08001333301420170067201 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D.E.I.P., Dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado UGPP Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.

PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 17 de mayo de 2023, que negó las súplicas de la demanda. III.

ANTECEDENTES DEMANDA El señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, de ahora en adelante UGPP, solicitando que:

PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución 09325 del 21 de mayo de 2003, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-, y del Auto 008391 del 28 de junio de 2016 de la UGPP, por medio de los cuales se niega el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor de la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez (q.e.p.d.) y la sustitución de la misma a favor del señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez tiene derecho a que la UGPP le reconozca y pague, la pensión de jubilación gracia y la sustitución de la misma a favor del señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 31 de mayo de 1998, día en que falleció la mencionada señora, en forma vitalicia, equivalente al setenta y cinco (75%) de los salarios, con todos sus factores salariales devengados entre los años 1997 y 1998, fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada conforme a las normas aplicables a los docentes nacionalizados.

TERCERO: Que se condene a la demandada a pagar a favor del actor en su condición de cónyuge supérstite, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status jurídico de pensionada, con los respectivos incrementos anuales ordenados por las normas vigentes.

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: Que, la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez, fue nombrada por la Gobernación del Departamento del Atlántico, en el cargo de Maestra de la escuela primaria, mediante Decreto No. 0266 del 19 de julio de 1979, posesionada el día 9 de agosto del mismo año, prestando sus servicios como educadora de tiempo completo de carácter nacionalizada en el Centro de Educación Básica 116 de la ciudad de Barranquilla, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el día 31 de mayo de 1998, para un total de servicios prestados como docente de 18 años, 9 meses y 22 días.

Que al momento de su fallecimiento la educadora contaba con 40 años de edad, 5 meses y 21 días, ya que nació el día 10 de diciembre de 1956. Que el demandante tenía sociedad conyugal vigente y hacía vida marital al momento del fallecimiento de la causante Liboria Josefa Mercado de Rodríguez, de cuya unión matrimonial fueron procreados dos hijos.

Que, el día 4 de diciembre de 2002, el demandante en su nombre propio y en representación de su hija en ese entonces menor de edad, Erika Patricia Rodríguez Mercado, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, le fuera reconocida a la causante la pensión gracia de jubilación post morten y la sustitución de la misma al señor Alfredo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 Enrique Rodríguez Pacheco, en su calidad de cónyuge supérstite y a su hija menor Erika Rodríguez. Que la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 09325 del 21 de mayo de 2003, negó el reconocimiento de la prestación solicitada, y contra dicha decisión no se interpusieron los recursos de ley, quedando la decisión en firme.

Que, el demandante el 27 de abril de 2016 solicitó a la UGPP que le fuera reconocida la pensión gracia de jubilación post mortem y la sustitución de la misma en su calidad de cónyuge supérstite, dicha petición fue negada mediante Auto 008391 del 28 de junio de 2016. DESISTIMIENTO PARCIAL DE LAS PRETENSIONES Mediante auto del 18 de julio de 2019, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, aceptó la solicitud desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, respecto a la declaratoria de nulidad de la Resolución 09325 del 21 de mayo de 2003, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

CONTESTACIÓN La UGPP por intermedio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando, en resumen, que la pensión gracia se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicios en colegios de orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional y acreditar el requisito de 50 años de edad.

Indica que, que el legislador para efectos del reconocimiento de una pensión gracia post morten señala que se requiere como requisito sine quanum haber demostrado 20 años de servicios en calidad de docente oficial, condición que no acredita la causante, puesto que solo acreditó o prestó servicios por espacio de 18 años, 9 meses y 22 días, debido a que las pruebas allegadas solo dieron cuenta de la prestación de servicio al Departamento del Atlántico desde el 9 de agosto de 1979 al 31 de mayo de 1998.

