23001-33-33-003-2021-00257-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva Cabrales Solano Montería, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Tipo providencia: Sentencia de Segunda Instancia Tema: Reliquidación de Horas Extras I. ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación propuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia anticipada de fecha 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. II.

LA DEMANDA 2.1.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Señala el escrito de la demanda que la demandante se encuentra vinculada como celadora o con funciones de celaduría y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. Indica el apoderado de la actora que la Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los dominicales y festivos para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, aplicable para las entidades territoriales. Alega el demandante que el Consejo de Estado en providencia con radicado N° 25000-23-25-000-2011-00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta como deben ser liquidadas las horas extras con aplicación de la fórmula que se relaciona a continuación: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”.

En consecuencia, la demandante manifiesta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los dominicales y festivos Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, en su condición de funcionaria o exfuncionaria administrativa adscrita a la Secretaria de Educación del departamento de Córdoba, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público, de ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240).

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor de la demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que la demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. Así las cosas, la demandante presentó petición escrita el día 9 de diciembre de 20201, identificada con el consecutivo PQR 22862, la cual fue resuelta mediante acto administrativo N°. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, notificada el día 2 de febrero de 2021, de forma desfavorable a sus intereses, decisión que se encuentra en firme.

Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación; sin embargo, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio como lo evidencia el acta de conciliación de fecha 30 de agosto del 2021 y la constancia de no conciliación de la misma fecha. 2.2 PRETENSIONES Solicita la parte accionante que se declare la nulidad del acto administrativo N°. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, notificado el 2 de febrero del mismo año, a través del cual se da respuesta a la petición identificada con el consecutivo PQR 22862 presentada el día 9 de diciembre de 2020 por el apoderado judicial de la demandante y proferido por el Departamento de Córdoba a través de su Secretaria de Educación Departamental.

A título de restablecimiento del derecho requiere que se proceda con el reconocimiento y pago de los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley para las vigencias 2017 a 2021. Que se reliquide y pague a favor de la accionante las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados y pagados para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240.

Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la Jurisprudencia. Solicita que una vez hecho el reconocimiento de la reliquidación con aplicación de la formula plantada por el Consejo de Estado, se proceda a ordenar el ajuste y pago de los días dominicales y festivos, las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días 1 A folio 3 del documento 01DemandaAnexos.pdf del C1 se indica que la accionante presentó una primera petición el día 15 de julio de 2020; no obstante en el material probatorio y los anexos del expediente solo se evidencia la solicitud de fecha 9 de diciembre de 2020, identificada con el consecutivo PQR 22862.

Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2017 hasta el año 2021.

Como consecuencia de lo relacionado, solicita que a partir de la vigencia 2021 el Departamento de Córdoba a través de su Secretaria de Educación, empiece a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando; igualmente se deberá cancelar los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente.

Que como producto del reconocimiento solicitado se efectué la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial; así como los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y que sean girados a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.

Que con los valores que le resultaren reconocidos se proceda a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes. - Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919 aprobado mediante Ley 129 de 1931 y el Convenio de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.

Se indica en el concepto de violación que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos de la demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene la actora con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, se han venido pagando, su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, diferente a como lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, siendo necesario que el Juez de lo contencioso administrativa determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones2. Manifiesta que la Secretaría de Educación Departamental ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, días dominicales y festivos diurna y nocturna, así como los recargos nocturnos; pago que se realiza mes a mes, el cual se evidencia en los desprendibles de pago, que están parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, en donde se da competencia a las 2 07ContestacionDepartamentoCordoba.pdf del Expediente Digital.

Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 Secretarías de Educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras, como lo establece el artículo 36 del citado Decreto, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.

Indica que la administración departamental a través de la Secretaría de Educación, por medio de diferentes circulares le ha comunicado a los rectores y directores de las instituciones y centros educativos adscritos a la entidad territorial el trámite que deben seguir para la certificación, así como el máximo a reconocer para cancelar las horas extras a los celadores, quedando determinado que las planillas son recibidas mes a mes y son auditadas para corroborar los periodos laborados, las cuales vienen firmadas por el rector o director y el celador, proceso que fue establecido mediante Resolución N°. 000066 de enero 21 de 2020.

Hace mención del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, Circular 14 del 31 de mayo de 2013 expedida por el Ministerio de Educación, Decreto Ley 85 de 1986. Alude que la jornada laboral de los celadores es de 44 horas semanales. En el caso del trabajo suplementario o de horas extras, se debe observar lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y cancelar las horas extras a que haya lugar pagándolas en dinero hasta 50% de la remuneración mensual de cada funcionario, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas extras laboradas.

El trabajo extra nocturno se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual, y el diurno con un recargo del 25%. Por otro lado, se refiere a los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 alegando que otorgan tratamiento remunerativo diferente al trabajo realizado en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales y permanentes o excepcionales.

En el primer caso, remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo - valor no susceptible de ser compensado en tiempo - más el disfrute de un día de descanso compensatorio. En el segundo caso (trabajo ocasional), con un día de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor.

En este segundo evento se deberá tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 40 antes señalado. Para el reconocimiento de horas extras, como aquellas que excedan la jornada laboral máxima permitida (44 horas semanales), deberán observarse los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978, en el cual se establece que en ningún caso podrán pagarse más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse dicho tope, reitera que el pago de éstas será a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas extras laboradas, de este modo, la administración departamental solo puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras hasta el 50% de la remuneración mensual, y, según el apoderado del demandante, éste trabaja 24 horas al día lo cual es humanamente imposible.

Señala que la liquidación del trabajo suplementario realizado por el demandante se viene haciendo de forma mensual con base en las certificaciones del tiempo extra expedidas por el rector del establecimiento educativo, sin que queden factores sin incluir en la liquidación, factores que son liquidados de forma automática cada vez que se realizan los pagos, de tal manera que por estos factores tampoco se generan prestaciones.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia del derecho reclamado” y “prescripción”. Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia anticipada del 27 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción de “prescripción parcial de los derechos reclamados” con relación a los emolumentos causados a favor de la demandante con anterioridad al 9 de diciembre de 2017.

El a quo sustentó su decisión de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales, se advierte que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por la actora en sus distintas modalidades – diurnas, nocturnas, en días dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos - con base en una constante de 240 horas mensuales, superando con ello la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.

Acorde con la certificación allegada por el departamento de Córdoba, se advirtió que las fórmulas aplicadas para la liquidación de las horas extras de la accionante fueron divididas sobre 240, cuando en realidad deben efectuarse sobre una constante de 190 horas mensuales, que corresponde a la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales.

En este sentido se ordenó declarar la nulidad del Acto Administrativo 000165 de fecha 27 enero de 2021, proferido por el departamento de Córdoba, mediante el cual se niega la reliquidación y pago de horas extras, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones a la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña. Así las cosas, se ordenó al departamento de Córdoba reliquidar las horas extras diurnas y nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos, y el recargo nocturno laborado por la actora como celadora desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 2 de septiembre de 2021 (fecha de presentación de la demanda), en este sentido se ordenó pagar a favor de la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.

También se ordenó a la parte demandada a reliquidar las cesantías de la señora Elfi del Carmen teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 2 de septiembre de 2021; se ordenó pagar también a favor de la demandante la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 2 de septiembre de 2021, en el fondo de pensiones al que este se encuentra afiliada, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Adicionalmente se condenó al demandado reconocer y pagar a favor de la demandante el valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020 (si bien la última fecha debería corresponder al día de la presentación de la demanda, quedó demostrado que en el año 2021 se le canceló a la actora lo adeudado por dichos conceptos), una vez se haya verificado que no se ha realizado pago o compensación alguna por este concepto a la demandante.

De encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone. Así mismo se condenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor de la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña, un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020 (en el entendido de que quedó demostrado que en el año 2021 se le canceló a la actora Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 lo adeudado por dichos conceptos).

El departamento de Córdoba deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto a la demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena impuesta en el fallo de primera instancia. El a quo ordenó a la parte demandada que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras que cause la demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no de 240.

Adicionalmente se ordenó que si la parte actora labora más de 50 horas extras mensuales se le deberá reconocer el excedente en tiempo compensatorio como lo dispone el literal e, del artículo 36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.

Finalmente, se condenó en costas al departamento de Córdoba y en favor de la parte demandante en el rubro de agencias en derecho por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas. Finalmente se negaron las demás pretensiones de la demanda. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante y la demandada inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recurso de apelación. La parte demandante indica que la sentencia del 27 de septiembre de 2022 excluyó del objeto de estudio el tema relacionado con los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando su reconocimiento y pago para las vigencias 2017 – 2021, y la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el horario laborado por la parte actora, los desempeñados en días dominicales y festivos para que sean liquidados conforme al porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante.

Adicionalmente solicita se modifique la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, en lo que corresponde al reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concederse al personal administrativo nivel asistencial – celadores pertenecientes a la planta de personal del Departamento de Córdoba.

La parte demandada en la apelación reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda, indicando que ha venido pagando puntualmente todos los conceptos autorizados por Ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, realizando el pago mes a mes. Solicita revocar la sentencia recurrida. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por las partes fue admitido mediante auto de fecha 21 de octubre del 2022.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, por haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99

6.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia para reconocerle a la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña el pago de los recargos nocturnos extraordinarios para el periodo comprendido entre 2017 y 2021, la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, la reliquidación de dominicales y festivos en un 235% en la jornada mensual de 190 horas como constante y el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios como lo solicita en el recurso de apelación presentado? En este sentido es necesario determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia estimativa parcialmente de las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada analizando: i) Jornada laboral de los empleados públicos territoriales (celador), y ii) El caso en concreto.

6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas3.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del 3 Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme con lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100% sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:  Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.  Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.  Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.  No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.  Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.  Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.  Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación4: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. 4 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 descanso).

Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación5 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 6.2.2 CASO CONCRETO En primera instancia se concluyó que aunque el Departamento de Córdoba liquidó a la demandante los conceptos de las horas extras diurnas y nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos, y el recargo nocturno, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 2 de septiembre de 2021, el a quo advirtió diferencias por cancelar causadas mes a mes a favor de la señora Elfi del Carmen, en la medida que cumplió turnos de 12 horas comprendidas entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M, motivo por el cual conforme con lo dispuesto en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, se accedió a su reconocimiento y pago.

Así mismo se ordenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor de la señora Elfi del Carmen el valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020, una vez se haya verificado que no se ha realizado pago o compensación por este concepto; también se ordenó al demandado reconocer y pagar un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020.

Adicionalmente se ordenó al departamento de Córdoba el deber de cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto a la demandante y de encontrar que se ha realizado el pago o la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.

Se ordenó al demandado que en lo sucesivo si la demandante labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e, del art. 36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso de la trabajadora.

No obstante lo anterior, el departamento de Córdoba inconforme con la decisión solicitó la revocatoria del fallo que concedió las pretensiones parcialmente. Por su parte, la demandante presentó y sustentó recurso de apelación solicitando incluir el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para el periodo comprendido entre 2017 y 2021, la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, la reliquidación de dominicales y festivos en un 235% en la jornada mensual de 190 horas y el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que a su criterio debieron concedérsele.

A partir del material probatorio que conforma el expediente, se verifica que efectivamente la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de celadora Código 477, Grado 02 de la Secretaría de Educación Departamental, adscrita a la Institución Educativa El Rosario del municipio de Pueblo Nuevo, a través del Decreto No. 1167 del 16 de septiembre de 2013, posesionándose el 24 de septiembre del mismo año. Mediante Resolución N°. 000322 del 12 de marzo de 2020 se realizó una permuta entre funcionarios administrativos, trasladándose a la actora a la I.E. Mariscal Sucre del municipio de Buenavista – Córdoba.

Visible a folio 27 del cuaderno 1 en el archivo 01DemandaAnexos.pdf del expediente digital se encuentra certificación suscrita por el rector Walter Domingo Salgado Padilla, de la Institución Educativa “Mariscal Sucre” de Buenavista - Córdoba, del 15 de junio de 2021, en la que hace constar que la señora Elfi del Carmen Melendrez Seña, labora en esa institución como Celadora, desde su nombramiento de provisionalidad – Decreto N°1167 del 16 de septiembre del 2013 hasta la fecha de la certificación (15 de junio de 2021), realizando turnos diurnos y nocturnos mensuales de 12 horas diarias por necesidad del servicio; en un horario comprendido de 6:00 pm y las 6:00 am, sin gozar de descanso compensatorio.

En esa medida, es una servidora pública del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Así mismo, se observa que la demandante ejerce su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos, nocturnas y recargo nocturno entre otras para las vigencias de enero de 2017 a mayo de 2021, como se evidencia en los folios 28 a 81 del archivo 01DemandaAnexos.pdf del expediente digital.

En los folios 85 a 98 del archivo 01DemandaAnexos.pdf se allega derecho de petición presentado por el apoderado de la parte demandante ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba el 9 de diciembre de 2020 con radicado N°. PQR 22862, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, los días dominicales y festivos pagados a su representada para las vigencias 2016 a 2020, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.

Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 En los folios 100 a 102 del archivo 01DemandaAnexos.pdf se observa acto administrativo No. 000165 del 27 de enero de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental, en el cual se niega lo solicitado por la señora Elfi del Carmen.

A folios 7 a 11 del archivo 09DescorreTrasladoExcepciones.pdf se adjunta la Resolución No. 003061 del 24 de agosto de 2021 “Por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en la IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a julio de 2021”. Sin embargo, en dicha Resolución no se relaciona el nombre de la demandante Elfi del Carmen Melendrez Seña. No obstante lo anterior, visible en los folios 12 a 19 del archivo 09DescorreTrasladoExcepciones.pdf reposa Resolución No. 005372 del 21 de diciembre de 2021, “Por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en la IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a noviembre de 2021”.

La prueba documental acredita que a la demandante se le reconocieron y pagaron los días de descanso compensatorios por dominicales y festivos no disfrutados y el excedente de horas extras sobre las 50 horas extras mensuales a razón de un día por cada ocho (8) horas de trabajo durante el periodo comprendido entre el mes de agosto y noviembre del año 2021.

En este sentido esta colegiatura se encuentra de acuerdo con lo decidido por el a quo en el sentido de que ordenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor de la señora Elfi del Carmen, el valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020 (pues se demostró que durante el año 2021 se le canceló lo adeudado por dichos conceptos), igualmente se indicó que es necesario verificar que no se ha realizado pago o compensación por este concepto; también se ordenó al demandado reconocer y pagar un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020, una vez el departamento de Córdoba verifique que no se ha realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.

Así mismo se ordenó al departamento de Córdoba que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e, del art. 36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.

Adicionalmente en el proceso también está acreditado que a la demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas y recargos nocturnos de los años 2017 a 2021, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones que ya fueron estudiadas y modificadas por el juez de primera instancia. Ahora bien, en el recurso de apelación objeto de estudio se solicita incluir el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para el periodo comprendido entre 2017 y 2021, la Sala no acoge esta pretensión por las razones que se exponen a continuación: En el presente asunto, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por consiguiente, al no advertirse por parte de la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Departamento de Córdoba haya reconocido y pagado los Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación cuando solicita ordenar su reconocimiento, no es procedente acceder a dicha solicitud.

Aunado a lo anterior, concuerda esta Sala con el a quo en la sentencia recurrida cuando indica que la parte demandante no elevó en sede administrativa dicha petición, sino que lo hace directamente en vía judicial, tal y como lo observamos a continuación: AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: Solicitud realizada en la petición inicial “PRIMERA: Que se reliquide y pague a favor de todos mis poderdantes las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los días dominicales y festivos, pagados a mis representados para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 mensuales.

SEGUNDA: Que se reconozca y paguen a favor de todos mis poderdantes los días compensatorios y las horas extras (diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas) laboradas en excedo respecto a la jornada máxima legal desde el momento en que se adquiere el derecho hasta la fecha efectiva del pago, aplicando igualmente la fórmula del Consejo de Estado, así mismo los días domingos y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y los laborados en los días dominicales o festivos para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020”.

Pretensiones de la demanda “SEGUNDA: Una vez anulados los actos administrativos indicados, se hace necesario que el Departamento de Córdoba y/o Secretaria de Educación Departamental, proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021, al personal administrativo que ha causado este derecho.

TERCERO: Que se reliquide y pague a favor de mi poderdante las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mi representado para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

CUARTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto: siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este ‘ultimo igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240”.

Solicitud hecha por el demandante en el recurso de apelación “PRIMERO: Modificar la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, en lo que corresponde a los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando su reconocimiento y pago para las vigencias 2017- 2021, ordenando la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el horario laborado por el actor, los desempeñados en días dominicales y festivos para que estos sean liquidados conforme al porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante.

SEPTIMO: Modificar la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, en lo que corresponde al reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concederse al personal administrativo nivel asistencial –celadores pertenecientes a la planta de personal del Departamento de Córdoba”.

De lo anterior se advierte que, tal y como lo adujo el a quo, la parte demandante no elevó ante la Secretaría de Educación Departamental la misma reclamación que hace en sede judicial, pues, mientras que el abogado de la demandante presentó petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores ya pagados a su representada para tener en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, cuando acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte.

ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…). A lo estipulado en la disposición anterior se le ha denominado reclamación administrativa y tiene como propósito que la administración tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tienen los administrados respecto de las decisiones tomadas, en aras de estudiar las mismas y si es del caso modificarlas.

Además, la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia e iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia. En otras palabras, las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha indicado6: “2.2. Indebido agotamiento de la actuación administrativa previa El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, por tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa7; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto.

Así las cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público. En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional.

(…)” -Subrayado y negrilla de la Sala- Ahora bien, el numeral 2° del artículo 161 del CPACA, hace referencia al agotamiento de los recursos que son procedentes según el caso para dar por cumplido el requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado indicó que, bajo este requerimiento se incluye 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 16 de mayo de 2019, radicación número: 15001-23-33-000-2013-00891 7 De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.

Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 tanto la interposición de recursos cuando son procedentes, como la solicitud inicial, así8: “La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuanta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA” -Subrayado y negrilla de la Sala- Se destaca que mediante el recurso de apelación de la sentencia no se puede válidamente ampliar las pretensiones de una demanda para obtener pronunciamiento de segunda instancia. Se tiene entonces, que el objeto del recurso de apelación, es la revisión de la sentencia de primera instancia para que sea revocada o modificada y no es la oportunidad para invocar aspectos alejados al debate iniciado con la demanda y analizado en la sentencia, por tanto, lo alegado por el apelante de la parte demandante sobre la inclusión del factor recargos nocturnos extraordinarios en las pretensiones de la demanda en esta etapa procesal no resulta procedente, toda vez que las pretensiones se enfocaron únicamente en la reliquidación de los factores ya reconocidos, en ese sentido, esta Judicatura se abstendrá de pronunciarse sobre el mismo.

Si bien en el recurso de apelación se solicita el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, lo cierto es que revisado en conjunto la petición efectuada el 9 de diciembre de 2020 y el acto administrativo que aquí se demanda, dentro de la primera no fue solicitada dicha pretensión, por lo que imposibilita en esta oportunidad realizar algún reconocimiento a la parte demandante, cuando dicha solicitud no fue elevada previamente ante la administración, siendo ello un requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora, no puede extraerse o pretender la parte demandante que la petición tendiente a la reliquidación de las horas extras y recargos nocturnos por efectuarse bajo una constante de 240 y no de 190 realizada en la reclamación administrativa, incluye el reconocimiento de recargos nocturnos laborados en días dominicales y festivos liquidados en un porcentaje de 235% por lo que sin dudas este punto de reconocimiento implica una pretensión distinta a la realizada en la reclamación administrativa, no dando paso al ente territorial emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, se niega dicha pretensión por no ser reclamada en vía administrativa. Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la sentencia anticipada de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 6.3 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con los lineamientos previstos en el numeral 5 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 1 de agosto de 2019, radicación número: 05001- 23-33-000-2014-01929-01(0056-16).

Radicación No. 23001333300320210025701 Demandante: Elfi del Carmen Melendrez Seña Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 artículo 365 del CGP en el caso bajo estudio no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, razón por la cual la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación, precisando que la suscrita Magistrada ponente se encuentra a la vez encargada de las funciones del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba que integra esta Sala, de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO