RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SOLDADO PROFESIONAL - Lesión con artefacto explosivo / FALLA DEL SERVICIO / HECHO DE UN TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar dentro del marco fijado en el recurso interpuesto por la parte demandante, si la providencia de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones: i) Lo acaecido al SLP W.P.R. constituye un riesgo propio del servicio, como quiera que se materializó uno de los tantos peligros inherentes a la actividad militar.
( ) Extracto: ( ) Para que surja para la entidad pública la obligación de reparar un daño, resulta necesario que la lesión pueda serle imputada jurídicamente. Para valorar este punto, es indispensable acudir tanto al desenvolvimiento físico de los hechos, como al deber ser o conducta exigida normativamente a la Administración Pública, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso.
A pesar de que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos.
( ) Sin embargo, en casos como el que se estudia por la Sala, el daño antijurídico alegado, deriva de las lesiones de un miembro del EJÉRCITO NACIONAL, en donde los integrantes de esta y otras instituciones, se ven sometidos a un alto riesgo para su integridad personal e incluso su vida, como causa de las funciones que les son inherentes y que cumplen constitucional y legalmente, como quiera que están ligadas al mantenimiento del orden público y la defensa de la Soberanía del Estado, por ello se ven obligados a sortear situaciones de alta peligrosidad, eventuales enfrentamientos con grupos al margen de la Ley, y también a usar armas de dotación oficial.
( ) Pues bien, cuando se evidencia la falla probada del servicio (responsabilidad subjetiva), se hace innecesario identificar al empleado o agente del Estado, solo que el hecho se encuentre vinculado a la prestación del servicio estatal. Más si el daño antijurídico ha sido causado con armas de dotación oficial, redes de energía eléctrica, conducción de vehículos automotores, el CONSEJO DE ESTADO, ha aplicado el Régimen de responsabilidad objetiva fincado en el riesgo anormal creado por la Administración y que hace que el resultado le sea imputable.
( ) Es claro que frente al hecho del tercero, la Sección Tercera del CONSEJO DE ESTADO, ha precisado que se requiere se reúnan 3 requisitos para su configuración: i) que se trate de una persona ajena al servicio, o lo que es lo mismo que no tenga vínculo con el Estado; ii) que sea imprevisible e irresistible a la entidad demandada; y, iii) que su conducta hubiera sido la causa exclusiva y determinante en la causación del daño. ( ) Conforme con lo anterior, la Sala observa que en el presente asunto, quedó claramente evidenciada la existencia de una falla en el servicio, por parte de la entidad demandada por el incumplimiento de lo estipulado en la orden de operaciones “ESPARTACO” Misión Táctica “JERARCA” toda vez el soldado profesional W.P.R. sufrió lesiones de amputación de pierna derecha y en ojo izquierdo, producto de errores tácticos en el desarrollo de la operación militar mencionada, consistente en la falta de cumplimiento de protocolos de seguridad, por la ausencia del personal del grupo EXDE en cada pelotón como apoyo para la movilización y evitar activaciones de mina antipersona, lo que llevó al desafortunado incidente de soldado profesional demandante al activar el artefacto explosivo Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, marzo quince (15) dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 007 2014 01316 01 MEDIO DE CONTROL Reparación Directa DEMANDANTE Walter Penilla Rodríguez y otro DEMANDADO Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional PROCEDENCIA Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín TEMA Soldado Profesional / Lesión con artefacto Explosivo/ Riesgos Propios de la Actividad Militar Asumidos por los Soldados Voluntarios/ Falla en el servicio / El Ejército Nacional no cumplió con lo expuesto en la orden de operaciones deberes de apoyo grupo especial EXDE.
DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA NÚM. 038 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida 5 de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ANTECEDENTES 1.
DEMANDA Mediante escrito radicado el 5 de septiembre de 20141 en los Juzgados Administrativos de Medellín, los señores WALTER PENILLA RODRIGUEZ, LINLLENY LOZANO MERCADO en nombre propio y en representación de la menor YAIRIEN VÁSQUEZ LOZANO y RODOLFO PENILLA RODRIGUEZ, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones: 2.
PRETENSIONES 1 1-15 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 3 Declárese que la Nación Colombiana -Ministerio de la Defensa – Ejército Nacional, es responsable administrativamente por el daño antijurídico causado a los demandantes por las lesiones padecidas por el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ, el día 27 de julio de 2012, por la falla en el servicio, durante el desarrollo de una operación militar, como resultado de activación de artefacto explosivo improvisado (Mina Antipersona).
Condénese a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional), a pagar a los demandantes, la indemnización reclamada por concepto de perjuicios morales, y perjuicios a la Salud, a la vida de relación, o perjuicios fisiológicos, además de lucro cesante. 3.
HECHOS En el escrito de la demanda2, se indicó que el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ ingresó a las fuerzas militares de Colombia, Ejército Nacional en grado de soldado profesional, como una opción laboral y de estabilidad económica personal y de su familia. Expuso que el día 27 de julio de 2012, el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ, en calidad de uniformado orgánico del Batallón de Infantería No. 3 “Bárbula” fue agregado operacionalmente al Batallón de Infantería No. 42 “Bomboná” para la ejecución de la operación militar “Espartaco” Misión Táctica “Jerarca”, en sector toma de aljibes, vereda providencia del Municipio de Anorí- Antioquia.
En la citada operación militar, el señor PENILLA RODRIGUEZ sufrió amputación de pie derecho y trauma ocular por activación de campo minado. Señaló que, el comandante del Batallón de Infantería No. 3 “Bárbula” emitió informativo administrativo de lesiones No. 20, el 24 de agosto de 2012, mediante el cual, describió los hechos en los cuales resultó lesionado el uniformado y los calificó, como: “literal c” En el servicio como consecuencia de combate o en acción relacionado con el mismo o por acción directa del mismo. 2 1-15 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 4 Expresó que, el señor soldado profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ fue evaluado por la Junta Médico Laboral, registrada en el acta No. 58617 del 25 de abril de 2013, en donde se determinó pérdida de capacidad laboral en el porcentaje de 92.76%.
Manifestó que, el Comandante del Batallón de Infantería No 42, mediante oficio 3441 del 11 de agosto de 2014, dio repuesta a petición presentado por la parte demandante, certificando que verificados los archivos operacionales del Batallón no se encontró documento que fuera indicativo respecto a que el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ o cualquier otro uniformado involucrado en la operación militar, tuviera asignado elementos del servicio destinados a la detección de artefactos explosivos.
Adujo que el señor soldado profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ sufrió dolor moral y daño de vida de relación o fisiológico especial, por cuanto el disfrute de la vida se verá disminuido, efecto lesivo que se hace extensivo a sus familiares más cercanos, derivado de graves fallas por acción u omisión en desarrollo de operaciones militares. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, los artículos 2, 6, 29, 90 y 365 de la C.N y art. 86 del CCA. Art. 1613 a 1617 del C Civil, 106 C. Penal, Ley 640 de 2001, Ley 1285 de 2009, 1395 de 2010, Ley 1540 de 2011 y 1437 de 2011.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL3 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la entidad no puede ser declarada administrativamente responsable por los daños y perjuicios aducidos por la parte actora, indicando que su pedimento carece de fundamento y se demostrará ausencia de responsabilidad de la entidad en los hechos de la demanda Con relación a los hechos de la demanda, expuso que lo acaecido al señor soldado profesional WILLIAM PENILLA RODRIGUEZ (sic) constituye un riesgo propio del servicio, como quiera que las lesiones se materializaron en peligros inherentes a la actividad militar 3 72-78 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 5 Señaló que, que la parte actora debe demostrar la supuesta falta de elementos para la detección de artefactos explosivos, máxime cuando se encuentra acreditado, según la orden de operaciones ESPARTACO, la unidad poseía equipo EXDE Propuso como excepciones: 1) Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilizas de la entidad, 2) Riesgo Propio del servicio, 3) hecho de un tercero, 4) Inexistencia de la obligación, 5) Descuento de lo pagado por la entidad, del monto total a indemnizar y 6) Innominada. 6.
SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 5 de febrero de 20184, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que en el presente caso y de acuerdo con lo acreditado en el expediente, a la entidad demandada le es imputable y atribuible directamente el daño antijurídico alegado por el señor Walter Penilla Rodríguez, por los hechos ocurridos el día 27 de julio de 2012, toda vez que existió una omisión del Estado, al no haber adoptado todas las medidas suficientes, necesarias y razonables para prevenir la violación de los derechos humanos de la que fue objeto el demandante, al caer víctima de una mina antipersona, elemento expresamente prohibido por el Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado.
Indicó que el Ejército Nacional quien creó la situación objetiva de riesgo al permitir el desplazamiento de los miembros del pelotón por una zona grave y ostensible amenaza de orden público, tal como se plasmó en la orden de operaciones, donde se indicó que había presencia de integrantes de las FARC, ELN y otros grupos delincuenciales al margen de la ley, sin que se hubiera desplegado todos los elementos de apoyo y protección suficientes para los militares en servicio.
Señaló que, en el caso objeto de análisis, no es posible reconocer la causal eximente de responsabilidad invocada por la entidad demandada, consistente en el hecho de un tercero, pues si bien es cierto que un tercero (FARC) contribuyó a la materialización del daño antijurídico, al sembrar la mina antipersona que fue activada por el soldado profesional, también es cierto que, no se encuentra acreditado que la entidad haya realizado las acciones necesarias y suficientes para proteger los derechos humanos de 4 223-238 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 6 los miembros del pelotón que se encontraban ejecutando la operación Espartaco – Misión Táctica Jerarca en el Municipio de Anorí- Antioquia. 8.RECURSO DE APELACIÓN.
8.1. LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL apeló la sentencia de primera instancia5 manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que sea revocada, argumentando lo siguiente 1) riesgo propio del servicio, 2) hecho de un tercero, 3) inexistencia de la obligación, 4) tasación excesiva de perjuicios y 3) improcedencia de la condena en costas, señalando: El A Quo indicó que lo acaecido al SLP WILLIAM PENILLA RODRIGUEZ (sic) constituye un riesgo propio del servicio, como quiera que se materializó uno de los tantos peligros inherentes a la actividad militar, por lo que se la entidad responde objetivamente a través de la indemnización a forfait y no en los términos del artículo 90 de la constitución política, que se traduce en la pérdida de la antijuridicidad del daño. La demanda carece de fundamento jurídico, si se tiene en cuenta que el hecho dañoso es atribuible única y exclusivamente a un tercero, en este caso a miembros de las ONT- FARC que sembraron artefactos explosivos improvisados en el Municipio de Anorí – Antioquia, para que militares y población civil caigan en ellos, situación que descarta conformación de nexo de causalidad e imputación en contra de la entidad demandada.
Se indicó que al no ser responsable la entidad demandada por el daño antijurídico que endilga la parte actora, le es imposible acceder al pago de indemnización sin causa jurídica, en virtud de la protección del erario público. Consideró que, en el presente asunto la pérdida de capacidad laboral no fue equivalente al 100%, los perjuicios en todas sus modalidades fueron tasados por encima de lo que la jurisprudencia ha determinado, por lo que se solicita reevaluar la tasación efectuada por el A Quo.
Adujo improcedencia la condena en costas efectuada por el A Quo, y solicitó que fuera revocada dicha condena, argumentando que no se cumplen los presupuestos legales para su decreto, toda vez que en el expediente no obra prueba de su causación, la parte demandada no logró probar mediante recibo u otro instrumento similar los gastos procesales en los que incurrió. 5 243-247 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 7
9. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. En diligencia de audiencia de conciliación, celebrada el día 15 de marzo de 20186, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada En proveído del 23 de abril de 20187, se admitió el recurso de apelación que interpuso la parte demandada. Posteriormente, mediante auto del 8 de mayo de 20188, se dio traslado a las partes para presentar alegatos y vencido ese término se corrió traslado para la presentación del concepto por parte del Ministerio Público LA PARTE DEMANDANTE, presentó alegatos de conclusión de segunda instancia9, solicitando que la sentencia de primera instancia sea confirmada y se mantenga la condena impuesta y liquidada a la entidad demandada, toda vez que se encuentran debidamente configurados los elementos de la responsabilidad, y sin considerar sin temor a dudas la existencia de una falla en el servicio, por ausencia de elementos de servicio para afrontar los riesgos de la misión encomendada LA ENTIDAD DEMANDADA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL10, presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada, reiterando los argumentos del escrito de apelación, indicando que no se ha demostrado la falla en el servicio.
El AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, presentó concepto favorable a las pretensiones de la demanda, solicitando que la decisión del A Quo sea confirmada11, toda vez que el daño causado al actor al explotar una mina antipersona perdiendo más del 92% de su capacidad laboral determinado por la Junta Médica Laboral, ya que la lesión le ocasionó pérdida de un miembro inferior y trauma ocular, ocurrido por una falla en el servicio al ser expuesto a un riesgo excepcional, puesto que carecía de la presencia del grupo especializado EXDE. 6 265 7 269 8 271 9 273-278 10 279-285 11 295-301 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 8
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 10.1 COMPETENCIA. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 10.2 PROBLEMA JURÍDICO. Deberá la Sala determinar dentro del marco fijado en el recurso interpuesto por la parte demandante, si la providencia de primera instancia debe revocarse por las siguientes razones: Lo acaecido al SLP WALTER PENILLA RODRIGUEZ constituye un riesgo propio del servicio, como quiera que se materializó uno de los tantos peligros inherentes a la actividad militar La demanda carece de fundamento jurídico, toda vez que el hecho dañoso es atribuible única y exclusivamente a un tercero, en este caso a los miembros de las ONT-FARC. La tasación de los perjuicios ha sido excesiva, por encima de lo determinado por la Jurisprudencia. Revocarse la condena en costas impuesta por el A Quo
11. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Como primera medida, es de vital importancia anotar que el artículo 90 de nuestra Carta Fundamental, contiene lo que se tiene comúnmente en el mundo jurídico como la cláusula general de responsabilidad del Estado, toda vez que reza que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”12 Es de esta manera como el Constituyente de 1991, estableció de manera general y extensiva que el Estado no queda impune en los eventos en los que causa un daño imputable a su proceder, sin dejar de lado por supuesto que el daño causado 12 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
Inciso 1, artículo 90 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 9 debe ser antijurídico, esto es, que vulnere un bien jurídico protegido por la Constitución Política y por las leyes. Nótese cómo la redacción del artículo citado nos pone de presente que la responsabilidad es patrimonial, lo que desde ahora nos advierte que este será el único modo a través del cual la Administración Pública reparará los daños causados a los administrados, no siendo jurídicamente plausible el resarcimiento por cualquier otro medio.