Colombia 4 SC5780-4-2 Aduce que, también se niega la pensión gracia solicitada por cuando el artículo 4° de la Ley 114 de 1913, en relación con la edad para acceder a la pensión gracia, la establece en 50 años, y la causante al momento del fallecimiento solo contaba con 40 años de edad. En cuanto a la sustitución pensional, agregó que el demandante no allegó prueba que acredite la dependencia económica con la causante puesto que el registro de matrimonio no es la prueba idónea para acreditar la convivencia y dependencia en los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. El problema jurídico planteado en primera instancia consistió en determinar si la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez (q.e.p.d.) cumplió con los requisitos para que le fuera reconocida pensión de jubilación gracia de jubilación. Asimismo, determinar si el señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Liboria Mercado, tiene derecho a que se le reconozca y pague una sustitución pensión gracia de jubilación post mortem.

En respuesta a lo anterior, señaló que se deben denegar las pretensiones de la demanda, dado que, la causante no cumplió con el requisito de los veinte (20) años de servicio en la docencia oficial de carácter Departamental, Distrital, Municipal o Nacionalizado, exigidos por la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia reseñada argumentando en resumen que, que si bien es cierto que la ex docente fallecida señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez, al momento de su muerte ocurrida el 31 de mayo de 1998, no contaba con los 50 años de edad, ni había completado los 20 años de servicio como docente, para el reconocimiento de la Pensión Gracia post mortem y para este caso que nos ocupa no es Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 menos cierto que en aplicación del principio de favorabilidad, equidad y proporcionalidad consagrados en los artículos 48 al 53 de la Constitución Política, se le debe dar aplicación en este caso a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. Indica que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en línea jurisprudencial que la sustitución de la Pensión Gracia de los docentes que fallecen previamente al cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, ha condenado a la UGPP, al reconocimiento y sustitución de la Pensión gracia, bajo los parámetros del Decreto 224 de 1972.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA El recurso interpuesto fue admitido mediante proveído del 3 de agosto de 2023 y teniendo en cuenta que no hay pruebas por practicar, se prescindió de los alegatos de conclusión, conforme al artículo 67 de la Ley 2080, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público en esta instancia no rindió concepto dentro del presente asunto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA.

Colombia 6 SC5780-4-2 PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez (qepd), tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia post mortem, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1992 y en caso positivo, establecer si al actor le asiste el derecho de reconocimiento y pago de la sustitución pensional post mortem o, si, por el contrario, el acto enjuiciado se ajustó a los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para el caso en estudio.

TESIS La Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que, si bien no se cumplen los presupuestos establecidos en la Ley 114 de 1913 para el reconocimiento de la pensión gracia, en aplicación a los principios de equidad, proporcionalidad y favorabilidad, resulta procedente reconocer la pensión gracia post mortem, pues la causante alcanzó a cumplir más de los dieciocho (18) años en la prestación de servicio de docente con carácter nacionalizado, acreditando las exigencias previstas por el régimen general de los docentes – Decreto Ley 224 de 1972-.

Así mismo, se ordenará su sustitución en cabeza del señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco en calidad de cónyuge supérstite. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Aspectos Generales de la Pensión Gracia La Pensión Gracia fue establecida como una prestación de carácter especial, a favor del personal docente, inicialmente, de quienes prestaban sus servicios en el sector docente oficial en grados de educación primaria, previo el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 114 de 1913.

Colombia 7 SC5780-4-2 Respecto a la pensión vitalicia de jubilación en análisis, el artículo 1º de la referida norma señalaba: “Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.” Sin embargo, esta prestación fue extendida a empleados y profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y a maestros de enseñanza en grados de secundaria, de acuerdo con las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, ampliándose la cobertura de personal docente que se beneficiaría de este derecho pensional.

Al respecto, el Consejo de Estado1, señaló: “Este beneficio tuvo como fundamento para su consagración las precarias circunstancias salariales en las que se encontraban los profesores de las referidas instituciones educativas, por cuanto sus salarios y prestaciones sociales estaban a cargo de entidades territoriales que no disponían de los recursos suficientes para sufragar la deuda laboral adquirida.

