran e instaurando la posibilidad para que los soldados voluntarios fueran vinculados como tal. En ese sentido, el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000 dispone: “PARÁGRAFO.

Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 7 Al respecto: Corte Constitucional, sentencias T-512 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-261 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 15 De acuerdo con esta disposición, los soldados que ostentaban el cargo de voluntarios hasta el 31 de diciembre de 2000 y manifestaron su deseo de continuar al servicio de la entidad, pasaron a ostentar la calidad de soldados profesionales.

Así las cosas, desde el Decreto 1793 de 2000 se estableció una diferencia, al determinar que el grupo de soldados profesionales podría estar conformado, de un lado, por quienes venían prestando sus servicios voluntarios bajo la Ley 131 de 1985 y expresaron su voluntad de ser soldados profesionales, y, de otro lado, por quienes ingresaron a partir de la expedición de este Decreto.

Esta distinción objetiva es relevante porque el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 autorizó al Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos. Bajo esta facultad, se profirió el Decreto 1794 de 2000, con el que se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, consagrando en su artículo 1º lo siguiente: “ARTÍCULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Resaltos fuera del texto original) Esta norma conservó la distinción planteada desde el Decreto 1793 de 2000, al disponer, en su inciso 1º, que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares tendrían derecho a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, mientras que, en su inciso 2º, dispuso que los soldados que se hallaran vinculados hasta el 31 de diciembre de 2000 bajo los preceptos de Ley 131 de 1985, es decir, los soldados voluntarios, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual incrementado en un 60%.

En estas condiciones, se observa que el inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 dio un tratamiento distinto, para efectos salariales, entre quienes ingresan por primera vez como soldados profesionales frente a quienes tenían una vinculación previa como soldados voluntarios y fueron incorporados como soldados profesionales, consagrando para estos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 16 últimos un régimen de transición que les permitió conservar como asignación salarial, el monto que venían percibiendo con base en la Ley 131 de 1985.

La interpretación de esta norma no fue pacífica, lo que condujo a que la Sección Segunda del Consejo de Estado profiriera sentencia de unificación el 25 de agosto de 20168, a través de la cual definió que el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 distingue dos categorías de soldados profesionales, definiendo las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los que iban a ingresar por primera vez y los que venían de ser voluntarios, concluyendo que estos últimos tienen derecho a ser remunerados mensualmente con un monto de un salario básico incrementado en un 60%.

En esta sentencia, la alta Corporación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,11 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1012 y 17413 de los Decretos 2728 de 196814 y 1211 de 1990,15 respectivamente.” 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C. 25 de agosto de 2016. Radicación número: 850013333002201300060 01. CE-SUJ2. 9 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 10 Ib. 11 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 12 “Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 13 Artículo 174.

Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 14 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 15 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 17 En síntesis, en la actualidad se encuentra esclarecido que los soldados que al 31 de diciembre de 2000 se hallaban vinculados como soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, y fueron posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a conservar la remuneración mensual de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo salario. 2.4.2.

Forma de liquidación y partidas computables en la asignación de retiro de soldado profesional -asignación salarial mensual - Retomando el tema de la asignación de retiro, previamente se dijo que el Decreto 4433 de 2004 consagró esta prestación económica en favor de los soldados profesionales, y lo hizo en los siguientes términos: “ARTÍCULO 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrillas intencionales de la Sala) Del contenido de este artículo han surgido varios debates, especialmente por el aparte resaltado, uno de los cuales tiene que ver con el cálculo del monto de la prestación, es decir, con la forma de liquidación. Lo anterior porque bajo la tesis que defiende la demandada, de acuerdo con esta norma la asignación de retiro corresponde al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, lo cual se ve representado en la siguiente fórmula: (Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% No obstante, una tesis diferente plantea que la asignación de retiro determinada por la norma, corresponde al 70% del sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, lo que se representa así: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad Como puede advertirse, esta diferencia de posturas obedece a una interpretación normativa, misma que dio lugar a diversas soluciones jurídicas por parte de los diferentes MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 18 operadores judiciales que conocieron las demandas promovidas por los soldados profesionales que reclamaban el reajuste de su asignación de retiro.