Esto, surge como punto importante de la lectura del artículo 90 de la Constitución Política, que enfocada está al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado, establecería los paradigmas o arquetipos de lo que será el régimen común de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, que no es otro que el de la falla del servicio, conocido hasta no hace mucho como el régimen de culpa de la administración. Y se dice esto, porque la norma señala que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que cause por la acción o por la omisión de las autoridades, evidenciándose claramente que se necesita una conducta, que, a su vez, podrá ser activa o pasiva, pero siempre subjetiva, que produzca un resultado lesivo para los miembros del conglomerado social.
Lo que deviene aún más interesante, es que el diseño de la cláusula general de responsabilidad del Estado consagrada en nuestra Carta Magna, es tan, pero tan abierto, que incluso deja una puerta por donde puede entrar toda la teoría de los regímenes objetivos de responsabilidad, dando vía libre con ello a las teorías sobre el equilibrio frente a las cargas públicas, sobre el daño especial y sobre el riesgo excepcional.
Prueba manifiesta de lo afirmado aquí, es la opinión de nuestro H. Consejo de Estado, que, en el año de 1991, afirmó lo que a continuación se transcribe: “Debe recordarse que a la luz de lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Nacional de 1991, el Estado debe responder “…Patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
“Dentro de este universo constitucional no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar. La atención del Constituyente se desplazó, pues, desde el autor o la conducta causante Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 10 del daño, hacía la víctima misma.
Por ello importa más reparar el daño causado, que castigar una acción u omisión administrativa culpable. La finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la Administración, el daño sufrido por el particular.”13 Para que surja para la entidad pública la obligación de reparar un daño, resulta necesario que la lesión pueda serle imputada jurídicamente.
Para valorar este punto, es indispensable acudir tanto al desenvolvimiento físico de los hechos, como al deber ser o conducta exigida normativamente a la Administración Pública, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso. A pesar de que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos.
Pues bien, frente a la Reparación del daño, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha establecido: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.” La anterior disposición normativa, legitima a cualquier persona para demandar la Reparación del daño antijurídico que sea producto de la acción u omisión de los Agentes Estatales, pero también autoriza a las entidades públicas para promover 13 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 6789 de 22 de noviembre de 1991. Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 11 pretensiones idénticas cuando resultaren perjudicadas por los actos de un particular o de otra entidad de la misma naturaleza jurídica. 11.1.
El título de Imputación Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad del Estado son, esencialmente, el daño antijurídico y su imputación a la Administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos.
Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas).
Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. 14 Sin embargo, en casos como el que se estudia por la Sala, el daño antijurídico alegado, deriva de las lesiones de un miembro del EJÉRCITO NACIONAL, en donde los integrantes de esta y otras instituciones, se ven sometidos a un alto riesgo para su integridad personal e incluso su vida, como causa de las funciones que les son inherentes y que cumplen constitucional y legalmente, como quiera que están ligadas al mantenimiento del orden público y la defensa de la Soberanía del Estado, por ello se ven obligados a sortear situaciones de alta peligrosidad, eventuales enfrentamientos con grupos al margen de la Ley, y también a usar armas de dotación oficial.
En cuanto a las actividades que constituyen riesgos inherentes al cumplimiento de las funciones propias de la milicia, la Jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa15 ha señalado que son las que generan una 14 CONSEJO DE ESTADO-Sección Tercera- Sentencia del 16 de septiembre de 1999. Expediente 10922 Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. 15 SECCIÓN TERCERA.
Sentencias de 29 de mayo de 2014 Radicación número: 07001-23-31-000-2003- 00172-01(29564). Consejero Ponente: Dr. RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO y 14 de septiembre de 2017, Radicado No. 73001-23-31-000-2011-00159-01(43350), Consejero Ponente: Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 12 afectación al derecho a la vida y/o a la integridad personal y se ocasionan en actividades propias del cargo y relacionadas con el servicio, es decir, en desarrollo de los objetivos constitucionales y legales que le concierne perseguir a la Fuerza Pública, tales como, combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, operaciones de inteligencia, de inspección, de seguridad, de vigilancia o patrullaje, entre otras.
Vemos que es muy distinta la situación de una persona que de manera libre ingresa a una de las instituciones pertenecientes a la Fuerza Pública,16 asumiendo voluntariamente este tipo de actividades que entrañan riesgo para la vida e integridad personal, que la de otra, que no se une a ella por su voluntad, sino que es reclutada de manera legal para prestar el servicio militar obligatorio, ya que en estos eventos, no se puede predicar que libremente decidió asumir el riesgo propio de la actividad estatal.
Es claro, que el miembro de la Fuerza Pública, acepta como posibilidad el riesgo y lo asume como una característica inherente a la función que se dispone a cumplir, y si el riesgo se materializa resultando lesionado o perdiendo la vida cuando se encuentra en actividad y ejerciendo sus funciones constitucionales y legales, con ocasión de ello nace el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el Régimen Laboral Especial al cual se encuentran sujetos los integrantes de las instituciones públicas mencionadas; sin embargo, la responsabilidad por ese daño no es posible atribuírsela al Estado, excepto que se demuestre la configuración de una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, en relación con la situación de los demás miembros de la institución. La Jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, ha vislumbrado frente a la forma de vinculación de los Soldados Profesionales y aquellos cuyo ingreso al EJÉRCITO NACIONAL, no es voluntaria: “(…) Entre tanto, en el caso del soldado profesional o voluntario, el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria concretada en el acto administrativo de nombramiento y la posesión del servidor17, es decir, su ingreso a las filas del Ejército 16 El artículo 216 de la Constitución Política dispone: “ARTÍCULO 216.
La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas…” 17 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Rad.
No. 050012331000-2007-00139-01. Consejero Ponente: Dr. ENRIQUE GIL BOTERO. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 13 es de manera voluntaria y con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación, gozando igualmente de una protección integral de carácter salarial y prestacional.
Los artículos 1° y 3° del Decreto No. 1793 de 2000 "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, disponen que: "Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
(…) Artículo 3. Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional." (Subrayas del despacho).
Pues bien, cuando se evidencia la falla probada del servicio (responsabilidad subjetiva), se hace innecesario identificar al empleado o agente del Estado, solo que el hecho se encuentre vinculado a la prestación del servicio estatal. Más si el daño antijurídico ha sido causado con armas de dotación oficial, redes de energía eléctrica, conducción de vehículos automotores, el CONSEJO DE ESTADO, ha aplicado el Régimen de responsabilidad objetiva fincado en el riesgo anormal creado por la Administración y que hace que el resultado le sea imputable.
La Sala Plena del CONSEJO DE ESTADO, en proceso con Radicación 24392 de 23 de agosto de 2012, consagró:18 “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado19, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales 18 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E).
Sentencia del 16 de mayo de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02323-01(36329). Actor: JORGE ACEVEDO MORENO Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL 19 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Expediente 21515. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 14 que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”20 En otra decisión de fecha 26 de marzo de 2008, con ponencia de la Consejera de Estado MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, refiriéndose al régimen de responsabilidad aplicable en el caso del soldado profesional que sufre lesiones o pierde la vida, precisó el H. Consejo de Estado:21 “… En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, resulta menester señalar que la víctima era suboficial del Ejército Nacional, actividad en la cual llevaba 10 años aproximadamente; es decir, el sargento segundo Aguirre Díaz ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha institución, por lo cual, en este caso, resultaría aplicable un régimen de falla en el servicio, a cuya configuración hay lugar cuando a dichos servidores se les somete a un riesgo superior al que normalmente están en la obligación de soportar, a no ser que se demuestre que su muerte obedeció a la concreción de un riesgo propio de su actividad, que la víctima asumió cuando ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha institución. En un caso en cual se juzgó la responsabilidad del Ejército Nacional, por la muerte de un soldado profesional que ingresó voluntariamente a prestar servicio a dicha entidad, la Sala dijo: “Debe precisarse, en primer lugar, el régimen de responsabilidad aplicable en el presente caso.