Es decir, que la pensión gracia se constituyó en un beneficio a cargo de la Nación encaminado a aminorar la desigualdad existente entre sus destinatarios, cuya remuneración tenía un bajo poder adquisitivo, y los educadores con nombramiento del Ministerio de Educación Nacional, que devengaban salarios superiores. Posteriormente se expidió la Ley 116 de 1928, que en su artículo 6º estableció lo siguiente: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan.

Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.”. Por su parte la Ley 37 de 1933, en su artículo 3º, inciso segundo, dispuso: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.”.

Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptúa: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 3 de marzo de 2011, Rad.: 05001-23-31-000-2001-02910-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Colombia 8 SC5780-4-2 desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.”.

De los antecedentes normativos precitados se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de escuelas primarias oficiales, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como empleados y profesores de escuela normal, o inspectores de instrucción pública o profesores de establecimientos de enseñanza secundaria, siempre que la vinculación sea de carácter municipal, departamental o regional.” Posteriormente, según lo dispuesto en los preceptos contenidos en la Ley 43 de 19752, se produjo el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, constituyéndose en un servicio público a cargo de la Nación, atendido desde el nivel central y las entidades territoriales; asumiéndose la obligación, respecto a las prestaciones sociales del personal docente, por parte el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, creado a través de la Ley 91 de 1989.

A su vez, la Ley 91 de 1989, derogaría las disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913, regulando lo concerniente a asuntos prestacionales del magisterio; sin embargo, dispuso de forma expresa la continuidad del reconocimiento de la pensión gracia para aquellos docentes cuya vinculación se efectuó hasta el 31 de diciembre de 1980. Al respecto el artículo 15 señala: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 2 Ley 43 de 1975. (diciembre 11). por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. 3 Artículo 2 ° y SS.

Ibídem. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 (…)” De lo anterior, se concluye la vigencia de las disposiciones que consagran la pensión gracia a favor del personal docente, específicamente para aquellos quienes su vinculación se efectuó hasta la señalada fecha, 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando, además, se cumpla con los requisitos que para la misma consagra el artículo 4º de la Ley 114 de 19134.

El Consejo de Estado ha expresado en síntesis, que la pensión gracia se creó como una prerrogativa de carácter gratuito que la Nación reconoce a un determinado grupo de docentes quienes deben pertenecer al sector público educativo, beneficio que fuera ampliado a través de la Ley 116 de 1928 y 37 de 1933, para aquellos profesores y empleados de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, no nacionales, lo mismo que a los docentes de la enseñanza secundaria de ese mismo orden.

Tratándose por lo tanto de un privilegio gratuito porque la Nación la paga sin que el docente deba hacer aporte alguno para el efecto o hubiese trabajado para ella, sin que sea posible tal reconocimiento a los docentes del orden nacional o que se complete el tiempo de servicio con el servido en establecimiento del orden nacional5. Con relación a la fecha de vinculación del docente, el órgano de cierre de esta Jurisdicción ha dicho que, las disposiciones que estipularon la pensión gracia no exigieron que, a 31 de diciembre de 1980, el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido, por lo tanto, la pérdida de continuidad no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional6. 4 “ARTÍCULO 4o.

Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1o. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2o. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4o. Que observa buena conducta. 5o. Que si es mujer, está soltera o viuda. 6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 13 de mayo de 2015, Rad.: 19001-23-33-000-2012-00701-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 22 de enero de 2015 Rad.: 25000-23-42-000-2012-02017-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 En lo particular, la Corte Constitucional7 determinó que la pensión gracia solo se puede conceder a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 que cumplan los requisitos para su reconocimiento, así: “Queda claro, entonces, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 15, numeral 2º, literal b), de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia a que se ha hecho mención, sólo subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, puesto que “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”.

Por tanto, la pensión gracia regula una situación transitoria, en la medida que su propósito es “colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales”8. De la Sustitución pensional y pensión gracia La pensión post mortem fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal, de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento9. 7 Sentencia C-084 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

En esta sentencia la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones “vinculados a partir del 1º de enero de 1981” “y para aquéllos”, contenidas en el artículo 15, numeral 2º, literal b) de la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de agosto de 1997, Rad: S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 9 Corte Constitucional, sentencia T-701 de 2006.

Colombia 11 SC5780-4-2 A su vez, el Consejo de Estado10 precisó que, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho, por lo que concluyó que la vocación de sustituibilidad que le asiste a la pensión gracia es bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente.

Así pues, visto que la pensión gracia, como pensión especial no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, por tanto, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales. En ese orden se tiene que, el Decreto 224 de 1972, “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, reguló en el artículo 7, lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem sólo cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, habilitando al cónyuge y/o a los hijos menores, a que soliciten el reconocimiento a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente consagró dicha prestación, ante la derogatoria tácita que surgió con la expedición de la Ley 33 de 197311.

Luego, el Congreso de la República expidió la Ley 71 de 1988, por la cual se “expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 3 se extendió 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, Rad: 08001-23-31-000-2006-00004-01 (0824-09), CP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. Así mismo en el artículo 11 ibídem se dispuso: "Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contiene los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez." (Subraya la Sala) Posteriormente con la expedición de la Ley 100 de 199312, se modificó el régimen de seguridad social para los empleados del sector público, oficial, semioficial y privado, derogando las disposiciones antes citadas, y en el artículo 279 ibídem, se exceptuó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y protegió la expectativa legítima pensional de los docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1980.

En efecto, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, regula en una sola norma bajo la noción de pensión de sobrevivientes dos supuestos fácticos, esto es: i) la muerte del pensionado, y ii) el fallecimiento del afiliado. En efecto, el artículo 46 ibidem indica “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca (…)”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en materia de sustitución de pensión gracia, para determinar la norma vigente ha partido de dos criterios: el primero consistente en que se aplican las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que, para los excluidos de la referida Ley, en los términos del artículo 279, continúa vigente la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 12 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 1160 de 1989. Ello, como quiera que el artículo 279 excluye a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación del sistema integral de seguridad social en pensiones13. El segundo entendimiento refiere que para analizar la sustitución de pensión gracia se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibídem solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. Mediante sentencia de unificación el Consejo de Estado14 respecto a las normas que rigen el requisito de convivencia de los beneficiarios del docente fallecido para efectos de la sustitución de la pensión gracia, consideró que no son la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, sino la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias, cuando el docente fallece en su vigencia, estableciendo la siguiente regla de unificación: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 31 de octubre de 2018, Rad: 23001-23-33-000-2013-00007-01 (1576-14), CP.

Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 de fecha 11 de agosto de 2022, Rad: 23001-23-33-000-2014-00444-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780-4-2 CASO CONCRETO El demandante, a través del medio de control de la referencia, pretende la nulidad del Auto 008391 del 28 de junio de 2016, expedido por la UGPP, por medio de los cuales se niega el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor de la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez (q.e.p.d.) y la sustitución de la misma a favor del señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite.

El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la causante no cumplió con el requisito de los veinte (20) años de servicio en la docencia oficial de carácter Departamental, Distrital, Municipal o Nacionalizado, exigidos por la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes. La parte actora apeló el fallo al considerar que se le debe reconocer la sustitución de la Pensión Gracia en aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio allegado al plenario y de conformidad con los hechos constatados por la Sala, se destaca: 1.- Según cédula de ciudadanía la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez nació el 10 de diciembre de 195615. 2.- Que la señora Liboria Josefa Mercado Rodríguez falleció el 31 de mayo de 1998, según registro de defunción No. 0675838416. 3.- Que acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Liboria Mercado Rodríguez fue nombrada con carácter nacionalizado, Maestra de Escuela Primaria del Departamento, mediante Decreto 0266 del 19 de julio de 1979 emanado de la 15 Folio 7 documento 2.

Expediente digital. 16 Folio 63 documento 2. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 15 SC5780-4-2 Gobernación del Atlántico, y fue posesionada el 09 de agosto de 1979, y posteriormente prestó sus servicios en el Centro de Educación Básica No. 11617. 4.- Que por medio de Decreto 391 del 28 de julio de 1998 expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla, se declaró vacante a partir del 31 de mayo de 1998 del cargo docente que ocupaba la docente Liboria Josefa Mercado de Rodríguez, por fallecimiento18. 5.- Que el señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco y Liboria Josefa Mercado Cuentas contrajeron matrimonio el 12 de enero de 197919. 6.- A través de la Resolución 01744 del 24 de febrero de 2014, el Distrito de Barranquilla en cumplimiento de la sentencia del 03 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, le reconoció una pensión de sobrevivientes al señor Alfredo Rodríguez Pacheco, en calidad de beneficiario de la señora Liboria Josefa Mercado (Q.E.P.D.).

Pensión a cargo de la Fiduprevisora como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20. 7.- Que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia post mortem ante CAJANAL el 2 de octubre de 200221 y esta fue negada por medio de Resolución 09325 del 21 de mayo de 200322, y contra esta decisión no se interpusieron los recursos de ley. 8.- Que el día 27 de abril de 201623, el demandante solicitó nuevamente el pago de una pensión gracia post mortem, y esta fue denegada por la UGPP a través del Auto ADP 008391 del 28 de junio de 201624, en el cual se indicó que dicha petición ya había sido decidida mediante Resolución 09325 del 21 de mayo de 2003, la cual se encuentra ejecutoriada y en firme, por lo que no es posible efectuar modificación alguna al respecto, 17 Folios 9-10 documento 2.

Expediente digital. 18 Folio 65 documento 2. Expediente digital. 19 Folio 3 documento 2. Expediente digital. 20 Folios 2-5 documento 10. Expediente digital. 21 Folios 44-45 documento 2. Expediente digital. 22 Folios 16-18 documento 2. Expediente digital. 23 Folios 20-40 documento 2. Expediente digital. 24 Folios 13-14 documento 2. Expediente digital.

Colombia 16 SC5780-4-2 toda vez que no aportan nuevos elementos de valoración que permitan adoptar una decisión contraria a la tomada, pues se encuentra probado que la causante para el momento de su fallecimiento no cumplía con el requisito de los 20 años de servicio como docente. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico  De la pensión gracia post mortem Como quedó expuesto, la pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 para los educadores de enseñanza primaria que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observado buena conducta, y que no posean bienes de fortuna.

En el presente asunto está demostrado que la señora Liboria Josefa Mercado Rodríguez (q.e.p.d.) nació el 10 de diciembre de 195625, por tanto, para el 31 de mayo de 1998, día en que ocurrió su fallecimiento, según aparece en el registro de defunción26, contaba con 41 años, por lo que no cumplía con el requisito de los 50 años de edad que requiere el numeral 6 del artículo 4 de la Ley 114 de 191327 para acceder al reconocimiento de la pensión gracia reclamada.

Así mismo está acreditado que la causante había prestado sus servicios como docente nacionalizada, habiendo acreditado 18 años, 9 meses y 23 días de servicio en la educación primaria oficial, y se constató que se vinculó con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, conforme con lo establecido en la Ley 91 de 1989, por lo que en ese sentido no se alcanzó a cumplir con el requisito de los 20 años como docente para tener derecho a la pensión gracia establecida en la Ley 114 de 1913.

En ese orden, la Sala encuentra acreditado que debido al fallecimiento de la señora 25 Folio 7 documento 2. Expediente digital. 26 Folio 63 documento 2. Expediente digital. 27 “Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 17 SC5780-4-2 Liboria Josefa Mercado Rodríguez, ésta no alcanzó a cumplir los requisitos que prevé la Ley 114 de 1913, para consolidar el estatus de pensionada y obtener el reconocimiento de la pensión gracia, motivo por el cual la Caja Nacional de Previsión Social y posteriormente la UGPP, negaron el reconocimiento y sustitución pensional post mortem al actor.

En igual sentido el Juez a quo negó las pretensiones de la demanda. Ahora bien, la parte actora alega que para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem y la correspondiente sustitución pensional en su condición de cónyuge supérstite, se debe dar aplicación el régimen general de los docentes, en especial, el consagrado en el Decreto ley 224 de 1972.

