05001333302920160008701 · Tribunal Administrativo de Antioquia

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Contenido de las respuestas a reclamaciones de los usuarios de servicios de comunicaciones / Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala analizar si la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por los que se resolvió sobre los recursos, vician de nulidad la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, decidida mediante la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 a través de la que se impuso sanción, pese a que en el escrito de apelación de la sentencia, la sociedad demandante centra sus argumentos en indicar sobre el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción ante el rechazo de los recursos, decisión frente a la que no corresponde hacer análisis en esta instancia, en tanto a la parte que le asistía interés para recurrir dicha decisión, no lo hizo.

Extracto: ( ) De conformidad con el anterior precepto de rango constitucional, se concreta la protección a favor de los consumidores, es la Superintendencia de Industria y Comercio, el órgano de carácter técnico a quien se le delegó la competencia en materia de resolución de quejas y reclamos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios, de conformidad con lo señalado en artículo primero del Decreto 4886 de 2011, que señala: ( ) ( ) Tal como se dejó establecido a la SIC le corresponde en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, contando para el efecto, en adición a las propias, con las facultades previstas para la SSPD.

Es así como a la SIC se le otorgaron estas facultades y su deber es de atenderlas en su integridad. ( ) De acuerdo a lo anterior, precisa la Sala, que si bien la sociedad investigada antes de la expedición del acto administrativo que impuso la sanción, brindó una respuesta a la usuaria que puso la queja que dio origen al procedimiento sancionatorio, ello no constituye un argumento suficiente para indicar que no existió vulneración a las normas invocadas por la autoridad sancionatoria, en tanto no basta con brindar una respuesta, sino que la misma debe cumplir con lo señalado en el artículo 49 de la Resolución CRC 3066 de 2011 en relación con el contenido de las mismas, que señala: ( ) Lo anterior, implica que no cualquier respuesta ofrecida por las prestadoras de servicios de comunicaciones frente a las reclamaciones elevadas por los usuarios se puede entender como una respuesta de fondo, pues es clara la normativa no sólo en la estructura de la respuesta sino también en relación con el contenido que debe tener la misma, contrastando lo anteriormente señalado sobre las respuestas a las reclamaciones con la respuesta ofrecida por Comunicación Celular S.A Comcel S.A, en la que únicamente se le indica “(…) no fue posible dar trámite al ajuste a su favor debido a que los consumos de Roaming Internacional motivo de la reclamación son válidos y corresponden a la línea celular, las tarifas dependen del operador y país donde se realicen estos consumos, este servicio es adicional y no está incluido en su cargo fijo (…)”, por lo que a todas luces se observa que la misma no cumple con los requisitos señalados en la norma, pues la misma, en primer lugar no se observa que guarde relación con la estructura indicada en la Resolución de la CRC y mucho menos con el contenido, en tanto la misma adolece de una narración de los hechos, no se realizó descripción de las acciones que adelantó la empresa de comunicaciones para verificar los hechos, tampoco se indicaron las razones jurídicas, técnicas, ni económicas; tampoco fueron indicados por parte de Comcel los recursos procedentes frente a dicha decisión, ni el plazo y forma de interposición de los mismos y muchos menos se acreditó por la demandante que se le hubieren remitido a la usuaria los soportes que fundamentaban la decisión. ( ) Adicional a ello, considera la Sala que la Resolución por medio de la cual se impuso la sanción no debe correr la misma suerte que las resoluciones por medio de las cuales se resolvió sobre los recursos, en el sentido de rechazarlos de plano, en la medida en no puede entenderse conformada una unidad jurídica, por cuanto en los últimos no se estudió de fondo sobre el asunto. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 029 2016 00087 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

TEMA Actos Administrativos Sancionatorios / Contenido de las respuestas a reclamaciones de los usuarios de servicios de comunicaciones DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA N° 30 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A, en contra de la sentencia proferida el día tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por ésta, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 86729 del 26 de diciembre de 2013, la Resolución No. 60271 del 30 de septiembre de 2014 y la Resolución No. 6885 del 23 de febrero de 2015, toda vez que a través de estas se impuso sanción por valor de $70.740.000, equivalente a 120 SMLMV.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se restituyan los dineros pagados, que ascienden a la suma de SETENTA Y UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($71.141.981). 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, la parte demandante indicó que el día 13 de agosto de 2013, la señora Martha Lucía Múnera Rendón informó a la Superintendencia de Industria y Comercio que Comunicación Celular S.A Comcel S.A 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 3 no atendió de manera adecuada la petición elevada el 6 de julio de 2013 con radicado 4488130002465779. 2.2.

Señala que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución Nro. 52135 del 30 de agosto de 2013 inició investigación administrativa contra la sociedad Comunicación Celular S.A Comcel S.A, con la finalidad de establecer si había operado el silencio administrativo positivo en favor de la usuaria y si se había configurado vulneración al artículo 54 de la Ley 1341 de 2009 y al artículo 49 de la Resolución Nro. 3066 de 2011. 2.3.

Menciona que el 24 de septiembre de 2013 la sociedad demandante presentó descargos, en los que indicó que se le había dado respuesta de fondo a la usuaria, informándole que el servicio de roaming internacional no hacía parte del cargo fijo mensual, y su valor se facturaría de manera adicional. Del mismo modo, indica que a la usuaria se le había dado respuesta mediante comunicación GRC 27043 del 26 de julio de 2013, entregada según guía de correo Nro. 210003694202. 2.4.