Dada la diversidad soluciones, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201916, mediante la cual unificó jurisprudencia frente a varios aspectos atinentes a la asignación de retiro de los soldados profesionales, algunos de los cuales se debaten en este proceso. Precisamente, la corporación se ocupó de definir la forma de interpretación que debe adoptarse frente al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para calcular la prestación, señalando que una comprensión de la norma en los términos propuestos por la entidad demandada no se corresponde con el sentido de la misma, pues al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se afecta indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

De acuerdo con lo anterior, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” En consonancia con lo visto, frente a la forma de liquidación de la prestación económica, debe concluirse que la fórmula correcta a ser aplicada es aquella donde el 70% de que habla la norma afecta solamente el valor del salario mensual y que no se extiende a la prima de antigüedad, así: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro Continuando con los planteamientos realizados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación a que se hace referencia, se llega a la discusión frente a las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019.

Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 19 Al respecto, la norma base se encuentra consagrada en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que dispone: “ARTÍCULO 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.” (Se resalta) De la revisión de este precepto, así como de lo dispuesto en el artículo 18 del mismo Decreto, que contempla los aportes que deben efectuar los soldados profesionales, y del contenido del artículo 16, que regula las condiciones de la asignación de retiro, el Consejo de Estado advirtió que las partidas que deben incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, son las mismas que sirven de base para los aportes que realiza este personal, lo que se conjuga con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que inspiran la seguridad social en la Constitución Política.

Desde esta perspectiva, dispuso que las partidas para liquidar la asignación de retiro no son otras que las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno fijen el correspondiente aporte a favor de la seguridad social y a cargo del miembro de las Fuerzas Militares. Así lo definió en su parte resolutiva: “En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.

Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.”17 Ahora bien, otro de los aspectos controversiales tiene que ver con la definición del salario mensual sobre el cual habría que liquidarse la prestación, pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en disponer que será el dispuesto en el numeral 13.2.1. del mismo Decreto, es decir, el del inciso 1º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; sin 17 Op. cit.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 20 embargo, se generó el interrogante de si esta previsión desconocía la diferenciación que tanto el legislador como el gobierno establecieron entre las categorías de soldados profesionales.

Esto último porque, como se explicó en precedencia, dentro del personal de soldados profesionales se encuentran los que fueron incorporados como soldados profesionales por primera vez a partir del Decreto 1793 de 2000, y los que eran soldados voluntarios y se incorporaron como soldados profesionales; diferencia que justificó un tratamiento diferencial sobre la asignación salarial mensual asignada.

Desde esta perspectiva, aunque la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 definió cuál debe ser la asignación salarial mensual de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se encontraba pendiente de resolver sobre cuál es la asignación salarial mensual que debe tenerse en cuenta para la asignación de retiro. Para definir este asunto, el Consejo de Estado sostuvo que la literalidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 previó una asignación salarial para la asignación de retiro de todos los soldados profesionales, sin precisar sobre la circunstancia de quienes, al 31 de diciembre de 2000, estaban vinculados como soldados voluntarios y para los que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 fijó una asignación salarial especial, lo cual desconoce que los aportes que realiza el personal a la seguridad social se hacen sobre el salario mensual devengado.

Bajo esta circunstancia, el órgano de cierre sostuvo: “216. La solución que se plantea para definir el asunto, es una interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 que permita determinar el salario con base en la cual debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en su integridad, lo cual implica que en el caso de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales deba atenderse el inciso segundo de la norma en cuestión, pues es esta la exégesis que atiende los principios de correspondencia entre los aportes y el valor de la mesada, y garantiza en mayor medida el derecho a la asignación de retiro como componente fundamental del derecho a la seguridad social, así como la equidad e igualdad material que se dispensa a los destinatarios de la norma, favorabilidad y pro homine18, postulados superiores que resultan de mayor peso al del principio de presunción de legalidad. 217.

Admitir lo contrario conlleva, además del detrimento de estos últimos, al enriquecimiento sin causa de la entidad pública que reconoce la asignación de retiro de acuerdo con un ingreso base de liquidación inferior al que efectivamente sirvió para definir el porcentaje de los aportes. Igualmente, al desconocimiento del 18 Sobre el principio pro homine ver sentencias de unificación de esta sección: SUJ-009-S2 de 2018;

SUJ- 010-S2 de 2018 y SUJ-013-S2 de 2018. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 21 parámetro de validez garantista19 para los derechos de las personas, que debe tenerse en cuenta en la aplicación de las fuentes formales del derecho, orientación que propone el modelo de Estado Social de Derecho y sus fines.”20 Por tanto, estableció la siguiente solución jurídica y regla jurisprudencial: “4.