Al respecto se tiene que, pese a la gratuidad de la pensión gracia, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, y a su naturaleza eminentemente pensional conforme estaba concebida en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, se estableció que en ellas no se reguló la sustitución de la prestación en el evento que el docente antes de cumplir la edad y el tiempo de servicio fallezca, es decir, sin cumplir los requisitos para el reconocimiento de esta pensión especial.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado28, sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, precisó: “De tal suerte que al establecer que las disposiciones que contemplan el derecho a reclamar la pensión gracia de jubilación (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) no hacen relación alguna en el evento del fallecimiento de un docente antes de cumplir los 20 años de servicios, para efectos del reconocimiento de la prestación aludida, y por encontrarnos ante una pensión con carácter especial como lo es la pensión gracia, se debe dar aplicación a las normas que contempla dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como en este caso es el fallecimiento del docente en forma violenta antes de cumplir con los 20 años de labores, como es el aquí controvertido, la Sala acudirá no sólo al sentido común, sino a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que por no encontrarse regulado este evento por las normas especiales de la pensión gracia, ésta encaja dentro de las circunstancias particulares de los actores.”. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 28 de enero de 2010, Rad: 05001-23-31-000-2004-05315-01, CP.

Luis Rafael Vergara Quintero. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 18 SC5780-4-2 Conforme a esta línea jurisprudencial, atendiendo el vacío legal en la sustitución pensional en los eventos que el docente fallezca con anterioridad al cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, el actor señala que se debe acudir a lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 197229, que previó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem, así: «Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.30» (Resalta la Sala) Esta disposición fue estatuida por el legislador a favor de los beneficiarios de los docentes que fallecen antes de cumplir los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, de ahí que para tener derecho a la pensión de jubilación post mortem, el maestro debió trabajar como educador en planteles oficiales por lo menos 18 años.

Sobre este tema, la Sala se permite transcribir un aparte de la sentencia que en sede de revisión de manera reciente profirió el Consejo de Estado31 y que sirve de fundamento para resolver el caso en estudio: “(…) Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que en la sentencia de 3 de diciembre de 2020, se consideraron aplicables las disposiciones del Decreto 224 de 1972 a la pensión gracia con fundamento en lo siguiente: «…Esta tesis fue reiterada el 21 de octubre de 2010 en el expediente 68001-23-15- 000-2000-01322-01(1063-08) y posteriormente en sentencia del 27 de mayo de 2019, proferida en el proceso 68001-23-33-000-2013-01011-01(2855-14).

En esta oportunidad la Subsección B reiteró la posibilidad de aplicar el Decreto 224 de 1972, ante el vacío en la materia, en las normas reguladoras de la pensión gracia. Dijo la Sala: (…) De todo lo anterior, la Sala llega a la inexorable conclusión, tal y como ya se había sentado en casos similares al presente, que como las normas que hacen relación a la pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) no hacen alusión cuando se produce el fallecimiento del docente antes de cumplir con los 20 años de 29“Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. 30 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.

Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 28 de septiembre de 2023, Rad: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017), CP. Gabriel Valbuena Hernández. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 servicio que la norma consagra para acceder a la gracia de la pensión, y ante el vacío de la ley para estos casos, es menester acudir al sentido común y a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad para dar paso a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que converge dentro de las circunstancias particulares de la demandante.

(…) Para el caso concreto, y en aplicación a los principios de equidad, proporcionalidad y favorabilidad se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, para lo cual la Sala determinará que la causante al haberse vinculado al magisterio entre el 14 de octubre de 19 77 al 28 de mayo de 1997, día en el que ocurrió el deceso, alcanzó a cumplir más de los dieciocho (18) años en la prestación de servicio de docente con carácter nacionalizado, que la norma consagra, lo que conlleva que acreditó las exigencias previstas por el régimen general de los docentes, para acceder a la pensión gracia post mortem de la cual solicita el cónyuge supérstite la sustitución, junto a los demás requisitos que consagra la pensión gracia en las disposiciones mencionadas.