Hace referencia a que, dentro del proceso adelantado por la Superintendencia, mediante Resolución Nro. 61121 del 22 de octubre de 2013 se decretaron pruebas y se solicitó a Comcel hacer llegar la grabación del audio mediante el cual fue presentada la solicitud por la usuaria y su correspondiente respuesta, los mismos que fueron remitidos el 2 de noviembre del mismo año. 2.5 Relata que mediante Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanción pecuniaria por la suma de $70.740.000, equivalente a 120 SMLMV, decisión frente a la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, indicando que se dio respuesta de fondo a la usuaria. 2.6.

Indica que la apoderada de Comcel concurrió personalmente a la Superintendencia a presentar los recursos, solicitando que se le realizara la presentación personal del documento, habiéndosele manifestado que ya no era necesaria la misma, por lo que no se realizó ésta, sin embargo, mediante Resolución 60271 del 30 de septiembre de 2014 fue rechazado el recurso de reposición y en subsidio apelación al considerar que se interpuso por una apoderada cuyo mandato no estaba debidamente constituido. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 4 2.7.

Advierte que, frente al rechazo de los recursos, se interpuso el recurso de queja, la cual fue resuelta por Resolución Nro. 6885 del 23 de febrero de 2015 estimando bien denegados los recursos de reposición y en subsidio apelación.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política de Colombia. Como concepto de violación señala:  Violación al principio de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y de la confianza legítima. Señala que los actos administrativos enjuiciados vulneran el principio de confianza legítima por el desconocimiento de las instrucciones impartidas por el funcionario al servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de radicar los recursos, quien indicó que en virtud de la Ley anti trámites y con la finalidad de dar celeridad a los procesos no era necesaria la realización de la presentación personal de los recursos.

Menciona que consultó sobre la necesidad o no del requisito de la presentación personal con otra funcionaria de la Superintendencia, quien señaló que ya no era necesaria, por lo que en virtud del principio de buena fe y la confianza fueron entregados los recursos sin la anotación de presentación personal, los cuales fueron rechazados. Indica que la ley anti trámites prescindió de la obligatoriedad de presentación demandas judiciales, pues el artículo 5 del Decreto 0019 de 2012 consagró que las autoridades administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones o notas de presentación personal, sino cuando la Ley lo ordene expresamente, lo que considera pudo tener lugar a que el funcionario de la Superintendencia entendiera que no era necesario el requisito de presentación de los recursos y por ello se abstuviera de realizar el procedimiento necesario para dejar constancia que quien funge como apoderada presentó su tarjeta profesional y actuó en representación de un tercero. Advierte que fueron los servidores de la Superintendencia quienes se negaron a realizar el trámite de presentación personal, pese a que fue solicitado, señalando además que 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 5 no es cierto que el mandato no estuviera debidamente constituido, en tanto, el poder fue debidamente otorgado por el representante legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., señalando que la apoderada actuó de buena fe, de acuerdo a la información suministrada por los empleados de la Superintendencia. Reprocha que la entidad se haya apegado de manera exegética a la norma y no haya dado aplicación por analogía al artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, que señala en su numeral 4 como causal de inadmisión no haberse presentado en debida forma, concluyendo que la entidad debió otorgar un término para subsanar el yerro.  Violación del derecho sustancial conforme a los términos del artículo 228 de la Carta Política.

Hace referencia a que en el acto expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio se sacrificó el derecho sustancial por un formalismo, para lo cual hizo referencia a providencia de la Corte Constitucional en la se hace referencia al exceso de ritual manifiesto. Así mismo, menciona que llama la atención que resulta paradójico que su recurso haya sido rechazado por no acreditar la calidad de profesional del apoderado y dentro del mismo texto se le reconozca que es titular de la T.P Nro. 32.518 del C. S de la J., por lo que considera que resulta un hecho notorio la calidad en la que había estado actuando en representación de la sociedad demandante.  Violación del derecho al acceso a la administración de justicia. Considera que el rigor formalista de la Dirección de Investigaciones de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, vulnera el derecho contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, relacionado con el debido proceso, pues indica que no fueron valoradas las pruebas aportadas con el recurso, ni analizados los argumentos indicados.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, allegó contestación a la demanda1, en la que hace referencia a que los actos administrativos se encuentran revestidos de legalidad en tanto para la expedición de los mismo se observaron las 1 Folios 350 a 366 del expediente. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 6 formalidades y trámites establecidos en la Ley, con el fin de proteger los derechos de una usuaria en calidad de consumidora del servicio de comunicaciones.

Expresando que sin lugar a dudas Comcel no dio respuesta adecuada a la solicitud presentada por una usuaria el 6 de julio de 2013en relación con facturación excesiva relacionada con el servicio de roaming que nunca fue utilizado, lo que dio lugar a la sanción, frente a la que se interpusieron recursos, los mismos que fueron rechazados, en tanto no contaban con presentación personal, ni poder allegado.

Señala que las decisiones adoptadas por la Superintendencia se hicieron de conformidad con las disposiciones normativas que regulan la materia, respetando el derecho de defensa y contradicción de la sociedad investigada, ello unido a que considera que la sanción impuesta se encuentra dentro de los parámetros legales establecidos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, sin resultar desproporcionada.

Considera que no se presentaron argumentos que desvirtúen la legalidad de los actos acusados. De otro lado, en cuanto a la vulneración al principio de buena fe y confianza legítima, considera que no resultan de recibo los argumentos de la sociedad demandante, teniendo en cuenta que el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra expresamente los requisitos que se deben cumplir para la interposición de los recursos, entre los que se menciona que no se requiere presentación personal, si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación y que debe interponerse por el interesado o su representante o su apoderado debidamente constituido y que de no cumplirse este último requisito procede el rechazo del mismo.

Advierte que no se requiere presentación personal de los recursos, si quien los presenta ha sido reconocido en actuación administrativa, advirtiendo que la abogada PATRICIA OLIVEROS LAVERDE, quien actúa como apoderada de COMCEL no había sido reconocida en actuación administrativa al momento de presentación del recurso, por lo que debía realizar la presentación personal y allegar el poder.

Señala que considera que la sociedad demandante no puede fundamentar su argumento en el hecho que un funcionario le indicó que no debía realizar la presentación, en tanto la abogada no era la primera vez que radicaba poderes y escritos contentivos de recursos en los que si había hecho presentación personal. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 7 Indica que el 29 de agosto de 2014 se allegó comunicación con la que pretendía convalidar o aceptar mandato conferido por COMCEL y una vez estudiado el mismo, la Superintendencia encontró que documento fue presentado por fuera del término y que el escrito en el que se realizó la presentación personal es diferente al poder inicialmente conferido por el representante legal de COMCEL, por lo que considera que no podría subsanar la irregularidad presentada.

Precisa que de acuerdo a lo señalado en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil los poderes requieren presentación personal del poderdante y el apoderado. Finalmente, en relación con los cargos de violación al derecho sustancial y derecho al acceso a la administración de justicia, indica que exigir la presentación personal del poder y del recurso no es una ritualidad, sino un requisito consagrado en la norma y que, si bien pretendió subsanarse, ello se hizo por fuera del término para interponer los recursos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, el tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) profirió sentencia de primera instancia, a través de la que se concedieron parcialmente pretensiones de la demanda. La Jueza de Primera Instancia indicó que una vez revisado el expediente administrativo, encontró que el recurso de reposición y en subsidio apelación presentados por Comcel no requería presentación personal, en tanto fueron radicados por la propia sociedad de Comunicación Celular S.A Comcel S.A, quien ya estaba reconocida en la actuación sancionatoria, habiéndose presentado por intermedio de apoderada, por lo que únicamente se le debía exigir el poder especial para actuar, que cumpliera los requisitos; el que señaló, reposa a folio 281 con la respectiva presentación personal de la otorgante, fechada el 12 de febrero de 2014.

Concluye que el escrito de los recursos fue presentado cumpliendo el requisito de autenticidad y en atención a lo señalado en los artículos 15 y 17 de la Ley 1437 de 2011, si la petición no está acompañada de los documentos e informaciones requeridas, la autoridad deberá indicar los documentos faltantes al momento del recibo de los mismos, y en caso de insistir en la presentación sin todos los documentos, cuando la petición es incompleta y no puede adelantarse sin oponerse a la ley, se requerirá al peticionario por 10 días. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 8 Señala el Juzgado de primera instancia que no hay disposición legal que exija que en estos casos la apoderada debía hacer presentación personal y de requerirse, debía haberse informado para que se subsanara la omisión, por lo que considera que las Resoluciones Nros. 60271 del 30 de septiembre de 2014 y 6885 del 23 de febrero de 2015 deben ser declaradas nulas.

De otro lado, señala que Comcel S.A no dio una respuesta de fondo, clara y oportuna a la petición elevada por la señora Mara Lucía Múnera Rendón, en tanto la notificación de la misma fue realizada por fuera de los 15 días señalados en la norma para tales efectos, operando el silencio administrativo positivo, ello teniendo en cuenta que la respuesta no resulta precisa, clara, ni de fondo por carecer de una investigación que otorgue prueba de los consumos de datos a través de roaming internacional por llamadas o mensajes, por lo que considera que la respuesta no resolvió lo reclamado por la usuaria.

Concluye la Juez de instancia que se estimó ajustada a derecho la sanción impuesta en la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, por lo que consideró que no hay lugar a declarar la nulidad de la misma. IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia en folios 438 a 444 del expediente, expresando como razones de informidad que, sí se le dio respuesta a la reclamación que hizo la usuaria Marta Lucía Múnera, en la que le se indicó que tenía activo el servicio de roaming internacional en su línea celular, el que le generó un costo de $2.736.000 los días 29 y 30 de mayo y que como la usuaria negó haber realizado consumo, se remitió al área encargada para que dieran respuesta en 15 días, se le informó que debía realizar el pago de las sumas que no fueron objeto de reclamo y que la respuesta sería enviada a la dirección que reporta en el sistema.

Indica que mediante comunicado GRC 270435 del 26 de julio de 2013 se le informó que los consumos de roaming eran válidos, haciéndosele saber además sobre los recursos procedentes, así mismo, señala que se remitió tal respuesta a la dirección indicada por la usuaria en el contrato se prestación de servicios de telefonía celular, por lo que considera que la misma fue atendida de manera oportuna.

Menciona además que contra la decisión fueron interpuestos los recursos a que tenía derecho la usuaria, como consecuencia de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la decisión y ordenó descontar a favor de la usuaria el valor correspondiente al roaming internacional facturados y en caso 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 9 de haber realizado el pago, que se proceda con el reintegro del dinero, decisión frente a la que indica se dio cumplimiento, consignando a la usuaria la suma de $2.830.907,29.