A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2 Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%."21 Como resultado de ello, la asignación salarial mensual que debe tenerse en cuenta en la asignación de retiro de los soldados profesionales, que venían de ser voluntarios bajo la Ley 131 de 1985, es la de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

Lo dicho hasta aquí se puede condensar señalando que en la actualidad existen lineamientos jurisprudenciales que determinan la solución jurídica que debe darse a los debates que originaron este proceso, tal como se abordará en el siguiente acápite de la sentencia. 2.5. Caso concreto Comoquiera que ambas partes procesales interpusieron recurso, la Sala resolverá cada uno de manera independiente: 19 “Garantismo Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Ed. Trotta, S.A. 2005, 2009.

Madrid. P. 29” 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). 21 Op. cit. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 22 2.5.1.

Apelación CREMIL Las razones de inconformidad de la entidad apuntan hacia tres aspectos, a saber: - Liquidación de asignación de retiro El primer aspecto tiene que ver con la fórmula que se deriva del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues según la comprensión de la norma que efectúa CREMIL, la asignación de retiro se obtiene de la siguiente forma: (Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro De acuerdo con esta fórmula, la entidad reconoció y actualmente paga la asignación de retiro del señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ, tal como se refleja en el certificado de liquidación y partidas computables de la asignación de retiro, visible en la página 22 del documento “05RespuestaCremilExhorto”: Véase que este documento da cuenta de que, en primer lugar, la entidad extrae el 70% del sueldo y luego calcula la prima de antigüedad, no sobre el 100% del sueldo sino sobre el monto resultante del 70%, es decir, la entidad aplica el 38.5% de la prima de antigüedad al resultado de un porcentaje ya aplicado.

Finalmente, efectúa la sumatoria del 70% del sueldo, del monto arrojado por una prima de antigüedad del 38.5% calculada sobre el 70% del sueldo y del valor de subsidio familiar. Esta interpretación de la norma conlleva a un detrimento indebido de la asignación de retiro del soldado profesional, pues afecta doblemente la prima de antigüedad, al aplicar tanto el porcentaje del 38.5% como el del 70% que solo opera respecto del salario mensual, lo cual comporta una afectación sobre el derecho prestacional del actor que no está soportada en la ley.

Recuérdese lo dicho en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, esto es, que de acuerdo con las normas aplicables y la interpretación establecida en la sentencia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 23 de unificación del 25 de abril de 201922, es imperioso concluir que el 70% referido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 solo afecta o debe ser aplicado sobre el valor del salario mensual, no así sobre la prima de antigüedad.

Acorde con ello, la causa del problema jurídico de índole hermenéutico, debe desatarse en el sentido de señalar que la interpretación adecuada del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es aquella según la cual el 70% al que se refiere la norma solo afecta el valor del salario mensual, luego de lo cual se adiciona la prima de antigüedad en el porcentaje del 38.5%, obteniendo así el monto de la asignación de retiro.

En otras palabras, aquella interpretación que permite obtener el valor de la prestación en aplicación de la siguiente fórmula: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro Así las cosas, se comparte lo resuelto por el juzgado en ese sentido, ya que aceptar la postura de la demandada conlleva una comprensión ajena a la voluntad del Gobierno Nacional y, además, implica adoptar una interpretación desfavorable para el personal de soldados profesionales, pues arroja un menor valor de la prestación, violando entonces el principio de favorabilidad protegido por la Constitución Política -art. 53-.

Por consiguiente, esta decisión estuvo ajustada a las previsiones normativas y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. - Prescripción del derecho De manera subsidiaria, la entidad solicita que se declare probada la excepción de prescripción en los términos del artículo 43 del Decreto 4433 de 200423. Al respecto debe precisarse que, en oportunidades pasadas, ante la duda sobre qué norma aplicar para determinar el término de prescripción en casos similares al presente, se había concluido que, aunque el derecho a la asignación de retiro emana del Decreto 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019.

Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). 23 “ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

(…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 24 4433 de 2004, lo cierto es que existía un precedente jurisprudencial sólido que sostenía que la modificación incorporada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 era inaplicable por haberse expedido por el Presidente de la República excediendo las facultades conferidas por el Congreso mediante la Ley 923 de 2004.