El afectado Jesús Antonio Rico Naranjo era soldado voluntario, y la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que en estos eventos se debe aplicar el régimen de falla del servicio, que se configura cuando a los funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares.
Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.” Según la jurisprudencia a que se acaba de aludir, el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de lesiones o muerte de soldados voluntarios (hoy soldados profesionales), es el de la falla del servicio, que se evidencia cuando los funcionarios son sometidos a un riesgo superior al que en situaciones normales deben soportar en virtud de su actividad laboral.
En cualquiera de los anteriores regímenes de responsabilidad, no podrá imputarse el daño al Estado, cuando el hecho se hubiera producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. 20 Ídem. 21 Radicación número: 07001-23-31-000-1997-00571-01 (15349).
Actor: ARGELIDA REAL BECERRA Y OTROS. Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 15 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará inicialmente si se presentó una falla en la prestación del servicio y si por causa de ella se originó las lesiones del ex–Soldado Profesional WALTER PNILLA RODRIGUEZ, evento en el cual es menester acreditar: i) el daño (cierto, concreto o determinado, personal y antijurídico), ii) la falla del servicio, y, iii) el nexo causal entre los 2 anteriores; o si es del caso, aplicar la teoría objetiva del riesgo excepcional en virtud del principio iura novit curia, en cuyo caso, se deben demostrar los siguientes requisitos: i) la existencia del daño, ii) que se desarrolle una actividad o una cosa peligrosa por parte de un Agente Estatal, y, iii) la relación eficiente de causalidad entre esta y el daño producido como consecuencia directa del desarrollo o utilización de la cosa o actividad peligrosa. 11.2.
El hecho de un tercero como eximente de responsabilidad La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, alegó en su defensa, la presencia de una eventual causal de exoneración de responsabilidad, como lo es “El hecho de un tercero”, por lo que se hace necesario efectuar apuntes sobre dicho medio de exculpación. Respecto a la causal invocada la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre puntualizó lo siguiente:22 “…De acuerdo con nuestro Consejo de Estado, el hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración en el Derecho Administrativo colombiano, siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a este último, produciéndose claramente la ruptura del nexo causal.
Además, es indispensable que pueda tenerse como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño…”. (Subrayas fuera de texto.) De entrada, es preciso señalar que el “hecho de un tercero”, sólo bajo los lineamientos trazados jurisprudencialmente y que se antes se citó, en materia de responsabilidad administrativa, ha sido aceptada como eximente de responsabilidad de la Administración, y, por ende, a no dudarlo, tiene esa naturaleza jurídica.
Bajo estas consideraciones, la Sala estima conveniente revisar los siguientes tópicos de cara a verificar la existencia o no de la eximente de responsabilidad 22 SAAVEDRA BECERRA, RAMIRO. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública: Bogotá, Editorial Ibáñez, 2008, página 588. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 16 planteada: i) causa exclusiva del daño, ii) imprevisibilidad e irresistibilidad, y iii) carga probatoria, que son el vértice de su estructura, veamos: Partiendo de la causa exclusiva del daño, se tiene que no debe existir ninguna relación entre el tercero y la Administración para que pueda afirmarse como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, y esta es una premisa básica de la institución bajo examen, tal y como se ha plasmado por el máximo tribunal en lo Contencioso Administrativo, veamos: “… En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.
Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.
Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efecto de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes…” 23 (subrayas originales) Es claro que frente al hecho del tercero, la Sección Tercera del CONSEJO DE ESTADO, ha precisado que se requiere se reúnan 3 requisitos para su configuración: i) que se trate de una persona ajena al servicio, o lo que es lo mismo que no tenga vínculo con el Estado; ii) que sea imprevisible e irresistible a la entidad demandada; y, iii) que su conducta hubiera sido la causa exclusiva y determinante en la causación del daño.24 Ahora bien, para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso, ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.
Lo determinante en todo caso, es establecer los requisitos que han sido determinados jurisprudencialmente.
12. DEL CASO CONCRETO 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, radicado 16.530. m.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Ver Sentencias de 30 de septiembre de 2019. Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02548- 01(46420). Consejero Ponente: Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS; y de 20 de marzo de 2019.
Radicación número: 11001-33-36-031-2015-00567-01. Consejero Ponente: Dr. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 17 12.1. DEL DAÑO. En la presente litis, el daño cuya reparación se demanda, se concreta en las lesiones sufridas por el señor Soldado Profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ.
Informativo Administrativo por lesiones No. 020 del 24 de agosto de 201225, suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 3 Batalla de Bárbula, Teniente Coronel ALFONSO MORENO AYALA, indicando De acuerdo al informe rendido por el Señor Teniente SALAMANCA GARCÍA FERNANDO AUGUSTO Comandante de la Compañía Centauro, el día 27 de julio de 2012 en desarrollo de la Operación Espartaco Misión Táctica Jerarca, en coordenadas 071812- 750325 en el sector Toma de Aljibes Vereda providencia Jurisdicción del Municipio de Anorí Antioquia, SLP PENILLA RODRIGUEZ WALTER sufre amputación del pie derecho a la altura del tobillo y trauma ocular, a consecuencia de la activación de un campo minado.
IMPUTABILIDAD: De acuerdo al artículo 24 del decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, las lesiones ocurrieron: Literal “C” En el servicio como consecuencia del combate o en acción relacionado con el mismo, o por ción directa del mismo, en tareas del mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional ( AT) Acta de Junta Médica Laboral 58617 del 25 de abril de 2013, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, indicando: A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES DURANTE COMBATE SUFRE POLITRAUMA VALORADO Y TRATADO QUIRURGICAMENTE POR OFTAMOLOGIA, ORTOPIA, FISIATRIA, CIRUGIA PLASTICA A. AMPUTACION BK MIMEBRO INFERIRO DERECHO B. CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO MODERADO SIN LIMITACIPN FUNCIONAL C. LEUCOMA OJO IZQUIERDO QUE NO COMPREMETE EJE VISUAL D. SINDROME DE ESTRÉS POSTRAUMATICO NO SICOTICO
2. EXPOSICION CRONICA AL RUIDO VALORADO POR AUDIOMETRIA TONAL SERIADO QUE DEJA COMO SECUELAS A. HIPOACUSIA BILATERAL LEVE.
3. EN ACTOS DEL SERVICIO SUFRE HERIDA REGIÓN SUBMANDIBULAR DERECHA VALORADO Y TRATADO POR MEDICO GENERAL QUE DEJA COMO SECUELA A. CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.
4. SANO POR UROLOGÍA- FIN DE TRANSCRIPCIÓN- B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INVALIDEZ NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMINEDA REUBICACION LABORAL C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE DISCAPACIDAD LABORAL DE NOVENTA Y DOS PUNTO SETENTA Y SEIS POR CIENTO (92.76%) D. Imputabilidad del Servicio LESION 1- OCURRIO EN COMBATE POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO SEGÚN INFORMATIVO ADMISNITRATIVO POR LESION N. 020 DEL 24 DE AGOSTO DEL 2012 25 28 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 18 LITERAL (C.) AFECCION
2. ENFERMEDAD PROFESIONAL (EP) LITERAL B LESION
3. OCURRIO EN ACTOS DEL SERVICIO Y POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO, SEGÚN INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESION CON HOJA DE SEGURIDAD NO. 039650 DEL 23 DE OCTUBRE DEL 2010 LITERAL (B) (AT) CONCLUSION
4. NO CLASIFICA COMO AFECCION O LESION. El hecho negativo que da lugar a la reclamación reparatoria, consiste en las lesiones que sufrió el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ, las cuales se encuentran plenamente acreditadas, tal como lo advirtió en su momento el Juez de la instancia previa. Ahora, si bien se puede consentir en la ocurrencia del “daño”, esa constatación naturalística no tiene per se una connotación antijurídica como la Sala lo ha recalcado con precedencia, pues para complementar el juicio de “antijuridicidad” se debe además verificar la posibilidad del reproche, lo que sólo deviene en presencia de la posibilidad de imputación material o fáctica (nexo causal) y jurídica (imputación normativa).
12.2. DE LA IMPUTACIÓN Teniendo en cuenta lo anterior y que las pruebas aportadas al plenario acreditan el daño, como primer elemento constitutivo de la responsabilidad estatal, esta Corporación Judicial, considera que es necesario continuar con el estudio de las razones jurídicas y fácticas que permiten determinar si las lesiones causadas al soldado profesional WALTER PENILLA son la consecuencia de un riesgo propio del servicio militar como lo pretende exponer la parte demandada en el recurso de apelación; o por el contrario las mismas son consecuencia de la situación de riesgo – peligro a la cual se sometió al uniformado.
Revisado el material probatorio, se pudo observar que las lesiones que sufrió el soldado profesional WALTER PENILLA, fueron causadas por la activación de una mina antipersona durante la operación militar “ESPARTACO”26 Dentro del plenario consta a folios 137 a 152 la orden de operaciones No. 152 “JERARCA” A LA ORDOP “ESPARTACO”, del Batallón de infantería No. 42 “ Batalla de Bomboná”, la cual tenía como misión de la unidad superior, que la Décima Cuarta Brigada con sus unidades tácticas BIBOM, BIBAR, BICAB, BAEEV8, BITER No. 14, BASPC No. 14 FUTPO, a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de 26 152 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 19 diciembre de 2012, el desarrollo de operaciones de combate irregular, en el área general de los municipios de Anorí, Amalfi, Cáceres, Taraza, atacando la cuadrilla 36 de las ONT FARC especialmente la denominada “Compañía Felipe Paternina.
Se indicó que la intención del Comandante de la Décima Cuarta Brigada era atacar las finanzas de la cuadrilla 36 de las ONT FARC especialmente las de la compañía Felipe Paternina”, desarticulando su red de apoyo, controlando la minería ilegal y erradicando los cultivos de coca, actividades y maniobras de combate irregular. Esa misión contaba con la colaboración de unidades adyacentes para apoyo como son Batallón de Infantería No3 “Batalla de Bárbula”, Batallón de Ingenieros No. 14 “Batalla de Calibio”, Batallón Especial Energético Nial No. 8 “MY Mario Serpa Cuesto” y Batallón de ASP No. 14 “Cacique Pipaton”.
Así mismo, contaba con agregaciones y segregaciones como pelotones del BIPAR Alacrán 2, Centauro 1, Centauro 2 y Elite 2 El Batallón de infantería No. 42 “ Batalla de Bomboná” por intermedio de la unidad agregada segundo pelotón de la Compañía CENTAURO (BIPAR) a partir del 1 de julio de 2012 desarrollo de control territorial empleando las maniobras de ataque, emboscada, contraemboscada, presión, bloqueo acciones sorpresivas, infiltración métodos de engaño, tareas tácticas diarias en veredas del Municipio de Anorí con el fin de doblegar la voluntad de lucha y forzar la desmovilización y desarme colectivo, capturas de integrantes del frente 36 de la ONT-FARC.
Como concepto de la operación se indicó que consiste en efectuar métodos de ocupación, registro, control militar y desminado, con el segundo pelotón de la compañía CENTAURO (BIBAR) en el Municipio de Anorí en varias veredas para desmovilizar, capturar y como última opción neutralizar el segundo cabecilla del frente 36 de las ONT FARC y bandas criminales al servicio del narcotráfico que opera en la zona.
En la orden de operaciones se indicó como prioridad de inteligencia determinar la ubicación e intención de las compañías móviles del frente 36 de las ONT FARC, que delinquen sobre el área de operaciones y mantenimiento el contacto de la red exterior. Así mismo, se realizará esfuerzo de búsqueda para conseguir la información requerida para judicializar las cabecillas de las compañías y de los milicianos que delinquen en la jurisdicción. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 20 Entre una de las actividades de inteligencia y de elementos de reconocimiento de las unidades tácticas, se debía enfocar en actividades de sembrado de artefactos de explosivos, indicando que cada pelotón contaba con un grupo EXDE que realizaba tareas de movilidad para evitar el accionar de las minas antipersonales.
Se indicó que, estaba prohibida la desactivación de minas por parte de estos grupos, las minas o campos minados detectados deben ser destruidos, hasta donde el conocimiento de los integrantes del grupo lo permita (de ser requerido se pedirá el apoyo de grupo Marte de la DIV07). Grupo que debe portar el siguiente material: detectores, morral de quipo EXDE, rodilleras, guantes, equipo ECAEX, corta frio-caliente, machete, podadora, tijeras, palustre, luces químicas, milímetro, batería 9 volt.
Brújula, aerosol fluorescente o banderas de demarcación, gancho y cuerda sondas, espátula, deltas o mosquetones, porta capsulas detonadores, cordón detonante, explosor, pentolita y explosivo plástico. De acuerdo con la orden de operaciones cada pelotón contaba con un grupo EXDE que realiza tareas de movilidad para evitar el accionar de las minas antipersonales, para la desactivación de las minas se requería apoyo del grupo Marte de la DIV07.
Para la fecha de los hechos, el Soldado Profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ, estaba adscrito al Batallón de infantería No. 3 “Batalla de Bárbula”, desempeñando el cargo de fusilero27 y de acuerdo con la constancia suscrita por el Oficial Recursos Humanos del citado Batallón T.E. LOPEZ SANTACRUZ EYDER, no se encontró folio disciplinario del SLP PENILLA RODRIGUEZ con la certificación de los documentos que se requieren, en donde quede manifiesto que el citado soldado tuviere algún tipo de formación militar en la detección, manejo, desactivación y manipulación de artefactos explosivos.
Explicando que a los soldados profesionales se les lleva consigna de folio disciplinario, más no folio de vida, el cual es llevado y diligenciado por el comandante de compañía para la fecha de marras.28. La entidad demandada reconoció a favor del soldado WALTER PENILLA RODRIGUEZ mediante Resolución 157224 del 28 de mayo de 2013 indemnización por disminución de la capacidad laboral con fundamento en el Acta de la Junta 27 156 28 37 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 21 Médico Laboral 58617 del 25 de abril 2013, por la suma de $86.458.46429.
Así mismo, mediante Resolución 162623 del 6 de septiembre de 2013, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por la suma de $184.134,0030 Igualmente, mediante Resolución 3822 del 7 de octubre de 2013, se le reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de invalidez en cuantía de $839.393,0031 Conforme a las pruebas aportadas al proceso, para esta Corporación es claro que se presentó una falla en la prestación del servicio, por el hecho de que el soldado profesional PENILLA RODRIGUEZ fue agregado a la operación militar, y la entidad demandada no acreditó que el pelotón que integraba el citado soldado profesional contara con el apoyo del Grupo especial EXDE.