Hace referencia a que mediante Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 se impuso sanción a Comunicación Celular S.A Comcel S.A equivalente a 120 salarios mínimos, considerando que se le vulneró el derecho al debido proceso, en tanto se le cercenó la oportunidad de defenderse y contradecir la decisión de fondo Finalmente solicita que se revoque de la sentencia en tanto no se accedió a decretar la nulidad de la resolución por medio de la cual se impuso la sanción, en su sentir, contrario a lo afirmado por el despacho de primera instancia, no operó el silencio administrativo positivo, y por tanto debe declararse la nulidad de la resolución No. 86729 del 26 de diciembre de 2013 y como consecuencia de ello, restablecer el derecho afectado a la demandante.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación mediante auto del once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el Despacho corrió traslado para que las partes presentaran las alegaciones conclusivas, mediante auto del once (11) de diciembre del mismo año, dentro de las cuales manifestaron: LA PARTE DEMANDANTE, en su escrito de alegaciones conclusivas (fls. 462 a 473), reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda, haciendo referencia nuevamente a lo relacionado con el recurso de reposición y en subsidio apelación que le fue rechazado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Finalmente, indicó no encontrarse de acuerdo con la sentencia de primera instancia, en tanto considera que con la vulneración al debido proceso que considera ocurrió por el rechazo del recurso, se vició de nulidad toda la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo cual hace referencia a sentencias proferidas por los Tribunales de Cundinamarca y del Valle del Cauca.

LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en sus alegatos de conclusión (fls. 474 a 485) reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en relación con los requisitos establecidos en la norma para la presentación de los recursos. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 10 El MINISTERIO PÚBLICO se abstuvo de emitir concepto.

VI. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala analizar si la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por los que se resolvió sobre los recursos, vician de nulidad la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, decidida mediante la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 a través de la que se impuso sanción, pese a que en el escrito de apelación de la sentencia, la sociedad demandante centra sus argumentos en indicar sobre el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción ante el rechazo de los recursos, decisión frente a la que no corresponde hacer análisis en esta instancia, en tanto a la parte que le asistía interés para recurrir dicha decisión, no lo hizo.

Así mismo, corresponde analizar si la respuesta otorgada por la sociedad demandante frente a la solicitud elevada por la usuaria del servicio de comunicaciones, resulta de fondo, clara y oportuna, o si por el contrario, la misma carece de los elementos mínimos indicados por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, habiendo lugar a la imposición de la Sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Constitución Política Colombiana de 1991, prevé en su capítulo 5° la finalidad del Estado Social del Derecho y por tanto de los servicios públicos. Al respecto, el artículo 365 de la norma de nomas dispone lo siguiente: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

De conformidad con el anterior precepto de rango constitucional, se concreta la protección a favor de los consumidores, es la Superintendencia de Industria y Comercio, el órgano de carácter técnico a quien se le delegó la competencia en materia de resolución de quejas y reclamos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios, de conformidad con lo señalado en artículo primero del Decreto 4886 de 2011, que señala: 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 11 “ARTÍCULO 1°.

FUNCIONES GENERALES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335,1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 30. Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. (…)” Tal como se dejó establecido a la SIC le corresponde en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, contando para el efecto, en adición a las propias, con las facultades previstas para la SSPD.

Es así como a la SIC se le otorgaron estas facultades y su deber es de atenderlas en su integridad. La ley 1341 de 2009, por medio de la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictas otras disposiciones, señala en su artículo 53 que el régimen jurídico de protección al usuario será el dispuesto en la regulación que en materia de protección expida la CRC, así como el régimen de protección al consumidor y el artículo 54 regula lo relacionado con recursos y peticiones elevadas por los usuarios así:

ARTÍCULO 54. Recursos. Proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el proveedor de servicios. El recurso de apelación lo resolverá la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control en materia de usuarios. Las solicitudes de los usuarios, así como los recursos de reposición y apelación, deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recibo por el proveedor, o su interposición o recibo en la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control, respectivamente. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 12 Este término podrá ampliarse por uno igual para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación. Transcurrido dicho término, sin que se hubiere resuelto la solicitud o el recurso de reposición por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la solicitud, reclamación o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario.

El recurso de apelación, en los casos que proceda de conformidad con la ley, será presentado de manera subsidiaria y simultánea al de reposición, a fin que, si la decisión del recurso de reposición es desfavorable al suscriptor o usuario, el proveedor lo remita a la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control para que esta resuelva el recurso de apelación. Siempre que el usuario presente ante el proveedor un recurso de reposición, este último deberá informarle en forma previa, expresa y verificable el derecho que tiene a interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición, para que en caso que la respuesta al recurso de reposición sea desfavorable a sus pretensiones, la autoridad competente decida de fondo.

Del mismo modo, dentro del título IX se estableció el régimen de infracciones y sanciones a partir del artículo 63, que señala: “ARTÍCULO 63. Disposiciones generales del Régimen de Infracciones y Sanciones. Las infracciones a las normas contenidas en la presente ley y sus decretos reglamentarios darán lugar a la imposición de sanciones legales por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.

Por las infracciones que se cometan, además del autor de las mismas, responderá el titular de la licencia o del permiso o autorización, por acción u omisión en relación con aquellas.

ARTÍCULO 64. Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: 1. No respetar la confidencialidad o reserva de las comunicaciones. 2. Proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones en forma distinta a lo previsto en la ley. 3.

Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación. 4. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos. 5. Abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta. 6.

Incumplir el pago de las contraprestaciones previstas en la ley. 7. Incumplir el régimen de acceso, uso, homologación e interconexión de redes. 8. Realizar subsidios cruzados o no adoptar contabilidad separada. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 13 9. Incumplir los parámetros de calidad y eficiencia que expida la CRC. 10.

Violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones previsto en la ley. 11. La modificación unilateral de parámetros técnicos esenciales y el incumplimiento de los fines del servicio de radiodifusión sonora. 12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones. 13.

Cualquier práctica o aplicación que afecte negativamente el medio ambiente, en especial el entorno de los usuarios, el espectro electromagnético y las garantías de los demás proveedores y operadores y la salud pública.

PARÁGRAFO. Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes.

ARTÍCULO 65. Sanciones2. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.

Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. 3. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 4. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.3 ARTÍCULO 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1.

La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. 2 Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015. 3 Artículo vigente para la época de expedición del Acto Administrativo enjuiciado. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 14 En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.

ARTÍCULO 67. Procedimiento general. Para determinar si existe una infracción a las normas previstas en esta Ley se deberá adelantar una actuación administrativa que estará siempre precedida de las garantías del debido proceso, el cual incluye el derecho de defensa y contradicción. A dicha actuación se aplicarán las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. En el procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65 de la presente Ley, serán factores atenuantes, los siguientes criterios: 1. Cuando, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del acto mediante el cual se formulan cargos, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en las tres. cuartas partes de la que resultare pertinente imponer. 2.

Cuando, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto mediante el cual se formulan cargos, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en la mitad de la que resultare pertinente imponer. 3.

Cuando, hasta antes de la culminación del periodo probatorio, el investigado acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa, la sanción administrativa podrá reducirse hasta en la tercera parte de la que resultare pertinente imponer.” Ahora, en la Resolución Nro. 3066 de 2011, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se precisó el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones y en el capítulo III se reguló el trámite de peticiones, quejas y recursos – PQRS- y mecanismos obligatorios de atención al usuario (artículos 39 a 53) en el que se señaló, entre otros: “Artículo 39.

Derecho de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursos –PQR– ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo.

Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQR que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQR, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 15 Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo, serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan servicios de telefonía móvil deberán disponer además, de una opción para el envío de mensajes cortos de texto – SMS– por parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra "QUEJA" a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo.

El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente del envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo no se constituye en una queja. Artículo 40. Término para responder PQR. Para efectos de responder las peticiones, las quejas y los recursos, los proveedores cuentan con un término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación. Este término podrá ampliarse hasta por quince (15) días hábiles más para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación y comunicación de esta situación al usuario.

Vencido el término mencionado en el presente artículo sin que se hubiere resuelto la PQR por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la PQR ha sido resuelta en forma favorable al usuario, salvo que el proveedor demuestre que el usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas.

Una vez ocurrido el silencio administrativo positivo, el proveedor, de oficio, debe materializar los efectos del mismo dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia de dicho silencio y, en caso de que este incumpla con dicha obligación, el usuario mantiene su derecho de reclamarlo en cualquier momento.

Sin perjuicio de lo anterior, el usuario puede exigir de inmediato los efectos del silencio administrativo positivo. Artículo 41. Forma de presentación de PQR. Cuando se presentan PQR en forma verbal, basta con informar al proveedor el nombre completo del peticionario o recurrente, el número de identificación y el motivo de la PQR. El proveedor puede responder de la misma manera y debe suministrar al peticionario o recurrente una constancia de la presentación de la PQR.

Las PQR presentadas en forma escrita, deben contener por lo menos, el nombre del proveedor al que se dirige, el nombre, identificación y dirección de notificación del usuario, y los hechos en que se fundamenta la solicitud. En todo caso, los usuarios deberán presentar sus PQR en forma respetuosa, en consonancia con lo dispuesto en el principio previsto en el artículo 5° de la presente resolución. Parágrafo 1°.

Los proveedores de servicios de comunicaciones deben informar al usuario, por cualquier medio físico o electrónico, la constancia de 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 16 la presentación de la PQR y un Código Único Numérico –CUN–, el cual deberá mantenerse durante todo el trámite, incluido el trámite del recurso de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC–.

En el caso de PQR presentadas por escrito, se hará constar, además, la fecha de radicación. Parágrafo 2°. Los rangos de numeración de los códigos únicos numéricos de que trata el presente artículo, serán administrados y asignados a los proveedores de servicios de comunicaciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC–, de conformidad con los términos que dicha Entidad establezca.

Artículo 42. PQR y el pago. Los proveedores de servicios de comunicaciones, no pueden exigir el pago de la factura como requisito para la recepción, atención, trámite y respuesta de las PQR. Los proveedores no podrán suspender el servicio si existen PQR pendientes de respuesta, siempre que estas se hayan presentado antes del vencimiento de la fecha de pago oportuno prevista en la factura y el usuario haya procedido al pago de las sumas no reclamadas.

Lo anterior significa que si el usuario tiene alguna inconformidad con la facturación, este deberá pagar antes del vencimiento de la fecha de pago oportuno prevista en la factura, las sumas que no sean objeto de su reclamación, de manera que el proveedor no proceda con la suspensión de los servicios; no obstante, si el usuario no presenta la PQR dentro de la fecha de pago oportuno, este deberá pagar el monto total de la misma para que el proveedor no proceda con la suspensión de los servicios.

En todo caso el usuario cuenta con seis (6) meses contados a partir de la fecha de vencimiento del pago oportuno de su factura para presentar peticiones o quejas asociadas con la facturación. (…) Artículo 49. Contenido de las decisiones. Sin perjuicio de lo previsto en la ley, las decisiones adoptadas por los proveedores de servicios de comunicaciones a las PQR formuladas por los usuarios, deben contener como mínimo, el resumen de los hechos en que se fundamenta la PQR, la descripción detallada de las acciones adelantadas por el proveedor para la verificación de dichos hechos, las razones jurídicas, técnicas o económicas en que se apoya la decisión, los recursos que proceden contra la misma y la forma y plazo para su presentación. Adicionalmente, las decisiones respecto de las PQR deberán ir acompañadas de los soportes que las fundamentaron y que sean necesarios para que el peticionario o recurrente cuente con todos los elementos necesarios para poder presentar un recurso en forma sustentada.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante (fls. 21 a 36). - Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, expedida por Dirección de Investigaciones y Protección a Usuarios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se impone una sanción (fls. 38 a 49). - Resolución Nro. 60271 del 30 de septiembre de 2014, por medio de la cual se rechaza un recurso (fls. 50 a 55). - Resolución Nro. 6885 del 23 de febrero de 2015, por medio de la cual se resuelve un recurso de queja (fls. 56 a 62). - Queja presentada por la usuaria ante la Superintendencia de Industria y Comercio (fl. 63). - Resolución Nro. 52136 del 30 de agosto de 2013, por medio de la cual se inicia una investigación administrativa mediante formulación de cargos (fls. 64 a 66). - Escrito de descargos y anexos del mismo (fls. 67 a 77). - Recibo de caja Nro. 15-0051202 (fl. 78). - Expediente administrativo (fls. 116 a 327). - Respuesta a Oficio Nro. 181 relacionado con las actuaciones de la abogada Oliveros Laverde ante la Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 390 a 398).

4. DEL CASO CONCRETO. Advierte la Sala que los argumentos formulados por el recurrente se centran en indicar que el rechazo del recurso de reposición y en subsidio apelación desconoció las garantías de la sociedad demandante a defenderse y controvertir la sanción impuesta, señalando que se vulneró el derecho al acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 218 de la Constitución Política de Colombia, así como la garantía al debido proceso (art. 29).

Señala además que las vulneraciones indicadas vician de nulidad la totalidad de la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de Comcel S.A y por tanto considera que debe declararse la nulidad de la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria.

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario precisar que la Sala no se pronunciará sobre la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 60271 del 30 de septiembre de 2014 y 6885 del 23 de febrero de 2015, en tanto 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 18 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y si bien dentro del recurso de alzada presentado por la sociedad actora se hace referencia la decisión sobre los recursos interpuestos frente a la imposición de la sanción, a esta parte no le asiste interés para recurrir, por cuanto dicha declaratoria de nulidad no le fue desfavorable.

Es importante señalar que, en el caso concreto, al tratarse de apelante único no resultaría procedente pronunciarse sobre un asunto que le resultó favorable al demandante, habida cuenta que, si se llegara a una conclusión distinta a la del Juez de primera instancia, se estaría desconociendo el principio de non formatio in pejus, esto es, haciendo más desfavorable la situación del apelante único, en los términos del mencionado artículo 328 del Código General de Proceso.

En relación con el concepto de apelante único, la Corte Constitucional mediante sentencia T-291 de 2006, ha precisado: “Sea pertinente dejar en claro que si bien, apeló también la parte civil, la censura contra el proveído cobija una materia diferente, y en la institución de la prohibición de la reforma en peor, la condición de único apelante no hace referencia a la singularidad de la apelación de la parte condenada y que puede estar integrada por varios sujetos, sino a la singularidad del interés de ésta última.

Ello significa que, debe atender el Juzgador un criterio material y no formal con base en el artículo 31 superior, esto es, que la interpretación a realizar deviene de la materia y no del número de recurrentes. Recordemos que la Corte señaló al respecto en sentencia T-503 de 2.003 que “es claro entonces que la calidad de apelante único a que se refiere el art. 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso.” En concordancia con lo anterior, el concepto de apelante único reviste relevancia en relación con la prohibición de reformar en peor, lo que implica que en segunda instancia no pueden ser estudiados los aspectos que no se encuentran comprendidos en el recurso, así como que no podrían modificarse los aspectos que le fueron favorables al apelante, en tanto los mismos no fueron objeto de reproche por la parte contraria, en razón a que no apeló, y que quien hizo uso del recurso, no obstante verse favorecido parcialmente, busca mejorar la situación que dejó plasmado el juez de instancia, por tanto lo que se 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 19 busca de un lado es no desmejorar al apelante y no beneficiar a quien no hizo uso del recurso, quien se verá compelido a cumplir la decisión. Así las cosas, el análisis del asunto de la referencia se centra en determinar sobre la legalidad o no de la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, por medio de la cual se impuso sanción a la demandante, para abordar tal estudio, se tiene que de acuerdo a las pruebas aportadas al plenario se encuentra que, el día 12 de agosto de 2013 la señora Marta Lucía Múnera Rendón presentó queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión de reclamación presentada ante la empresa de telefonía celular Comcel (fl. 119) con ocasión de cobros de servicios que indica no fueron usados, se encuentra así mismo que frente a la reclamación presentada por la usuaria se le remitió por parte de Comcel respuesta mediante comunicado fechado del 26 de julio de 2013.

Resulta acreditado dentro del expediente que mediante Resolución Nro. 52135 del 30 de agosto de 2013 se inició una investigación administrativa mediante formulación de cargos en contra Comunicación Celular S.A Comcel S.A por presunta vulneración al artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, frente a la que presentó descargos en los que señaló que dio respuesta completa a la petición elevada por la usuaria y que las tarifas del servicio no son fijadas por la empresa.

A través de Resolución Nro. 6112 del 22 de octubre de 2013 se decretaron pruebas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la SIC, las que según consta en el expediente administrativo fueron practicadas y posteriormente, mediante Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 se dispuso imponer sanción pecuniaria a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A al considerar que se presentó una falta de profundidad y suficiencia en la respuesta brindada a la usuaria, en tanto la misma carecía de razones técnicas, jurídicas y económicas por las cuales se generó el cobro del servicio de Roaming Internacional.

Frente a la mencionada decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que fue rechazado mediante Resolución Nro. 60271 del 30 de septiembre de 2014, al considerar que no se cumplió el requisito consagrado en el numeral 1 del artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decisión frente a la que se interpuso recurso de queja resuelto de manera desfavorable a la sociedad sancionada, mediante Resolución Nro. 6885 del 23 de febrero de 2015.

Lo anterior, sin prejuicio de precisar, para efectos pedagógicos que, la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuales se resolvió sobre 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 20 los recursos de reposición y en subsidio apelación y el recurso de queja declarada por la Juez de Primera Instancia, era resolver sobre los mismos de fondo, ello resulta improcedente, atendiendo a que en el presente asunto se debate sobre la nulidad del acto frente al que se interpusieron los mismos, esto es, la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, implicando ello un estudio de fondo frente a este.

De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación únicamente versa sobre la nulidad de la Resolución Nro. 86729 y frente al mismo únicamente se hace referencia a que la sociedad demandante si dio respuesta la reclamación realizada por la usuaria del servicio de comunicaciones, así como que los vicios de nulidad de los actos por medio de los cuales se resolvió sobre los recursos, afectan o vician de nulidad la totalidad del procedimiento administrativo sancionatorio, se abordará el estudio de estos dos aspectos. 4.1.

La parte actora afirma si se dio respuesta a la reclamación realizada el día 6 de julio de 2013 con radicado 4488130002465779, en primer lugar, de forma verbal y posteriormente por escrito, mediante comunicación GRC del 26 de julio del mismo año, la que fue remitida a la dirección carrera 25 Nro. 3B – 60 apto 501 de Medellín y que a la usuaria le fueron concedidos los recursos interpuestos en contra de la decisión adoptada por la empresa sobre la reclamación. Dentro del acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción, la SIC realizó las siguientes consideraciones en relación con la respuesta a la solicitud elevada por la usuaria Marta Lucía Múnera Rendón: “No obstante lo anterior, al efectuar el correspondiente análisis a la grabación surtida entre la señora MUNERA RENDON y el asesor de la investigada, se denota de manera clara que se le informa a la usuaria que la respuesta será proferida dentro de los siguientes quince (15) días hábiles y será enviada a la dirección de notificaciones existentes en la base de datos de COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., a los cual la usuaria consciente en ello.

Valga la pena aclarar, que si bien el asesor de la investigada le informó a la señora MÚNERA RENDÓN, que el cobro de Roaming Internacional se realizó por el consumo de datos, le indicó de igual manera, que su caso pararía al área encargada respectiva, con el fin de corroborar el valor facturado, cuya respuesta sería dada dentro de los próximos quince (15) días hábiles.

Así las cosas, a través de la comunicación de 26 de julio de 2013 bajo el radicado No. GRC-270435-2013, enviada a través de la guía No. 210003694202 del mismo día, la investigada respondió a la pretensión elevada por la usuaria]; 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 21 de acuerdo con la guía postal reseñada, la respuesta fue devuelta con causa de “no reside”.

Por otro lado, con el fin de determinar si se dio una respuesta adecuada a las pretensiones objeto de la presente investigación es preciso mencionar que la señora MARTA LUCIA MUNERA RENDON, manifestó su inconformidad de la siguiente manera: A su vez, el proveedor de servicios investigado, a través de comunicación de 26 de julio 20103 con radicado No. GRC-270435-2013, le manifestó a la usuaria: “En respuesta a su solicitud verbal del 06 de julio de 2013 recibida en nuestro Centro de Atención al Cliente y luego de verificar su solicitud le informamos lo siguiente: De acuerdo a su petición no fue posible dar trámite al ajuste a su favor debido a que los consumos de Roaming Internacional motivo de la reclamación son válidos y corresponden a la línea celular, las tarifas dependen del operador y país donde se realicen estos consumos, este servicio es adicional y no está incluido en su cargo fijo.” Conforme a lo anterior, es evidente la falta de profundidad y suficiencia con la cual la investigada pretendió dar respuesta al requerimiento presentado por la señora MUNERA RENDON, bajo el entendido que, brilla por su ausencia las razones técnicas, jurídicas y económicas por las que se generó el cobro del servicio de Roaming Internacional, máxime cuando el mismo asesor quien le indica a la usuaria que el área encargada corroboraría la facturación generada, es decir, le brindaría los motivos debidamente sustentados, si hubo o no consumo de datos a través del servicio de Roaming Internacional.”4 De acuerdo a lo anterior, precisa la Sala, que si bien la sociedad investigada antes de la expedición del acto administrativo que impuso la sanción, brindó una respuesta a la usuaria que puso la queja que dio origen al procedimiento sancionatorio, ello no constituye un argumento suficiente para indicar que no existió vulneración a las normas invocadas por la autoridad sancionatoria, en tanto no basta con brindar una respuesta, sino que la misma debe cumplir con lo señalado en el artículo 49 de la Resolución CRC 3066 de 2011 en relación con el contenido de las mismas, que señala: Artículo 49.

Contenido de las decisiones. Sin perjuicio de lo previsto en la ley, las decisiones adoptadas por los proveedores de servicios de comunicaciones a las PQR formuladas por los usuarios, deben contener como mínimo, el resumen de los hechos en que se fundamenta la PQR, la descripción detallada de las acciones adelantadas por el proveedor para la verificación de dichos hechos, las razones jurídicas, técnicas o económicas en que se apoya la 4 Folios 304 a 305. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 22 decisión, los recursos que proceden contra la misma y la forma y plazo para su presentación. Adicionalmente, las decisiones respecto de las PQR deberán ir acompañadas de los soportes que las fundamentaron y que sean necesarios para que el peticionario o recurrente cuente con todos los elementos necesarios para poder presentar un recurso en forma sustentada.

Parágrafo. Los proveedores garantizarán la idoneidad de los funcionarios que atienden las oficinas físicas y virtuales, así como las líneas gratuitas de atención al usuario, desarrollando, para el efecto, actividades periódicas de capacitación y actualización sobre el presente régimen. Así las cosas, de acuerdo con la normativa las respuestas a las solicitudes elevadas a los usuarios de servicios de comunicaciones deben contener: a) El resumen de los hechos, b) La descripción detallada de las acciones adelantadas por el proveedor para la verificación de los hechos, c) Las razones jurídicas, técnicas o económicas que apoyan la decisión, d) Los recursos que proceden contra la misma, la forma y el plazo para su interposición, e) Los soportes que fundamentaron la decisión. Lo anterior, implica que no cualquier respuesta ofrecida por las prestadoras de servicios de comunicaciones frente a las reclamaciones elevadas por los usuarios se puede entender como una respuesta de fondo, pues es clara la normativa no sólo en la estructura de la respuesta sino también en relación con el contenido que debe tener la misma, contrastando lo anteriormente señalado sobre las respuestas a las reclamaciones con la respuesta ofrecida por Comunicación Celular S.A Comcel S.A5, en la que únicamente se le indica “(…) no fue posible dar trámite al ajuste a su favor debido a que los consumos de Roaming Internacional motivo de la reclamación son válidos y corresponden a la línea celular, las tarifas dependen del operador y país donde se realicen estos consumos, este servicio es adicional y no está incluido en su cargo fijo (…)”, por lo que a todas luces se observa que la misma no cumple con los requisitos señalados en la norma, pues la misma, en primer lugar no se observa que guarde relación con la estructura indicada en la Resolución de la CRC y mucho menos con el contenido, en tanto la misma adolece de una narración de los hechos, no se realizó descripción de las acciones que adelantó la empresa de comunicaciones para verificar los hechos, tampoco 5 Folio 131. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 23 se indicaron las razones jurídicas, técnicas, ni económicas; tampoco fueron indicados por parte de Comcel los recursos procedentes frente a dicha decisión, ni el plazo y forma de interposición de los mismos y muchos menos se acreditó por la demandante que se le hubieren remitido a la usuaria los soportes que fundamentaban la decisión. De conformidad con la normatividad, este tipo de empresas están en la obligación de cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, y de no ser así, en primer lugar, se atenta contra los derechos de los usuarios y, en segundo lugar, se somete a las sanciones previstas ante el incumplimiento de las normas.

Así las cosas, se advierte que no le asiste razón al indicar que si se le brindó una respuesta clara, de fondo y oportuna, pues tal y como se acaba de mencionar la misma no cumple con los parámetros señalados en el artículo 49 de la Resolución CRC 3066 de 2011, normativa de obligatorio cumplimiento para las empresas de servicios de comunicaciones, y por tanto le era dable a la Superintendencia de Industria y Comercio imponer la sanción, en tanto no se dio respuesta la solicitud dentro del término señalado en la norma, pues la comunicación GRC 270435 2013 del 26 de julio de 2013 no puede entenderse como una respuesta a la reclamación presentada por la señora Marta Lucía Múnera y cualquier respuesta expedida de manera posterior, ya vulnera los derechos de la usuaria y por ende implica un incumplimiento de establecido en la Ley 1341 de 2009, en tanto se realizó de manera extemporánea. 4.2.

Ahora bien, en relación con el argumento indicado en el recurso de apelación relacionado con que “la inadecuada actuación de la entidad en el trámite posterior a la imposición de la sanción vició de nulidad toda la actuación administrativa, por desconocer flagrantemente las garantías de COMCEL a defenderse y controvertir la sanción impuesta en el desarrollo de la investigación administrativa (…)”, precisa en primer lugar que las razones que tuvo en cuenta la Juez de primera instancia para declarar la nulidad frente a los actos administrativos que resolvieron sobre los recursos, se encuentran relacionadas con los requisitos para la interposición y presentación de los mismos, por lo que resulta evidente que dichas razones no pueden extenderse al acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción. Adicional a ello, considera la Sala que la Resolución por medio de la cual se impuso la sanción no debe correr la misma suerte que las resoluciones por medio de las cuales se resolvió sobre los recursos, en el sentido de rechazarlos de plano, en la medida en no puede entenderse conformada una unidad jurídica, por cuanto en los últimos no se estudió de fondo sobre el asunto. 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 24 Así las cosas, no puede considerarse una unidad inescindible, en tanto si bien se refieren al mismo procedimiento administrativo, su contenido no se encuentra directamente vinculado al no haberse resulto de fondo sobre el asunto, de manera que frente al acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013 debía acreditarse la configuración de algún vicio de nulidad de manera independiente a los actos contenidos en las Resoluciones Nros. 60271 del 30 de septiembre de 2014 y 6885 del 23 de febrero de 2015, lo que no ocurrió en el presente medio de control.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, la no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución Nro. 86729 del 26 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanción pecuniaria a la sociedad Comunicación Celular S.A Comcel S.A.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Indica la Sala que se ajusta a la legalidad el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 86279 del 26 de diciembre de 2013, en virtud del cual se impuso sanción a Comunicación Celular S.A Comcel S.A, habida cuenta que los vicios por los cuales se declaró la nulidad de las Resoluciones Nros. 60271 del 30 de septiembre de 2014 y 6885 del 23 de febrero de 2015 no le resultan extendibles a ésta, al considerarse que no se configuran una unidad inescindible, y de otro lado, se encontró que la respuesta a la reclamación brindada por la empresa de telefonía celular no cumplió con los requisitos señalado en el artículo 49 de la Resolución CRC 3066 de 2011, lo que daba lugar a la imposición de la sanción.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si aquella procede o no. Esta Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida porque, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve 029-2016-00087-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Firmado electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MMLG