Por ello, se acudía al término prescriptivo del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Sin perjuicio de lo anterior, actualmente el Consejo de Estado ha proferido pronunciamientos que ameritan replantear la postura, empezando por el auto del 10 de octubre de 2019, por medio del cual se aclaró la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 así: “Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.” (Negrillas de la Sala).

Los argumentos que condujeron a esta conclusión, fueron: “Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201617, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: (…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expresión aludida «las reglas de la prescripción» hace referencia a la regla vigente en la materia, que para la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya había sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término.”24 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.

Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2019). Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 25 En ese sentido, las razones que conducían a la inaplicación del término prescriptivo del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 desaparecieron con el análisis de legalidad efectuado y, actualmente, es procedente aplicar la prescripción trienal de que trata esta norma, tal como fue concluido por el Consejo de Estado en el auto aclaratorio de la regla incorporada en la sentencia de unificación aludida.

En conclusión, como el derecho prestacional del actor se reconoció causado a partir del 30 de noviembre de 2011 y la solicitud de reajuste de la asignación de retiro se elevó el 9 de julio de 2015 (fls. 7 a 9), se concluye que esta circunstancia tiene la connotación jurídica de configurar prescripción sobre el derecho al pago del reajuste sobre las mesadas causadas con anterioridad al 9 de julio de 2012.

En este orden se modificará la parte resolutiva de la sentencia para declarar próspera la excepción de prescripción respecto del reajuste sobre las mesadas anteriores al 9 de julio de 2012 y para ordenar el pago a partir de la misma fecha. - Condena en costas Por último, CREMIL solicita se revoque la imposición de costas procesales.

Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- preceptúa que, salvo tratándose de procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, “cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre la previsión “dispondrá” contenida en la norma, se recuerda que tal disposición no significa la necesaria imposición de costas, pues lo que de ella se deriva es que con la sentencia deberá efectuarse un pronunciamiento expreso sobre aquellas, ya sea imponiéndolas o absteniéndose de hacerlo.

En esta misma línea el Consejo de Estado se pronunció en providencia del 16 de abril de 2015 al señalar que: “cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.”25 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, C.P: GUILLERMO VARGAS AYALA.

Bogotá, D. C., 16 de abril de 2015. Radicación número: 25000-23-24-000- 2012-00446-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 26 Ahora, siguiendo la redacción inicial del precitado artículo 188 se consideró que, como la Ley 1437 de 2011 no establecía la forma en que debían liquidarse y ejecutarse las costas, remitiendo para ello a las normas procesales hoy ubicadas en el Código General del Proceso, esto conducía a un criterio objetivo para la imposición de costas, que no atiende la conducta de las partes sino al hecho de que una de ellas resulte vencida en juicio.

Sin embargo, no se puede desconocer la reforma introducida mediante la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 47 adicionó el artículo 188 del CPACA quedando este de la siguiente forma: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrillas de la Sala). Debido a la nueva disposición dada por el legislador, adicional a lo que ya se aplicaba, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que conlleva un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

A raíz de esta reforma normativa, conviene mencionar que, frente al tránsito de legislaciones y la aplicación de la norma procesal, la Corte Constitucional ha manifestado lo que se transcribe: “Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.”26 (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese sentido, se observa que Ley 2080 rige para la resolución de este caso pues la misma indica, en su artículo 86, que empieza a regir a partir de su publicación, lo que ocurrió el 25 de enero de 2021, con excepción de las competencias de los Juzgados, Tribunales Administrativos y Consejo de Estado, la cuales se aplicarán un año después de publicada la ley. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 27 Así las cosas, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 con su respectiva adición, no es procedente conservar la condena en costas de primera instancia, ya que no se advierte actitud temeraria o infundada en la defensa de la entidad, sino la expresión con sustentación jurídica de una de las tesis debatidas a lo largo del proceso.

Adicionalmente, no se probaron actuaciones que configuren una mala fe o temeridad en este asunto. En este orden de ideas, la causa del tercer problema jurídico se resuelve a favor de la demandada, toda vez que, con base en la reforma consagrada en la Ley 2080 de 2021, la condena en costas no puede verse de forma objetiva, sino que procede bajo condición de que se configure una manifiesta carencia de fundamento legal, lo que no se evidencia en este caso.

En consecuencia, se modificará el numeral OCTAVO de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de abstenerse de imponer costas y agencias frente al trámite de la primera instancia. 2.5.2. Apelación demandante El motivo de discrepancia está relacionado con la asignación salarial tomada en cuenta para liquidar la asignación de retiro del señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ, pues esta parte considera que la asignación salarial debe ser de un salario mínimo mensual incrementado en un 60% y no el de un salario mínimo mensual incrementado en un 40%.