En estas condiciones, se confirmará la sentencia apelada, en el entendido que es requisito necesario que el causante hubiese trabajado como docente oficial por lo menos 18 años para que se le reconozca el derecho a la pensión gracia post mortem conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 y de esa forma sustituírsela a favor del demandante, pues como quedó demostrado en el sub lite, la señora Sara María Pinto de Becerra (q.e.p.d.) laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento de Santander, por el espacio de 19 años, 7 meses y 15 días.

Así las cosas, la Sala reitera la posición tomada por esta Corporación, en la cual se ha ordenado el reconocimiento de la pensión gracia post mortem por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 7 del Decreto Le y 224 de 1972, tal y como se realizó en la sentencia del 21 de octubre de 2010, Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en donde se afirmó: Lo anterior evidencia que la señora Zoraida Ariza de Rodríguez contaba con más de 18 años de servicio al momento de su muerte, es decir que reunía el requisito dispuesto en el Decreto 224 de 1972 para que su cónyuge supérstite acceda a la sustitución de la pensión gracia post mortem.

Vistas las consideraciones que anteceden, el señor Luis Jesús Becerra Durán, en su condición de beneficiario sustituto de la señora Sara María Pinto de Becerra, acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 224 de 1972 para acceder a la sustitución de la pensión gracia post mortem, por lo que resulta evidente que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, tal y como así lo anotó el juez de primera instancia. Conforme a esta línea jurisprudencial, atendiendo el vacío legal en la sustitución pensional en los eventos que el docente fallezca previamente a cumplir los requisitos para reconocer la pensión gracia, para resolver la presente controversia, se acudirá a lo previsto en el artículo 7 del Decreto ley 224 de 1972 que estableció el derecho al reconocimiento y pago de una pensión para su cónyuge y sus hijos menores, siempre que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años»32 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de diciembre de 2020, expediente 0745 -2015, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Colombia 20 SC5780-4-2 Cabe agregar que esta posición no es aislada y se encuentra adicionalmente en las sentencias de 28 de enero de 201033; 21 de octubre de 201034, y en la sentencia de 27 de mayo de 201935. (…) Ahora bien, a pesar de que el Decreto 224 de 1972 fue modificado a través de la Ley 33 de 1973, no eliminó la pensión post mortem como lo afirmó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Es preciso poner de presente que si bien la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la referida disposición se declaró inhibida para pronunciarse de fondo por las siguientes razones: (…) Al respecto, la Sala observa que en las disposiciones citadas, esto es, en los artículos 1, 2 y 4, de la Ley 33 de 1973 15 nada se dijo respecto de la pensión post mortem.

Adicionalmente, que la Corte Constitucional no efectuó un análisis de la juridicidad del referido artículo 7 del Decreto 224 de 1972 en el que haya concluido que es contrario a la Constitución Política de 1991, y, como esta disposición no ha sido expresamente derogada se concluye que sigue surtiendo efectos. Así las cosas, la Sala advierte que se deben seguir los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia”.

De acuerdo con lo anterior, para el caso concreto, y en aplicación a los principios de equidad, proporcionalidad y favorabilidad se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, para lo cual la Sala determinará que la causante al haberse vinculado con el magisterio desde el 9 de agosto de 1979 hasta el 31 de mayo de 1998, día en el que ocurrió el deceso, alcanzó a cumplir más de los dieciocho (18) años en la prestación de servicio de docente con carácter nacionalizado, que la norma consagra, lo que conlleva que acreditó las exigencias previstas por el régimen general de los docentes, para acceder a la pensión gracia post mortem de la cual solicita el cónyuge supérstite la sustitución, junto a los demás requisitos que consagra la pensión gracia en las disposiciones mencionadas.  De la sustitución de la pensión post mortem Recordando lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de enero de 2010, expediente 1026 -07, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de octubre de 2010, expediente 1063 -2008, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de mayo de 2019, expediente 2855-2014, magistrado ponente César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 21 SC5780-4-2 disposiciones generales, al considerar que «… si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente»36.