Situación que, causó que en la operación militar Espartaco, resultara dos heridos por artefacto explosivo, entre los cuales se encontraba el demandante WALTER PENILLA RODRIGUEZ32. Aunado a lo anterior, cabe advertirse que el Soldado Profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ no tenía formación referente a la detección y manipulación de artefactos explosivos, razón por la cual, era necesaria e imprescindible la presencia del grupo EXDE en la operación militar, debido a las circunstancias de su desarrollo al planearse atacar al grupo al margen de la ley, frente 36 de la ONT FARC.
No basta con que la entidad demandada afirme en el escrito de la contestación de la demanda, que según la orden de operaciones, se dejó constancia que la unidad poseía equipo EXDE, debe aportarse las pruebas pertinentes que acrediten que se cumplió con dicho requisito necesario para la movilización de la tropa en zonas de combate para la precaución de activar artefactos explosivos.
Así las cosas, no cabe la menor duda a esta Colegiatura, que si bien es cierto, se indicó en la orden de operaciones de la operación militar “ESPARTACO” Misión Táctica “JERARCA”, que se contaba con un equipo EXDE, la entidad demandada no logró demostrar la presencia de integrantes del equipo EXDE durante la operación militar, incluso como apoyo al pelotón que integraba el Soldado Profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ, para que realizara las tareas de movilidad para evitar el accionar de las minas antipersonales, incumpliendo lo expuesto en la 29 90 30 97-98 31 110-111 32 151 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 22 orden de operaciones33, hecho que materializa la falla en la prestación del servicio y de contera, genera responsabilidad a la entidad demandada.
Considera esta Sala de Decisión, relevante mencionar que en el caso de los soldados profesionales resulta razonable asumir los riesgos propios de la actividad, asunción que no cobija las derivadas de fallas en la prestación del servicio, como sucede en este caso, donde se dio la activación de una mina antipersona, por la ausencia del personal especializado requerido para prestar el apoyo para la movilización y evitar la activación de artefactos explosivos, pues el soldado profesional está preparado para asumir las contingencias del combate (táctica militar), mas no las generadas por yerros en la planeación y ejecución de operaciones militares, como era contar con el apoyo del personal que tuviera la formación especial de detección y manipulación de artefactos explosivos, máxime, atendiendo a las circunstancias mismas del conflicto armado y el accionar de los grupos delincuenciales que combaten, en los que es previsible que se instalen Minas Antipersona (MAP), quedan Municiones Abandonadas sin Explotar (MUSE), y Artefactos Explosivos Improvisados (AEI).
Por otro lado, es pertinente señalar que no se encuentra acreditado la eximente de responsabilidad “hecho de un tercero”, toda vez que, si bien es cierto, la mina antipersona fue sembrada por un integrante de algún grupo al margen de la ley, que operara en la zona, (delincuentes de bandas criminales al servicio del narcotráfico, ONT FARC, ONT ELN), no se demostró dentro del proceso, que la entidad demandada, EJÉRCITO NACIONAL hubiera realizado todas las diligencias pertinentes para prestar el apoyo para la detección y manipulación de artefactos explosivos durante la operación militar, no se acreditó que la entidad demandada hubiese asignado en cada pelotón personal del grupo EXDE, incluyendo al que pertenecía el soldado profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ.
Conforme con lo anterior, la Sala observa que en el presente asunto, quedó claramente evidenciada la existencia de una falla en el servicio, por parte de la entidad demandada por el incumplimiento de lo estipulado en la orden de operaciones “ESPARTACO” Misión Táctica “JERARCA” toda vez el soldado profesional WALTER PENILLA RODRIGUEZ sufrió lesiones de amputación de pierna derecha y en ojo izquierdo, producto de errores tácticos en el desarrollo de la operación militar mencionada, consistente en la falta de cumplimiento de 33 141 v 3.7 Ingenieros Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 23 protocolos de seguridad, por la ausencia del personal del grupo EXDE en cada pelotón como apoyo para la movilización y evitar activaciones de mina antipersona, lo que llevó al desafortunado incidente de soldado profesional demandante al activar el artefacto explosivo 13.
DECISIÓN En consecuencia, la Sala considera procedente confirmar la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín del cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018), al declarar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada por las lesiones causadas al soldado profesional WALTER PENILLA RDODRIGUEZ durante el desarrollo de la operación militar “Espartaco”- Misión Táctica Jerarca. 14.- INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
Establecida como está la responsabilidad estatal en los hechos que fueron sustento de las pretensiones de la demanda, resulta procedente la indemnización de los perjuicios ocasionados a los accionantes. La apoderada de la entidad demandada, en el escrito de recurso de apelación argumenta que la tasación de perjuicios realizada por el A Quo, fue excesiva considerando que la pérdida de capacidad laboral no fue del 100%
14.1. PERJUICIOS MORALES El A Quo reconoció a favor de los demandantes indemnización por concepto de perjuicios morales, así: Para WALTER PENILLA RODRIGUEZ, el equivalente a 100 SMLMV, en calidad de víctima directa Para LINLLENY LOZANO MERCADO, el equivalente a 100 SMLMV, en calidad de cónyuge de la víctima Para RODOLFO PENILLA RODRIGUEZ, el equivalente de 50 SMLMN, en calidad de hermano de la víctima.
Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 24 No reconoció perjuicios morales a favor del menor YAIREN VÁSQUEZ LOZANO, toda vez que no fueron probados en el proceso, y al no tener vinculo de consanguinidad con la víctima directa, este no puede presumirse.
Asunto que no fue objeto del recurso de apelación. En el caso concreto, se encuentra acreditado que WALTER PENILLA RODRIGUEZ y LINLLENY LOZANO MERCADO se encuentran en el Nivel I, por tratarse de la víctima directa y su cónyuge. Así mismo, para RODOLFO PENILLA RODRIGUEZ en relación con la víctima directa, está en el Nivel II, comoquiera que se trata de su hermano. Consta que, en el presente asunto, el A Quo tuvo en cuenta que al señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ, la Junta Médico Laboral practicada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le determinó pérdida de capacidad laboral del 92.76%, según Acta 58617 del 25 de abril de 2013, por lo que, al momento de establecer el quantum de la indemnización, según la sentencia de unificación citada, para el nivel I el máximo será 100 SMLMV y para el nivel II el máximo será 50 SMLMV Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirma la decisión del A Quo en cuanto al reconocimiento y pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, así: Para WALTER PENILLA RODRIGUEZ y LINLLENY LOZANO MERCADO, en calidad de víctima directa y cónyuge, es procedente cuantificar el daño moral en la cantidad de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al momento de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos.
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 25 Para RODOLFO PENILLA RODRIGUEZ en calidad de hermano del lesionado; se fija la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al momento de ejecutoria de la sentencia.
14.2. EL DAÑO A LA SALUD En el caso concreto, el A Quo reconoció y ordenó el pago de indemnización por perjuicio daño a la salud a favor de WALTER PENILLA RODRIGUEZ, por la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, al momento de ejecutoria de la sentencia Respecto al daño a la salud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado en qué consiste, teniendo en cuenta la lesión padecida por la víctima directa.
Así lo sostuvo34: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.
(…) En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica35. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y 34 Sentencia del Consejo de Estado, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031), Actor: ANTONIO JOSE VIGOYA GIRALDO Y OTROS. 35 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.
Cit. Pág. 57. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 26 decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso – i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal36.
Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.
(…) Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.” 36 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico.
Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.
Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 27 Vemos entonces, que en tratándose de daños que tienen como origen una lesión, su reclamación y reconocimiento atenderá al daño a la salud, daño que es autónomo y que desplaza cualquier tipo de denominación o perjuicios de tipos abiertos, que dan paso a la reparación objetiva y efectiva del perjuicio, proveniente de la lesión. Ahora, frente a la prueba del perjuicio, la doctrina37 y la jurisprudencia se han unificado para señalar que es una prueba concreta, técnica y específica, la que se equipara con la apreciación del médico legista o de un experto en la salud.
Sin embargo, tal y como expone el Doctor ENRIQUE GIL BOTERO, en su obra dedicada a la responsabilidad extracontractual38, aunque no es lo idóneo, bien puede extractarse del concepto médico laboral, cuando en éste se realiza una descripción del daño a la salud. En el presente asunto, el A Quo tuvo en cuenta que en el Acta de Junta Medica Laboral No.58617 del 25 de abril de 2013, se le determinó a WALTER PENILLA RODRIGUEZ disminución de la capacidad laboral de 92.76%.
Así mismo, dio aplicación a la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-, en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del veintiocho (28) de agosto de 2014, Expediente No. 31172, también estableció una regla general en materia de tasación del daño a la salud, la cual se consignó en la siguiente forma: Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirma la decisión del A Quo en cuanto al reconocimiento y pago de indemnización al perjuicio daño a la salud del joven WALTER PENILLA RODRIGUEZ por la gravedad de la lesión Igual o superior al cincuenta (50%) por ciento, que corresponde a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes 37 Cfr. Cortés, Edgar.
“Responsabilidad civil y daños a la persona”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, Pág.135. 38 Vid. Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Sexta Edición. Bogotá: Temis, 2013, pp.272- 298. Gravedad de la lesión Víctima Directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 28
14.3. PERJUICIO MATERIAL En lo que concierne a la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en principio, daría lugar a que la Sala simplemente actualizara la condena, trayendo a valor presente la liquidación, con la aplicación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Esto es lo que ordinariamente se hace; pero, la Sala ha observado con la experiencia que la simple actualización de la liquidación de la condena proferida por el juez de primera instancia genera una situación inequitativa en relación con las víctimas, inequidad que debe ser revisada y corregida, pues se genera una enorme diferencia cuantitativa entre quienes, estando en idénticas condiciones fácticas, han obtenido una sentencia favorable en primera instancia en cuanto al perjuicio material y dicha sentencia ha sido recurrida, pero no en lo atinente a la condena a la indemnización de perjuicios materiales, y quienes en primera instancia obtienen una sentencia desfavorable, pero que, con ocasión del recurso de apelación, obtienen la condena a la indemnización del perjuicio material en segunda instancia. En efecto, cuantitativamente es más favorable que la condena se produzca, no en primera, sino en segunda instancia, pues a estos últimos se les liquida la condena con base en distintos factores a los que hipotéticamente habría tenido en cuenta el juez de primera instancia (número de meses distinto y salario distinto (cuando se acude al mínimo legal mensual vigente ante la falta de prueba de la cuantía del ingreso percibido)).
Lo anterior ocurre, porque la aplicación del índice de precios al consumidor no alcanza a corregir completamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda ocasionada por el paso de los años en una economía inflacionaria como la nuestra y, por ello, resulta ser más favorable rehacer la liquidación en segunda instancia que actualizarla con base en los IPC, pues, como se dijo, además de que los factores cambian, las fórmulas de matemáticas financieras utilizadas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado contienen un interés técnico mensual que, aplicado a una suma determinada, arroja un resultado mayor, por antonomasia, que aquella que resulta de aplicar los índices de precios al consumidor a la misma suma.
Ahora, se suele afirmar que no es procedente realizar una nueva liquidación de la condena en segunda instancia, cuando esa liquidación se ha hecho en primera instancia y no se ha recurrido por alguna de las partes, porque el ad quem no tendría Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 29 competencia funcional para modificarla, pues la competencia del juez de segunda instancia está dada por las censuras contenidas en el recurso de apelación en relación con las decisiones adoptadas por el a quo, de modo que, ante la falta de apelación en relación con la liquidación de la condena impartida en primera instancia, el juez de la segunda instancia no la puede rehacer y solo podrá actualizarla para traer la suma de la condena a valor presente.
Sin embargo, en sentir de la Sala, tal argumento carece de la entidad suficiente para impedir que el ad quem liquide nuevamente la condena con base en la realidad que se presenta al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la parte que tiene una condena favorable en primera instancia carecería de interés jurídico para recurrir tal decisión y, por ende, no estaría legitimado para solicitar la reliquidación de la condena, porque, en estricto sentido, la solicitud de reliquidación no se constituye en una censura en relación con la operación matemática realizada por el a quo, de manera que, en estricto sentido, no habría objeto de recurso.
Además, no tendría sentido actualizar la condena impartida por el juez de primera instancia con base en el IPC certificado por el DANE, porque eso implicaría que el interés técnico definido por las fórmulas de matemáticas financieras adoptadas por el Consejo de Estado aplicado sobre la suma histórica cesara con el pronunciamiento de la primera instancia, como si quedara ejecutoriada parcialmente la sentencia de primer grado, en lo que a la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) concierne.
Y es que no podría tenerse como fecha de la sentencia, para efectos de la aplicación de las fórmulas de liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la consignada en el fallo de primera instancia, sencillamente, porque la ejecutoria del fallo solo se produce cuando se pronuncia la segunda instancia. Por lo anterior, estima la Sala que lo procedente es, en todos los casos, sea materia de recursos o no, reliquidar la condena al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la condena que pronuncia el juez de primera instancia solo queda en firme si la sentencia no es objeto de recursos por alguna de las partes o el Ministerio Público, pero si la sentencia es materia de recursos solo cobrará fuerza ejecutoria dicha condena cuando se decida el recurso de apelación. Ahora, si se pensara que la condena pronunciada por el a quo cobra ejecutoria por la falta de interposición del recurso de apelación en torno a tal aspecto, no procedería, ni Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 30 siquiera, la actualización con base en los IPC, porque una condena ejecutoriada no es susceptible de actualización con base en dichos índices, sino que, una vez en firme, comienza a devengar intereses (DTF o de mora, dependiendo el régimen jurídico aplicable) a cargo del deudor.
Por esa razón, es de anotar que el hecho de que la condena y la liquidación de la misma no hayan sido materia de recursos no significa que el fallo cobre ejecutoria parcial, pues en materia contencioso administrativa el ordenamiento jurídico no prevé ejecutorias parciales de las sentencias; por el contrario, cuando no se recurre la condena esta se torna inmutable, pero la liquidación de la misma se debe rehacer para garantizar la equidad y corregir la real depreciación de la moneda.
Igualmente, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la indemnización reconocida en la presente Litis, debe atender los principios de reparación integral, observando los criterios técnicos actuariales39. Por lo anterior, en adelante, esta Sala reliquidará las condenas a la indemnización de perjuicios materiales que sean impuestas en primera instancia, al margen que hayan sido materia de recursos o no. Así, a efectos de calcular los perjuicios materiales, y teniendo en cuenta que en el recurso de apelación se señala que los perjuicios en todas sus modalidades fueron tasados por encima de lo que la Jurisprudencia ha señalado, se procede a calcular esta tipología con base en lo siguiente: LUCRO CESANTE: Para efectos de la liquidación de este perjuicio se tendrán como parámetros los siguientes: a) Salario: a folio 87 del expediente físico, consta el certificado expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, donde se señala que el señor WALTER PENILLA RODRIGUEZ, para abril de 2013, devengaba un salario de $1.417.758.50. 39 “ARTICULO
16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 31 Este valor, será actualizado desde el momento de las lesiones – 27 de julio de 2012 – y hasta el IPC vigente al momento de proferir este fallo.
Esta cifra debe actualizarse a valor presente con base en la siguiente fórmula: Vp = Vh x Índice Final_ Índice Inicial Donde: Vp = Valor presente: Es el valor del dinero actualizado a la fecha del Fallo. Vh = Valor histórico: Es el valor del dinero que se va actualizar Índice Inicial: Es el IPC (Índice de Precios al Consumidor) vigente a la fecha en que el demandante sufrió las lesiones.
Índice Final: Es el IPC (Índice de Precios al Consumidor) vigente a la fecha del fallo. Reemplazando: Vp = Vh x Índice Final_ Índice Inicial Vp = $1.417.758.50 x 140,49 (IPC febrero 2024)_ 77,70 (IPC julio 2012) Vp = $2.563.460,64 De este valor se tomará el 92.76%, atendiendo a que la pérdida de la capacidad laboral se consideró en ese porcentaje, quedando como salario base de liquidación, la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($2.377.866,09). b) Edad Probable de Vida: Conforme a las pruebas que reposan en el proceso, al joven WALTER PENILLA RODRIGUEZ, según el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 23, nació el 11 de noviembre de 1980, por lo que para el momento de sufrir las lesiones – 27 de julio de 2012 - tenía 31 años, 8 meses y 16 días de edad.
Así, conforme a la Resolución N° 1555 de 2010, tenía una expectativa de vida de 49.4 años, es decir, 592.8 meses. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 32 c) Período de liquidación histórica: 139.56 meses, corridos entre el día de las lesiones – 27 julio de 2012-, y el día de proferida esta Sentencia (15 de marzo de 2024). d) Período de liquidación futura: Desde el día siguiente a esta sentencia, hasta la vida probable de WALTER PENILLA RODRIGUEZ, que de acuerdo a las tablas de supervivencia, se estableció en 592.8 meses, a los cuales se les restarán los 139.56 meses que ya fueron indemnizados como liquidación histórica.
Una vez efectuadas estas operaciones, para efectos de la liquidación se tendrán en cuenta, 453.24 meses. Histórica: S = Ra (1 + i)n -1 i Donde: Ra = base de liquidación actualizada i = interés n = período Reemplazando: $2.377.866,09 (1+0.004867)139.56 -1 = $473.514.203,36 0.004867 En suma, por concepto de lucro cesante pasado o histórico, corresponde al joven WALTER PENILLA RODRIGUEZ, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M.L. ($473.514.203,36).
Futura: S = Ra (1 + i)n - 1 i (1 + i)n Reemplazando: $2.377.866,09 (1 +0.004867)453.24 - 1 0.004867 (1+0.004867)453.24 $2.332.536,23 (1.004867)453.24 - 1 = $434.464.909,67 0.004867 (1.004867)453.24 Por concepto de lucro cesante futuro, corresponde al joven WALTER PENILLA RODRIGUEZ, la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS M.L. ($434.464.909,67).
Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 33 La suma del perjuicio material en favor de WALTER PENILLA RODRIGUEZ, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, asciende a la cantidad de NOVECIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TRECE PESOS CON TRES CENTAVOS ML ($907.976.113,03).
De acuerdo a lo anterior, modificará el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo apelado, en lo que se refiere al lucro cesante consolidado y futuro.
15. RESPECTO DE LA CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. Observa la Sala que la condena en costas dispuesta por el Juez de Primera Instancia fue objeto de recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual se procede a emitir un pronunciamiento al respecto. Encontramos que el Juez de Primera Instancia condenó en costas a la parte demandada y fijó agencias en derecho a su cargo, argumentando que el concepto de costas está relacionado, entre otras, con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación y comprende los denominados gastos o expensas del proceso, por lo cual entrar a condenarlas debe hacerse un análisis integral de lo actuado durante el trámite procesal, sin dejar de lado por supuesto, el análisis adicional de que sobre la temeridad, la mala fe e incluso la existencia de pruebas influenciarían para tal condena.
El Consejo de Estado, en materia de condena en costas señaló: “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 34 d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público”40. (Negrillas de la Sala) En este sentido, encuentra la Sala que la condena en costas obedece a un criterio objetivo valorativo que tiene en cuenta, entre otros asuntos, la acreditación de haberse causado las mismas en el proceso, se puede disponer de la fijación de agencias en derecho y dependerá de la posición en la que se encuentren los sujetos procesales.
De esta forma, en el presente asunto en el que se destaca la parte demandante, como la entidad demandada sí debieron de incurrir en costas procesales y gastos no sólo de representación judicial, sino de otro tipo de gastos, como lo es que la participación activa de las apoderadas de la parte demandante y la entidad demandada de la audiencia inicial en el proceso de la referencia. Finalmente, como se expuso en las normas sobre costas, éstas consagran un supuesto objetivo a efectos de imponer su condena, por lo que se encuentran a cargo de la parte vencida.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que en primera instancia se puso en funcionamiento el aparato judicial y se desempeñaron labores de representación judicial por los apoderados de las partes del proceso, resultaba procedente imponerlas por disposición del A Quo quien consideró viables fijarlas, ajustándose 40 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 35 dicha decisión a los criterios legales y jurisprudenciales en la materia, por lo que tal condena será confirmada.
16. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo 365. Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenara en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso estipula (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: “4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 36 la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
En virtud de lo anterior, siendo consecuentes con lo dispuesto en los numerales 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandada quien presentó el recurso y resultó vencida en esta segunda instancia. Liquídense de manera concentrada, por el Juez A quo, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 366 de la norma referenciada, disponiendo así mismo lo concerniente a las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIMAR la sentencia proferida el día 5 de febrero de 2018, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el numera SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo apelado, únicamente en lo relativo a los perjuicios materiales, el cual quedará así: “SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes sumas: POR PERJUICIOS INMATERIALES: - EN LA MODALIDAD DE DAÑOS MORALES: Para WALTER PENILLA RODRÍGUEZ, el equivalente a 100 SMLMV, en su calidad de víctima directa. Para LINLLENY LOZANO MERCADO, el equivalente a 100 SMLMV, en su calidad de cónyuge de la víctima. Para RODOLFO PENILLA RODRÍGUEZ, el equivalente a 50 SMLMV salario mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de hermano de la víctima. - EN LA MODALIDAD DE DAÑO A LA SALUD: A favor de WALTER PENILLA RODRÍGUEZ como víctima directa, la suma de 100 SMLMV.
POR PERJUCIOS MATERIALES: Radicado 05001 33 33 007 2014 01316 01 Demandante Walter Penilla Rodríguez y otro Demandados Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional 37 - EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: Se reconoce en favor del señor WALTER PENILLA RODRÍGUEZ, la suma de NOVECIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TRECE PESOS CON TRES CENTAVOS ML ($907.976.113,03) por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, de conformidad con la parte motiva de la providencia”
TERCERO. ORDENAR que el salario mínimo legal a tener en cuenta al momento de cancelar la condena impuesta, es el vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, esto es, del fallo de segunda instancia que pone fin al proceso. CUARTO La Sala condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada quien presentó el recurso y resultó vencida en esta instancia Liquídense de manera concentrada, por el Juez a quo, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 366 de la norma referenciada, disponiendo así mismo lo concerniente a las agencias en derecho.
QUINTO. DÉSE cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO. EXPÍDASE por el juez de primera instancia copia con destino a la parte actora, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso, para el cumplimiento del fallo.
SÉPTIMO. DEVOLVER por intermedio de Secretaría el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia, con las previas anotaciones en el aplicativo SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