La mencionada pretensión fue negada por el a quo sin realizar un estudio de fondo, pues consideró que CREMIL no está legitimada en la causa por pasiva para atenderla, sino que la competencia para resolver sobre la asignación salarial del personal militar recae en el Ministerio de Defensa Nacional. Este aspecto de diferencia fue objeto de resolución en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, a la que se ha venido haciendo alusión, donde el Consejo de Estado abordó el interrogante de si, para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% adicional sobre la asignación básica, es necesario haber solicitado previamente la reliquidación del salario al Ministerio de Defensa Nacional, o si era viable acudir directamente a CREMIL para requerir tal reajuste.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 28 En dicha oportunidad, el órgano de cierre concluyó que tal diligencia previa no es necesaria y encontró que CREMIL está legitimada, por lo siguiente: “(i) Es la entidad que expide el acto por medio del cual se resuelve sobre la petición de reajuste de la asignación de retiro que formuló el interesado y cuya nulidad se demanda.

(ii) En caso de que se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL, en razón a su función de reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 227. En efecto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional que se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, entidad a la que de conformidad con la Ley 923 de 2004, artículo 3.10, le corresponde la administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, cuyas funciones están descritas de manera detallada en el Acuerdo 08 de 2002, por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la entidad: (…) 228.

Según las normas transcritas CREMIL tiene la función de reconocer, liquidar y pagar las asignaciones de retiro, en consecuencia, será la entidad obligada a efectuar una reliquidación de dicha prestación. iii) Conviene aclarar además que el hecho de que la citada entidad realice el aludido reconocimiento con base en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, no implica la imposibilidad de llevar acabo el reajuste de la prestación de retiro en virtud de una orden impartida por una sentencia judicial.

Cosa distinta es que haya lugar a realizar descuentos por concepto de los aportes que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, así como el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 229.

Adicionalmente, que la posibilidad de obtener un reajuste de la asignación de retiro dependa de la modificación de la asignación salarial, implicaría que, si prescribe el derecho a solicitar el reajuste salarial lo cual supone la negativa de tal pretensión y, en consecuencia, de la modificación del ingreso base de liquidación, el ex servidor estaría impedido para pretender la reliquidación de su asignación de retiro, derecho que, por el contrario, tiene el carácter de imprescriptible y que por demás, tiene la connotación de mínimo e irrenunciable por ser componente del derecho fundamental a la seguridad social.”27 A los anteriores argumentos puede agregarse que en este proceso se discute el valor asignado a una de las partidas computables para la asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública, como decisión que es adoptada por CREMIL en su calidad de responsable de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de este personal, lo que revela que, en efecto, tiene la facultad de resolver sobre la pretensión elevada con la demanda, al ser de su competencia determinar el valor que reconoce por concepto de salario mensual como partida computable dentro de la prestación pensional. 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019.

Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 29 Corolario de lo expuesto, la causa de este problema se resuelve para señalar que las circunstancias fácticas y jurídicas del caso no tienen la connotación jurídica de consolidar falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, en tanto la entidad es responsable del reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, por lo que las discusiones en torno a la liquidación de tal prestación son de su resorte y competencia. Siendo así, lo siguiente es analizar si el pretendido reajuste del 20% sobre la asignación salarial es procedente.

Para ello interesa que, como se extrae de la Resolución 5211 del 20 de octubre de 2011, para reconocer la prestación CREMIL aplicó la literalidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que remite al numeral 13.2.1 del artículo 13 del mismo Decreto, que, a su vez, remite al salario mensual del inciso 1º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, lo que condujo a computar, para el cálculo de la asignación de retiro del señor PÉREZ GUTIÉRREZ, un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.

No obstante es determinante que, con las pruebas arrimadas, está demostrado que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, desde el 26 de julio de 1990 hasta el 1º de febrero de 1992, pasando posteriormente a ser soldado voluntario, a partir del 1º de septiembre de 1992, como condición que conservó hasta el 31 de octubre de 2003, pues a partir del 1º de noviembre de 2003 adquirió la categoría de soldado profesional, cargo en el cual se desempeñó hasta su retiro, el cual se produjo por tener derecho a la pensión y con derecho a 3 meses de alta (fl. 12).

Como consecuencia de estas circunstancias, la Sala no comparte la aplicación normativa realizada por la entidad al momento de reconocer la asignación de retiro, pues no cabe duda que el demandante hace parte de la categoría de soldados profesionales a quienes su antigüedad les confirió el derecho a conservar la asignación salarial que poseían antes de adquirir la condición de profesionales.

Ciertamente, antes de ser soldado profesional, el actor ostentó la condición de soldado voluntario bajo las previsiones de la Ley 131 de 1985. De esto surge, en primer lugar, que durante el periodo en el que se desempeñó como tal, percibió una asignación salarial de un salario mínimo mensual incrementado en un 60%; y, en segundo lugar, que su caso MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 30 se enmarca en lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, pues para el 31 de diciembre de 2000 se encontraba como soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985, situación que le otorgó el derecho a conservar la asignación salarial que recibía en los términos del artículo 4º de la citada Ley.

Bajo estas consideraciones, la norma aplicable para establecer la asignación salarial mensual a ser incluida en el cálculo de la asignación de retiro, no es la establecida en el inciso 1º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, sino la prevista en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Es por esto que asiste razón a la parte actora en los planteamientos de inconformidad, pues el salario mensual que debía ser tomado para establecer el monto de la asignación de retiro del señor MARTÍN ALONSO es el de un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mismo salario, lo que permite el respeto de sus derechos adquiridos y, también, la proporcionalidad y correspondencia entre el monto reconocido por la prestación de retiro y el monto de los factores salariales sobre los cuales cada persona efectúa cotizaciones.

Por tanto, se accederá a esta pretensión modificando la sentencia para ordenar a CREMIL que proceda a reliquidar y pagar la asignación de retiro del actor, tomando como salario mensual el indicado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo salario.

Llegada esta conclusión, debe hacerse referencia a las pruebas recaudadas mediante decreto oficioso en segunda instancia. Se cuenta con la Resolución 1662 del 18 de enero de 2018, por medio de la cual CREMIL ordenó el aumento del 20% del sueldo básico, como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, y mediante la cual se dispuso que el pago de los valores que resulten del precitado aumento del 20% se efectúe a partir del 25 de septiembre de 2014 (págs. 6 a 9, documento “05RespuestaCremilExhorto”).

Igualmente, obra la Resolución 12218 del 23 de abril de 2018, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 1662 del 18 de enero de 2018, confirmando la misma (fls. 185 y 186), y constancia de la forma en que se liquida y paga la prestación al demandante luego de dichas decisiones (págs. 19 a 21, documento “05RespuestaCremilExhorto”).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 31 Con estas evidencias queda demostrado que, con posterioridad a la demanda e incluso luego de la sentencia de primera instancia y el recurso de alzada, la entidad acogió las consideraciones vertidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 201628 y procedió a incrementar el concepto de sueldo básico en un 20%, que corresponde a la diferencia entre el 40% que reconocía la entidad y el 60% que debía ser reconocido, lo que se tradujo en un aumento de una de las partidas de la asignación de retiro reconocida al actor, específicamente la partida del salario mensual.

A pesar de esta decisión administrativa, se considera procedente conservar las decisiones impartidas en el fallo objeto de apelación con las modificaciones producto de la presente sentencia. Lo anterior considerando que las pretensiones de la demanda están dirigidas, de un lado, al reajuste de la asignación de retiro del actor con base en la adecuada aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con la fórmula correcta de liquidación, lo cual no ha sido reconocido por CREMIL, tal como quedó analizado al resolver el recurso de apelación de la demandada, donde se corroboró que la entidad continúa afectando con el porcentaje del 70% dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tanto al salario básico como a la prima de antigüedad, partida esta última sobre la que no debe efectuar esa doble afectación. En otras palabras, frente al conflicto relacionado con la forma de liquidación adoptada por la entidad para el cálculo de la asignación de retiro, ninguna satisfacción se ha dado a través de los nuevos actos administrativos proferidos por CREMIL.

Adicionalmente, las pretensiones también persiguen el cálculo de la prestación teniendo como salario mensual el de un salario mínimo mensual incrementado en un 60%, lo que si bien ha sido reconocido por la entidad como acaba de verse, solo representa una satisfacción parcial de las pretensiones. Esto último se explica porque si bien con la Resolución 1662 del 18 de enero de 2018 se dispuso el reconocimiento del 20% adicional sobre la partida de sueldo básico, lo cierto es que su pago se reconoce a partir del 25 de septiembre de 2014, y con la demanda se persigue tal reajuste desde el reconocimiento de la asignación de retiro y en esta 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C. 25 de agosto de 2016. Radicación número: 850013333002201300060 01. CE-SUJ2. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 32 instancia, valorada la prescripción del derecho, se concluyó que es procedente conceder el pago desde 9 de julio de 2012.

Por tanto, se está ante una pretensión que no se ha visto satisfecha por completo en sede administrativa y un restablecimiento del derecho que no se refleja en las decisiones de CREMIL. Sin perjuicio de lo sostenido hasta el momento, en atención a los principios de congruencia y de sostenibilidad financiera, se modificará la sentencia para incluir orden dirigida a que, del monto a reconocer por concepto de la reliquidación y pago de la asignación de retiro, la entidad deberá descontar los valores ya reconocidos y efectivamente pagados al demandante por virtud de las Resoluciones 1662 del 18 de enero de 2018 y Resolución 12218 del 23 de abril de 2018. 2.5.3.

Pronunciamiento de oficio Una vez resueltos los recursos, la Sala procede a observar la regla jurisprudencial 4.1. fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2019, según la cual “habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” Por lo anterior, se adicionará la sentencia en el aspecto no señalado por el a quo, para indicar que, del monto a reconocer y pagar, la entidad también deberá descontar los aportes para asignación de retiro que hayan dejado de efectuarse por el actor, en el monto a su cargo como trabajador, como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que le correspondía en servicio activo, precisando que será por el tiempo en que se beneficiará de las mesadas pensionales, esto es, desde el 9 de julio de 2012 hasta la ejecutoria de esta sentencia. 2.5.4.

Condena en costas en segunda instancia Teniendo en cuenta lo analizado en precedencia frente el artículo 188 del CPACA, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, se encuentra que no hay lugar a imponer costas procesales en segunda instancia, ya que los planteamientos hechos con los recursos de alzada se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 33 advierte que la formulación de la apelación por las partes se realizara de manera caprichosa o sin fundamento alguno. 2.5.5.

Pronunciamiento sobre representación judicial En atención al poder visible a folio 216, se reconocerá personería a la abogada DEISY MARÍA CARDONA GONZÁLEZ para que represente a la entidad demandada. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 21 de septiembre de 2017, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y OCTAVO de su parte resolutiva quedarán en el siguiente sentido y a tenor literal: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2015-49351 del 21 de julio de 2015 emanado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, a reliquidar y pagar la asignación de retiro reconocida al señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ aplicando la siguiente fórmula: (Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro Para tal efecto, ORDENAR a CREMIL tomar como salario mensual el indicado en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo salario, para a este aplicarle el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a lo cual se adicionará el 38.5% de la prima de antigüedad.

El pago de la asignación de retiro así reliquidada deberá reconocerse desde el 9 de julio de 2012. CREMIL efectuará el precitado reconocimiento y pago previo descuento por concepto de los aportes para la asignación de retiro que le hubieren correspondido realizar al señor MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ, en el monto a su cargo como trabajador, y que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo.

Lo anterior, por el tiempo en que el demandante se beneficiará de las mesadas pensionales, esto es, desde el 9 de julio de 2012 hasta la ejecutoria de esta sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARTÍN ALONSO PÉREZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 030 2016 00368 01 34 Adicionalmente, del monto que deberá reconocer y pagar por concepto de la reliquidación y pago de la asignación de retiro en los términos aquí ordenados, CREMIL deberá descontar los valores que hayan sido reconocidos y efectivamente pagados al demandante, por virtud de las Resoluciones 1662 del 18 de enero de 2018 y Resolución 12218 del 23 de abril de 2018.”

TERCERO. DECLARAR la prescripción del derecho al pago de las mesadas de asignación de retiro causadas con anterioridad al 9 de julio de 2012, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.” “OCTAVO. ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera instancia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: RECONOCER personería a la abogada DEISY MARÍA CARDONA GONZÁLEZ, con T.P. Nº 222.503 del C. S. de la J., para que represente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, en los términos del poder a folio 216.

QUINTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS29, ÁLVARO CRUZ RIAÑO LILIANA P. NAVARRO GIRALDO (E) GLORIA M. GÓMEZ MONTOYA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 29 Firmado electrónicamente.