En ese sentido señaló en la regla de unificación, que independientemente de los derechos adquiridos bajo normas anteriores, en materia de sustitución de pensión gracia la norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, y que en el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.

En el sub judice la señora Liboria Josefa Mercado Cuentas falleció el 31 de mayo de 1998, estando vigente la Ley 100 de 199337, por lo que la norma aplicable sobre los requisitos que debe acreditar el accionante para ser beneficiario de la sustitución pensional, son los contenidos en el artículo 47 ídem38. Por tanto, el señor Alfredo Rodríguez debió acreditar los 2 años de convivencia exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, los que también se exigen para el fallecimiento del docente que no está pensionado.

Así las cosas, revisado plenario se observa que se aportó registro civil de matrimonio 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 de fecha 11 de agosto de 2022, Rad: 23001-23-33-000-2014-00444-01. 37 El sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1 de abril de 1994.

Sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995 38Texto original de la Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

(…)” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 22 SC5780-4-2 celebrado entre el señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco y la señora Liboria Josefa Mercado de Rodríguez, el 12 de enero de 1979, certificado del registro de defunción de la señora Liboria Josefa Mercado y Resolución 01744 del 24 de febrero de 2014, por medio de la cual el Distrito de Barranquilla en nombre y en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión de sobrevivientes al señor Alfredo Rodríguez Pacheco, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Liboria Josefa Mercado (Q.E.P.D.), así mismo obra copia del registro civil de nacimiento de Erika Patricia Rodríguez Mercado en el que consta que además de ser hija de los antes mencionados nació el 8 de diciembre de 1985, documentos que demuestran el parentesco con la docente fallecida.

Dentro del anterior contexto, habrá de revocarse la providencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y ordenando el reconocimiento de la pensión gracia post mortem a favor de la señora Liboria Josefa Mercado Cuentas (q.e.p.d.) y la correspondiente sustitución en cabeza del señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco.

No obstante lo anterior, la Sala se permite aclarar que el reconocimiento de la prestación se realizará, a partir del 1º de junio de 1998, día siguiente a la ocurrencia del deceso; sin embargo en aplicación a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, se declarará prescritas las mesadas con anterioridad al 27 de abril de 2013, teniendo en cuenta que el demandante elevó solicitud de reconocimiento en vía gubernativa, el 27 de abril de 2016, que dio origen al Auto ADP 008391 del 28 de junio de 2016, por lo que su pago se ordenará a partir de esta fecha, de acuerdo con las previsiones de ley.

La pensión se reconocerá en cuantía del 75% tomando en cuenta el promedio de los últimos factores salariales percibidos por la señora Mercado Cuentas antes de ocurrido su fallecimiento. La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 23 SC5780-4-2 guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes.

COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 17 de mayo de 2023, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Auto ADP 008391 del 28 de junio de 2016, por medio del cual la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia post mortem a la docente Liboria Josefa Mercado Cuentas (q.e.p.d.) y la correspondiente sustitución al señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco, por las motivaciones precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas formulada por la entidad demandada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, reconocer y pagar la pensión gracia post mortem a favor de la señora Liboria Josefa Mercado Cuentas (q.e.p.d.) quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 22.632.650, a partir del 1º de junio de 1998 y sustituida al señor Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco identificado con cédula de ciudadanía No. 8.630.378, en cuantía del 75% teniendo en cuenta para su liquidación el promedio de lo que haya percibido Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alfredo Enrique Rodríguez Pacheco Demandado: UGPP Radicación: 08-001-33-33-014-2017-00672-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 24 SC5780-4-2 por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior al momento de su fallecimiento. La prestación tendrá efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2013 por haber operado el fenómeno de la prescripción trienal.

CUARTO: La UGPP hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática indicada en las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: La UGPP deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO FALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 90de5dfea1931df430905bd0defc6e6c447e81d70a19ed022d6cbdbaa72566bb Documento generado en 06/02/2024 09:22:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA