Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL DEMANDANTE: CONSORCIO VÍAS DEL FUTURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR- FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE VALLEDUPAR (FONVISOCIAL) RADICACIÓN: 20-001-23-33-003-2015-00647-00 Magistrado Ponente: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente;

II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - En la demanda se indica que, el 12 de junio de 2009 entre el municipio de Valledupar y Fonvisocial, se suscribió el convenio interadministrativo No. 015 de 2009 con el objeto de “Establecer el marco de cooperación, delimitación de funciones y el recaudo, manejo y transferencia de recursos entre el municipio de Valledupar y Fonvisocial para el desarrollo de obras de infraestructura vial y de espacio público a ejecutarse en el Municipio de Valledupar”.

Sostiene que, en cumplimiento de las obligaciones a cargo de Fonvisocial, previa licitación pública, esta entidad celebró contrato de obra No. 028 de 27 de diciembre de 2010 con el Consorcio Vías del Futuro, con el objeto de “Elaborar los diseños de detalle y construir las obras de infraestructura vial- Etapa I”, por valor de $35.524.839.174, y un plazo inicial de 30 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, posteriormente reducido a un lapso de 22 meses y 15 días.

Aduce que en el parágrafo de la cláusula tercera se estableció el mecanismo de pago, el cual fue modificado por las partes mediante el otrosí No.1 de fecha 16 de febrero de 2011, estableciendo la realización de un pago anticipado destinado para la cancelación del primer 50% del proyecto, mientras los valores causados por la ejecución del otro 50% de las obras contratadas, continuarían supeditados a las apropiaciones presupuestales efectuadas con cargo a los recursos a recaudarse por concepto de la contribución por valoración. Señala que, ni la entidad contratante ni el municipio adelantaron el cobro de la valorización, razón por la cual la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en su condición de interventoría de la obra, el 2 de marzo de 2012, manifestó su preocupación acerca de la continuidad de la ejecución del proyecto, en consideración de la indeterminación del método para la distribución y cobro de la valoración en la ciudad de Valledupar.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 2 Manifiesta que, el Consorcio Vías del Futuro, el día 30 de mayo de 2012 remitió igualmente a Fonvisocial una comunicación donde advertía la necesidad de que esa entidad y el municipio de Valledupar cumplieran con las obligaciones referidas a la implementación y cobro de la contribución por valoración, teniendo en cuenta que esta era la fuente del 50% de los recursos del contrato No. 028 de 2010.

Que luego, el 6 de agosto de 2012 el contratista de obra reiteró a Fonvisocial la necesidad de que adoptaran las medidas tendientes a evitar la parálisis del contrato, teniendo en cuenta que no se había implementado el cobro del impuesto de valorización en la ciudad de Valledupar, circunstancias que impediría sufragar los compromisos económicos en el Consorcio y la propia interventoría de la obra.

Refiere que, el 21 de agosto de 2012, se suspendió la ejecución del contrato de obra por espacio de 180 días, ante la decisión de la Sociedad Consultores del Desarrollo S.A., de no continuar con la ejecución del contrato de interventoría hasta tanto no fuese subsanada la situación de falta de pago propiciada por la inexistencia de los recursos a obtenerse de la contribución por valorización. Anota que, con ocasión a dichos problemas jurídicos y financieros mediante acta fechada por error 21 de febrero 2012, pero realmente suscrita el 21 de febrero de 2013, las partes vieron la necesidad de ampliar la suspensión del contrato por 3 meses más. Recuenta que, en reunión de trabajo de fecha 2 de abril de 2013, las autoridades locales informaron a los representantes de los contratistas de obra e interventoría, que no era posible continuar con la ejecución del contrato, proponiendo dar por terminado de forma anticipada los mismos, procediendo a su liquidación, en la medida que los contratos registraban importantes e insalvables infracciones al régimen presupuestal.

Dice que, el 30 de agosto de 2013, se suscribió el acta de reinicio de actividades, con el objeto exclusivo de recibir las obras ejecutadas con antelación a la suspensión del contrato, teniendo en cuenta la necesidad de dar por terminado anticipadamente las obras. Afirma que, mediante acta fechada el 20 de septiembre de 2013, las partes de común acuerdo dieron por terminado el contrato de obra No. 028 de 2010, efectuándose el recibo definitivo de las obras ejecutadas en virtud del mismo, aclarando que la terminación de común acuerdo no constituía una renuncia tácita o explícita a los derechos de que fueren titulares ambas partes con la celebración y/o ejecución del contrato suscrito entre estas.

Que posteriormente, el 15 de noviembre de 2013, las partes concurrieron a liquidar de común acuerdo la relación contractual, en la cual el Consorcio Vías del Futuro consignó las salvedades de; i. Reconocimiento de los gastos efectuados para legalizar el contrato, ii). Reconocimiento de los gastos efectuados para la acreditación de los requisitos de ejecución del contrato y iii).

Reconocimiento de la utilidad o ganancia cierta. Asevera que, el 19 de noviembre de 2013 Fonvisocial profirió “Acto de liquidación unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista a la liquidación bilateral del contrato 028 de 2010”, frente al cual la entidad contratante manifestó que no acepta ninguna de las salvedades realizadas por el Consorcio Vías del Futuro y en consecuencia procede a liquidar unilateralmente la relación contractual.

Finalmente, reseña que la terminación anticipada del contrato generó una serie de perjuicios al consorcio demandante, dado que éste debió efectuar el pago de los Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 3 impuestos necesarios para la legalización del contrato, teniendo en cuenta una base gravable el valor total del contrato, estableciéndose un pago desproporcionado en consideración al real valor del mismo, al igual que las otras erogaciones describas en las salvedades al acta de liquidación y el desconocimiento del reconocimiento de la utilidad o ganancia cierta, en consideración a lo no ejecución en su totalidad de las obras no contratadas por causas atribuibles a las entidades demandadas, cono en este caso la ausencia de las disponibilidades presupuestales. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de liquidación unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista a la liquidación bilateral del contrato 028 de 2010, expedido por Fonvisocial el 19 de noviembre de 2013.

Así mismo solicita que se declare el restablecimiento de los derechos que se le han irrogado al Consorcio Vías del Futuro con la expedición de dicho acto, y además se decrete el incumplimiento de Fonvisocial frente al contrato de obra No. 028 de 2010, en consideración de la omisión de las obligaciones a su cargo relacionadas con garantizar la existencia de disponibilidades presupuestales para financiar el valor del contrato, conducta que derivó en la generación de los sobrecostos en que debió incurrir el Consorcio Vías del Futuro para legalizar y acreditar los requisitos de ejecución del contrato, además de la necesidad de reconocer al contratista la utilidad proyectada no devengada.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho y reparación integral de todos los perjuicios antijurídicos ocasionados al Consorcio Vías del Futuro, solicita se ordene el pago de todos los perjuicios materiales o patrimoniales que en las modalidades de Daño Emergente y Lucro Cesante se produjeron al Consorcio Vías del Futuro con la expedición del acto demandado en cuantía de lo que efectivamente se logre probar al interior de este proceso.

Se ordene el pago de todos los perjuicios materiales o patrimoniales que en las modalidades de Daño Emergente y Lucro Cesante se produjeron al Consorcio Vías del Futuro, en razón de los gastos en que debió incurrir el contratista para legalizar el contrato, la acreditación de los requisitos de ejecución del contrato, proporcionalmente al porcentaje del objeto contractual que no se pudo ejecutar por razones imputables al ente contratante.

Se ordene el pago de todos los perjuicios materiales o patrimoniales que en las modalidades de Daño Emergente y Lucro Cesante se produjeron al Consorcio Vías del Futuro, en razón de la utilidad proyectada no devengada por el contratista, en proporción al porcentaje del objeto contractual que no se pudo ejecutar por razones imputables al entre contratante.

Que se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que el valor de las condenas sea actualizado al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del IPC y la fórmula actuarial prevista por el Consejo de Estado, para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (art. 187 de la Ley 1437 de 2011).

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 4 Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costa a la parte demandada. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora estima que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla una regulación específica para la terminación por mutuo acuerdo del contrato estatal y que en consecuencia de ello resultan aplicables entonces las normas que el código civil ha previsto para la terminación consensuada de los contratos suscritos entre particulares.

De otro lado, argumenta que, la terminación y liquidación por mutuo acuerdo del contrato estatal no impide que el contratista puede reclamar en sede judicial las situaciones que ha dejado consignadas como salvedades. También refiere los planteamientos jurisprudenciales que establecen los eventos que dan lugar al resarcimiento económicos por parte de la entidad contratante para subsanar las afectaciones que se le hubieren causado a un contratista, encontrándose casos en los cuales el particular que es contratado por la administración incurre en una serie de gastos para la legalización de un contrato que posteriormente no puede ejecutar, bien sea de manera total o parcial, y que en consecuencia derivan en una responsabilidad contractual que debe ser reconocida y asumida por el ente contratante.

En tal sentido, y acotando las situaciones acaecidas en el contrato No. 028 de 2010, precisó que el Consorcio Vías del Futuro realizó una serie de erogaciones tendientes a legalizar el acuerdo de voluntades en comento, en la medida que son el cumplimiento de tales condiciones no podría haberse iniciado la ejecución de las actividades.

Así mismo, sostuvo que tales gastos se realizaron en concordancia con el valor total del contrato, y de acuerdo a los hechos acaecidos, es evidente que el mismo sólo se desarrolló hasta el monto ejecutado hasta el momento en que se suscribió el acta de liquidación bilateral, razón por la cual se hace necesario que la entidad reconozca al contratista las sumas pagadas en proporción a los valores que dejaron de ejecutarse.

Sustenta la pretensión del lucro cesante, por la utilidad proyectada dejada de percibir por parte del contratista, con los argumentos expuestos en la sentencia del 27 de noviembre de 2002 proferida por la Sección Tercero del Consejo de Estado, Consejera Ponente María Elena Giraldo, dentro del radicado 76001-23-31-000- 1994-0965-01 (13792), donde se considera el concepto de utilidad esperada o proyectada en los contrato públicos, como un derecho que le asiste al contratista que se le adjudica y suscribe un contrato con una entidad estatal, en la medida que éste se compromete a la realización de unas actividades cuya contraprestación es sin duda alguna, el valor dinerario contenido en el contrato, sobre el cual el contratista edifica sus expectativas de utilidad.

Finalmente, precisa que el medio de control que se ejercita es el de controversias contractuales regulado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, en las que se puede acumular pretensiones de reparación directa para reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la terminación anticipada del contrato por hecho imputables al contratante.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 5 III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.1-. El municipio de Valledupar, se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas impetrada en la demanda, por el contrario, solicita que sean negadas y en su lugar se declaren probadas las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación material por pasiva del municipio de Valledupar y caducidad.

Indica que el procedimiento o medio de control para demandar en este caso, es por medio del proceso ejecutivo como lo señala el numeral 3 del artículo 297 del CPACA. Y que, además, el actor debió demandar directamente al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar- Fonvisocial-, ya que la empresa contratista Consorcio Vías del Futuro celebró contrato de obras con esta entidad.

Explica que, a pesar que parte de los recursos para la celebración del contrato de obras 028 de 2010, provenían de la Unidad Ejecutora de Valorización, entidad encargada de realizar el recaudo del impuesto de valoración es también cierto que el alcalde del municipio de Valledupar para la época, mediante el artículo 5° del decreto No. 00019 del 09 de enero de 2009, asignó a la Junta Directiva del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar atribuciones y competencias para modificar la estructura administrativa y orgánica, de los procesos y funciones de las diferentes dependencias de la entidad, para ejercer las funciones valorización. Informa que, una vez creada la Unidad de Ejecución de Valorización, se presentaron vicios en el procedimiento para el recaudo de dicho impuesto el cual conllevó a una investigación y auditoria por parte de la Contraloría Municipal de Valledupar, el cual concluyó que se encontraron hallazgo de tipo administrativo, con presunta incidencia disciplinaria y penal.

Lo cual generó la parálisis del objetivo de esta Unidad de Ejecución que era el recaudo del impuesto de valorización que serviría para sustentar los recursos del contrato de obra No. 028 de 2010 suscrito por Fonvisocial y la parte demandante. Por lo anterior, reitera que a la administración municipal no le asiste ninguna obligación contractual con la empresa contratista Vías del Futuro, ya que este contrato fue celebrado directamente con Fonvisocial, el cual establecieron unas obligaciones y condiciones para su ejecución y que deben ser reclamadas mediante un proceso ejecutivo en la jurisdicción contenciosa.

Finalmente, considera que el término para demandar por medio de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra vencido, lo que impide solicitar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales del municipio de Valledupar, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 3.2-.

El Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar- Fonvisocial-, señala que las pretensiones invocadas carecen de sustento fáctico y jurídico, por lo que solicita sean denegadas, y en su lugar se declare probada la excepción previa de inepta demanda, condenando en costas a la parte demandante por haber utilizado un instrumento legal sin sustento probatorio tal como lo establece el artículo 366 del CGP y 188 del CPACA.

Aduce que el actor en este caso debió recurrir a través de la acción ejecutiva., como quiera que, los contratos de obra estatal prestan mérito ejecutivo, así como las actas de liquidación que se desprendan de este como es el sub judice. Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 6 Igualmente, sostiene que es inane iniciar una acción de reparación directa, dentro de esta demanda como equivocadamente lo hizo el Consorcio Vías del Futuro, en el entendido de que no se configuró y no hay omisión ni una extralimitación alguna, que son entre otros unos de los requisitos que se deben dar para que esta se configure, pues aquí se está en presencia de un contrato estatal que no ha producido daño alguno. Precisa que, el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar- Fonvisocial-depende financieramente del municipio de Valledupar, teniendo en cuenta que aquella entidad no tiene recursos propios ni autonomía financiera.

También, asevera que, existe una indebida acumulación de pretensiones por cuanto ya operó la caducidad respecto del acto administrativo emanado de Fonvisocial, en razón de su fecha de expedición 19 de noviembre de 2013. IV.-ALEGATOS 4.1. En esta oportunidad procesal, la apoderada del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar- Fonvisocial-, alega que, la entidad cumplió con las obligaciones contractuales emanadas del acta de liquidación bilateral del contrato de obras No. 028 de 2010 suscrito entre Fonvisocial y el Consorcio Vías del Futuro Valledupar, donde se consignó las diferencias contractuales que se tenían a la fecha de su suscripción teniendo en cuenta que el contratista había recibido el 50% del valor contrato como anticipo arrojando una diferencia de $793.523.913 a favor del contratista, la cual fue cancelada de conformidad a lo ordenado en la Resolución 001124 del 13 de abril de 2018, mediante comprobante de egreso 4423 del 4 de mayo de 2018, y tal como lo certifica el tesorero general del municipio de Valledupar en fecha 29 de octubre de 2018.

Advierte que existiendo cabal cumplimiento en el pago por parte de la accionada al contratista de las obligaciones derivadas de la liquidación del contrato sub judice, no están llamadas a prosperar las pretensiones declarativas y condenatorias esgrimidas por el accionante. 4.2. La parte demandante, reitera todos los argumentos expuestos en la demanda y además manifiesta que el municipio de Valledupar como Fonvisocial en sus respectivos escritos de defensa se limitaron exclusivamente a debatir aspectos procesales y no sustanciales del litigio, al respecto recuerda que el municipio de Valledupar sólo invocó las excepciones de ineptitud de la demanda por carencia de requisitos formales y caducidad del medio de control de controversias contractuales que fuer invocado, guardando silencio absoluto sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de donde se concluye que no realizó un ejercicio de controversia dirigido a desacreditar los pedimentos edificados en la demanda, y simplemente el debate por ella propuesta se circunscribió a cuestionar si el escrito demandatorio cumplía con las exigencias legales de rigor, y si el mismo había sido radicado oportunamente, lo cual se debe apreciar como indicio en favor del Consorcio Vías del Futuro, la falta de controversia sobre el fondo del litigio.

Y en el caso de Fonvisocial su defensa como entidad demandada es de similar tenor a la del municipio de Valledupar, por cuanto sólo invocó las excepciones de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones, absteniéndose de cuestionar jurídicamente las pretensiones formuladas por el Consorcio. Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 7 Resalta que, con la presentación de la demanda el Consorcio aportó los documentos que demuestran la existencia del contrato de obra No. 028 de 2010 suscrito en calidad de contratista con Fonvisocial, así como sus respectivas actas de liquidación bilateral parcial y el acta de liquidación unilateral proferida por dicha entidad, donde se dejaron las plasmadas salvedades que permitieron activar este medio de control de controversias contractuales.

Anota que, con todas las pruebas documentales allegadas al proceso, se acredita de forma fehaciente las afectaciones sufridas por el Consorcio Vías del Futuro a raíz del pago total de los impuestos causados con la suscripción del contrato y las correspondientes pólizas aportadas para amparar el mismo. Dice que, el Consorcio tiene derecho a percibir el 100% de la utilidad proyectada de acuerdo al A.I.U del proyecto, sin embargo, sólo pudo acceder al 50% de dicho concepto, ante la intempestiva y abrupta finalización del contrato cuando aproximadamente había sido ejecutada la mitad del mismo.

V. CONSIDERACIONES. - 5.1. Aspecto previo. Sea oportunidad referirse a la acumulación de pretensiones planteada en la demanda, al respecto advierte la Sala que contrario a lo esgrimido por los accionados, esto es, que las pretensiones de la demanda adolecían de indebida acumulación por tratarse de medios de control diferentes, es necesario aclarar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla dicha posibilidad de acumular pretensiones propias de diferentes medios de control siempre y cuando se cumpla con las exigencias contempladas por el artículo 165 de la mencionada norma, esto es: 1.

Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. Conforme se ha analizado por el Consejo de Estado, la posibilidad en comento se abre paso si se analizan los requisitos para el efecto de este caso concreto, según pasa a verse: REQUISITOS LEGALES PARA LA ACUMULACIÓN DE RETENSIONES.

(Art.165 CPACA) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 8 I. COMPETENCIA El presente asunto es de conocimiento del Tribunal Administrado del Cesar debido a su naturaleza y cuantía según lo establecido en el Art. 152 numeral 6 del CPACA El presente asunto es de conocimiento del Tribunal Administrado del Cesar debido a su naturaleza y cuantía según lo establecido en el Art. 152 numeral 5 del CPACA II CONEXIDAD DE LAS PRETENSIONES En la demanda se observa que las pretensiones que se buscan hacer valer bajo el medio de control de reparación directa son claras y se encuentran debidamente individualizadas tal y como los exige el Art. 163 inciso 2 del CPACA.

No se excluye otro medio de control como lo es el de controversias contractuales ya que la base de las posibles declaraciones de responsabilidad del municipio de Valledupar son los mismos hechos, es decir, la imposibilidad del recaudo por parte del ente local de los dineros destinados para la ejecución del contrato suscrito entre Fonvisocial y la accionante.

En la demanda se observa que las pretensiones que se buscan hacer valer bajo el medio de control de controversias contractuales son claras y se encuentran debidamente individualizadas tal y como los exige el Art. 163 inciso 2 del CPACA. No se excluye otro medio de control como lo es el de reparación directa ya que la base del posible incumplimiento contractual se originó en los mismos hechos, relacionados con la imposibilidad de ejecutar el contrato, merced a que el municipio no adelantó las acciones necesarias para recaudar los recursos con destino a Fonvisocial para la ejecución del contrato.

III. CADUCIDAD No se encuentra en discusión en lo referente a la acción contractual, El municipio propone la excepción fundada en hechos que la Sala no encuentra coherentes lo debatido en este asunto, pero oficiosamente debe abordar el estudio de este fenómeno procesal con respecto a la reparación directa. IGUALDAD EN EL TRÁMITE DEL PROCESO Para el caso es aplicable lo establecido en el art. 179 del CPACA.

El cual establece el procedimiento de correspondiente tanto para el medio de control de reparación directa como para el medio de control de controversias contractuales y al tener ambos la misma naturaleza contenciosa, se les dará trámite en el mismo procedimiento Con fundamento en lo anterior, se encuentra demostrado que no nos encontramos ante una indebida acumulación de pretensiones, ya que la demanda interpuesta contra Fonvisocial y el Municipio de Valledupar cumple con todos los requisitos establecidos en la norma estudiada (Art.165 CPACA).

Por expuesto, no se evidencia vulneración alguna de la ley o los principios que rigen el proceso, en la medida en que la acumulación de pretensiones de medios de control, de controversias contractuales y de reparación directa cumple con todas las exigencias legales y no se afecta la naturaleza misma del proceso al presentarse la convergencia de pretensiones de diversos medios de control ya que así lo establece la legislación aplicable al caso.

En la demanda se afirma que se debe declarar a Fonvisocial y al Municipio de Valledupar responsables de todos los daños irrogados al Consorcio contratista Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 9 como consecuencia de la terminación anticipada del contrato de obra No. 028 de 2010, específicamente los previstos en las salvedades realizadas en el acta de liquidación bilateral del contrato (i. Reconocimiento de los gastos efectuados para legalizar el contrato anormalmente terminado, ii).

Reconocimiento de los gastos efectuados para la acreditación de los requisitos de ejecución del contrato, y iii). Reconocimiento de la utilidad o ganancia cierta), toda vez que, las actividades inicialmente pactadas solo pudieron ser ejecutadas en un 50% debido al acaecimiento de una serie de dificultades presupuestales enteramente imputables a las entidades accionadas.

Concretamente, la demandante dice que el incumplimiento del contrato de obra se deriva de la omisión de Fonvisocial en garantizar la existencia de disponibilidades presupuestales para financiar el valor del contrato, y del municipio de Valledupar por no haber logrado articular el sistema de recaudo del tributo de Valorización por Beneficio General, el cual era la fuente de recursos para la ejecución del 50% del contrato.

Ahora, en torno de las pretensiones de reparación directa dirigidas contra el municipio de Valledupar, con relación a la falta de gestión para el recaudo de la renta tributaria en mención, se advierte que ellas se afectaron en este caso por el fenómeno procesal de la caducidad. Es de recordarse que, el mismo se configura cuando vence el término previsto en la ley para formular ante los jueces una demanda o como ahora se denomina en la Ley 1437 medio de control.

Término que, como ha señalado la jurisprudencia, está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes. La caducidad tiene lugar cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. Tenemos que el término para formular el medio de control de reparación directa, de conformidad con el literal (i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se instituye en un término de dos (2) años para presentar la demanda, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior, siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

No obstante, cuando al momento de producirse el hecho causante del daño no puede conocerse su existencia o realidad, excepcionalmente el término para accionar no se contabiliza desde cuando se produjo la actuación causante del daño, sino desde que el afectado tuvo conocimiento de este1. En el presente asunto, se observa que, desde antes del mes de agosto de 2013, o en el peor de los casos desde esta fecha el Consorcio actor tenía claro que para el municipio era jurídica y técnicamente inviable proceder definitivamente al recaudo de la valorización con la que se planeó el contrato, y pese a ello, tan solo hizo solicitud ante la Procuraduría General de la Nación para tramitar la conciliación extrajudicial, el 15 de octubre de 2015 (fls. 27-29 exp. físico), es decir, cuando ya se habían superado los dos años determinados en el artículo 164 de la Ley 1437 para incoar la demanda de reparación directa. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2011, Rad. 20.692.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 10 En efecto en la cuarta de las consideraciones del Acta de Reinicio del Contrato 028 de 2010 que se firmó por el Consorcio el 30 de agosto de 2013 (fls. 61-63 exp físico), se dijo por las partes: “4. Que de conformidad con lo informado por FONVISOCIAL y el municipio de Valledupar no existe la posibilidad de solventar la dificultad presentada con el contrato de interventoría, así como de atender los compromisos económicos surgidos con la celebración del contrato de obra, en la medida que ambos acuerdo de voluntades registran importantes e insalvables problemáticas presupuestales, motivo por el cual es necesario reiniciar el contrato, pero con el exclusivo propósito de efectuar el recibo final de las obras y proceder a su terminación de común acuerdo.” Luego, si tomamos ese 30 de agosto de 2013, como hito temporal para computar la caducidad del medio de control de reparación directa intentada contra el municipio accionado, los dos años de que trata el literal i) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA vencieron el 1 de septiembre de 2015, sin que se hubiere presentado la solicitud de conciliación prejudicial, y menos la demanda con la que se activa el medio de control de reparación directa, que lo fue el 16 de diciembre de 2015 (fl. 608 exp. físico) y, por ende, inevitable viene a ser concluir que en el presente caso no es posible entrar a estudiar de fondo las pretensiones de reparación directa dirigidas con el municipio de Valledupar, por haber operado el fenómeno jurídico de caducidad de la acción, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es nulo el acto de liquidación unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista (Consorcio Vías del Futuro) a la liquidación bilateral del contrato No. 028 de 2010, proferida por Fonvisocial, así como, establecer si Fonvisocial, debe resarcir los perjuicios que alega el Consorcio Vías del Futuro le fueron ocasionados por la terminación anticipada del contrato y que no fueron reconocidos en el acta de liquidación bilateral del contrato en mención. 5.3.

De la Terminación de los Contratos Estatales. Los Contratos Estatales pueden terminar por diversos eventos: - Por vencimiento del plazo previsto. - Por cumplimiento del objeto del contrato. - De manera anticipada por mutuo acuerdo de las partes, con las formalidades correspondientes. - Por declaratoria de nulidad del contrato. Ley 80 de 1993.

Artículo 45. “De la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” - Por incumplimiento contractual que ocasione la declaratoria de caducidad.

Ley 80 de 1993, Artículo 18. “De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 11 que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. // En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. // Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. // La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” - Por terminación unilateral, en los casos previstos en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

“(…) 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. // 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. // 3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. // 4o.

Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. ( )”. - Por otras causales previstas en la Ley. 5.3.1. Liquidación de los Contratos Estatales. La liquidación de los contratos es un trámite que se adelanta al concluir la etapa de ejecución de los contratos.

Está constituida con el propósito de verificar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales entre las partes. Como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, en Sentencia 10608 de 10 de abril de 1997 de la Sección Tercera, y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Radicación 1453, del 6 de agosto de 2003, la liquidación de los contratos, “constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial”.

A su vez ha señalado que “El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo.

Esta ley prevé, así mismo, distintos procedimientos para tal liquidación, a saber: a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidación unilateral por la administración. c) Liquidación por vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 12 C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la administración pierde la competencia para proceder a la misma." Con este trámite, una vez vencido el término de ejecución contractual o terminado el contrato en las formas previstas en la ley, se determina si las partes, entre sí, se encuentran a paz y salvo o si existen obligaciones pendientes por cumplir.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 60 establece los contratos estatales que son de obligatoria liquidación y el Decreto 1150 de 2007 en su artículo 11 regula la liquidación de los contratos estatales, así: - Ley 80 de 1993. Artículo 60. Modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012. “Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión." - Ley 1150 de 2007. “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.

De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 13 En todo caso, como lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado, en sentencia del 20 de octubre de 2014, en la radicación 27777, al referirse a la acción de controversias contractuales, es necesario hacer constar en el acta de liquidación las discrepancias o salvedades en relación con la ejecución del contrato, así: “En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado -según lo acordado-, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes.

Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato.

En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera –no obstante- resolver mancomunadamente en la liquidación, y por eso intentan establecer cómo quedan los derechos y las obligaciones al terminar el contrato, usualmente por su ejecución total. En este último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no conducir a una liquidación de consuno, porque las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que concilie la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico.

Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados.

Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez.” “Constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral.

(…) Este criterio rige tanto en vigencia del Decreto- ley 222 de 1983, como en vigencia de la Ley 80 de 1.993, y actualmente con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2.007. En relación con las dos primeras disposiciones, la tesis se aplicó con fundamento en un criterio jurisprudencial y legal, y frente a la última ley aplica, además, por disposición normativa expresa en tal sentido –art. 11-, precepto que simplemente recogió la construcción que durante muchos años hizo el juez administrativo.

Pero en esta perspectiva apremian dos precisiones. En primer lugar, que el inciso final del art. 11 -citado al pie de página-, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí –y por exclusión- que el contratante -es decir, el Estado- no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad.

La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 14 porque a la luz del art. 13 de la CP., resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato.

En segundo lugar, la nueva norma citada no dispone que la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse posteriormente, de allí que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido.

Nota de Relatoría: En este sentido, consultar sentencias de: 14 de febrero de 2012, exp. 13600 y de 9 de marzo de 2000, exp. 10778.” “Las reclamaciones, constancias o inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se solucione el problema, y en caso de no lograrlo, para que la constancia le permita, posteriormente, acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad a la liquidación. Por tanto, las reclamaciones formuladas durante la etapa de ejecución del contrato, y a las cuales no accedió la parte destinataria de las mismas, también deben constar en el acta, pues de no hacerlo ya no se podrán proponer; pese a la actitud intensa, proactiva y diligente que la parte interesada en ellas haya puesto a lo largo de la ejecución del negocio, con el fin de obtener una respuesta favorable.

(…) La conclusión no varía si contra el acto administrativo -en su debida oportunidad-, se interpuso el recurso de reposición, para que se revoque o modifique la decisión. El simple hecho de hacerlo sólo da cuenta de que el contratista estaba inconforme con lo decidido, en ese momento, pero eso no lo exime de hacer constar en el acta su discrepancia, al final del contrato.

(…) si el acto administrativo contractual se demanda durante la ejecución del contrato, y antes de que se liquide bilateralmente –lo cual es posible-, se confirma con sobradas razones la tesis expuesta, toda vez que en tal caso la decisión de poner la diferencia en manos del juez, previo a que se liquidara el negocio jurídico, se ajusta a lo analizado.

En otras palabras, esto pone a salvo la posibilidad que tienen las partes de acudir a la jurisdicción antes de liquidar el contrato, sin que sea necesario dejar constancias posteriores, en el acta, sobre el conflicto que ya el juez tiene en sus manos.” 5.4. Caso concreto. En el presente asunto el Consorcio Vías del Futuro, mediante apoderado judicial, presentó medio de control de controversias contractuales en contra del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar (Fonvisocial), para que se declare la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato de obra No. 028 de 2010, y consecuentemente, se le reconozcan y paguen todos perjuicios derivados de la expedición de dicho acto y la terminación anticipada del mencionado contrato.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 15 Como fundamentos fácticos en los que basa sus pretensiones, sostuvo que, Fonvisocial incumplió las obligaciones a su cargo frente al contrato de obra No. 028 de 2010, relacionadas con garantizar la existencia de disponibilidades presupuestales para financiar el valor del contrato, conducta que derivó en la terminación anticipada del contrato generando una serie de perjuicios al Consorcio demandante, dado los sobrecostos en que debió incurrir para legalizar y acreditar los requisitos de ejecución del contratos, además de la necesidad de reconocer al contratista la utilidad proyectada no devengada, eventos los cuales fueron desconocidos por la entidad demandada, aun cuando la no ejecución en su totalidad de las obras no contratadas fue por causa atribuible a esta.

Así entonces, para desatar el presente planteamiento se tomará como base la prueba documental obrante en el proceso y en tal sentido se tiene: Que entre el municipio de Valledupar y Fonvisocial se suscribió el convenio interadministrativo No. 015 de 2009, con el objeto de “Establecer el marco de cooperación, delimitación de funciones y el recaudo, manejo y transferencia de recursos entre el municipio de Valledupar y Fonvisocial para el desarrollo del plan de obras de infraestructura vial y de espacio público a ejecutarse en el municipio de Valledupar”.

(folios 48-50 expediente físico) No se discute que, en cumplimiento del citado convenio, Fonvisocial previa licitación pública, suscribió con el Consorcio Vías del Futuro el contrato de obras No. 028 de 27 de diciembre de 2010, cuyo objeto fue: “Elaboración de los diseños de detalle y la construcción de obras de infraestructura vial- Etapa I”, por un valor de treinta y tres mil quinientos veinticuatro millones ochocientos treinta y nueve mil ciento setenta y cuatro pesos ($33.524.839.174), y un plazo inicial de treinta (30) meses.

El referido contrato fue modificado mediante Otrosí No. 01 de 16 de febrero de 20112, en cuanto a la forma de pago, el término de ejecución y las garantías del contrato, de la siguiente manera: “TERCERA FORMA DE PAGO: Fonvisocial realizará un pago anticipado del 50% del valor del contrato, el cual asciende a la suma de dieciséis mil setecientos sesenta y dos millones cuatrocientos diecinueve mil quinientos ochenta y siete pesos ($16.762.419.587).

Estudios y Diseños: El valor de los estudios y diseños se cancelarán en su totalidad con el pago anticipado, es decir, el valor de mil doscientos noventa y cinco millones cuatrocientos treinta mil pesos M/l ($1.295.430.000). Obras Civiles: Fonvisocial hará un pago anticipado de quince mil cuatrocientos sesenta y seis millones novecientos ochenta y nueve mil quinientos ochenta y siete pesos M/l ($15.466.989.587).

Una vez la entidad reciba cantidades de obra equivalentes al valor del pago anticipado, acompañadas de las actas debidamente aprobadas y refrendadas por el Interventor y Fonvisocial; Fonvisocial cancelará, el saldo, en cuotas trimestrales cuyo monto estará sujeto a la disponibilidad de apropiación presupuestal del municipio según el (PAC), para lo cual el contratista deberá ajustarse a las apropiaciones presupuestales asignadas para cada vigencia. 2 Folios 51 a 58 del expediente físico.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 16 Para efectos de garantizar y cumplir con las obligaciones contraídas, Fonvisocial podrá entregar al contratista una orden irrevocable de pago, dirigida a la Fiduciaria encargada de la administración y pago de los recursos provenientes de la contribución de valorización por beneficio general, en dicha orden, cederá a favor del contratista, mediante instrucciones irrevocables, los derechos económicos producto de la mencionada Contribución de Valorización, en los términos del artículo número 1959 y siguientes del Código Civil Colombiano. La instrucción irrevocable de pago se podrá hacer efectiva por parte del contratista cuando existan recursos en la subcuenta- obras civiles- de la fiducia que administra la contribución y previa presentación de las actas de obra ejecutada previamente aprobadas por la Interventoría y Fonvisocial.

Para el efecto el Municipio notificara de esta cesión a la Fiduciaria que administre los recursos provenientes de la Contribución de Valorización por Beneficio General de la facultad que le otorga a Fonvisocial para manejar las subcuentas de obras civiles e interventoría para cumplir con lo estipulado con el convenio interadministrativo 015 de 2009.

El contratista presentara trimestralmente a la Fiduciaria las cuentas de cobro correspondientes a las actas trimestrales de obra, las cuales serán debidamente aprobadas y refrendadas por la Interventoría y por Fonvisocial solo cuando el Contratista haya realizado las inversiones programadas para cada obra de acuerdo con el cronograma de la misma aprobado por la Interventoría y Fonvisocial, Para efectos de pago y control del avance de obra y teniendo en cuenta el cronograma general y la secuencia de obras incluido en el pliego, el contratista elaborara un cronograma por cada obra en la cual establecerá los valores estimados a facturar trimestralmente, los cuales deberán estar de acuerdo con el cronograma de trabajo de los mismos y que, debidamente aprobado por la Interventoría y por Fonvisocial, se considera parte integral de contrato a suscribir.

Cuando existan recursos en la fiduciaria encargada de la administración y pago de los recursos provenientes el recaudo de la contribución de Valorización por Beneficio General y en el orden de presentación de las cuentas por parte del Contratista, Fonvisocial autorizara el pago total o parcial de las cuentas correspondientes, dentro del plazo de 60 meses para su cancelación. Para la cancelación debe presentarse el Acta de Recibo de Liquidación del Contrato, debidamente diligenciada y aprobada por el supervisor e interventor del contrato.

Todos los pagos quedan condicionados adicionalmente a que el Contratista acredite el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 50 de la Ley 789 de 2009 y de la Ley 828 de 2003. CUARTA TÉRMINO DE EJECUCIÓN: El contratista ejecutara el objeto del presente contrato en veintidós meses (22) y quince días (15) meses a partir de la suscripción del acta de inicio.

DECIMA GARANTÍA: El contratista constituirá a favor de Fonvisocial una garantía que podrá constituir en cualquiera de las establecidas en el decreto 4828 de 2008. Se ha dispuesto que, dentro de los quince días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, el contratista deberá presentar para aprobación de Fonvisocial una garantía única de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Esta garantía podrá consistir como lo ordena el decreto 4828 de 2008 en el artículo 3 en (i) una póliza de seguros, (ii) la constitución de una fiducia mercantil en Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 17 garantía, (iii) una garantía bancaría a primer requerimiento, (iv) el endoso en garantía de títulos valores o (v) el depósito de dinero.

Las garantías deberán ser otorgadas con sujeción a lo dispuesto para cada uno de ellos en los capítulos II, III, IV, V, y VI del decreto 4828 de 2008. En todos los casos el beneficiario deberá ser el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar- Fonvisocial y como garantizado el contratista. 1.-Garantía de Cumplimiento, por un monto equivalente al 10% del valor máximo presupuestal aprobado.

Este amparo deberá tener una vigencia al plazo estimado y 5 meses más. 2- Garantía de Salarios y Prestaciones, debe constituirse a favor de Fonvisocial por un valor equivalente al 10% del valor máximo presupuestal aprobado, según lo exigen las normas aplicables. Este amparo deberá tener una vigencia igual al plazo del contrato y tres (3) años más3. 3- De estabilidad de las obras, por el valor equivalente al 30% del valor final de las obras y deberá tener una vigencia igual a 5 años contados a partir de la fecha del acta de entrega y recibido definitivo de las obras por parte de Fonvisocial. 4- De calidad de Estudios y Diseños, el amparo de calidad de los estudios y diseños deberá constituirse a favor de Fonvisocial, para garantizar la calidad de los estudios y diseños preparados por el contratista y deberá ser aprobado por un valor equivalente al 30% del valor del ítem de estudios y diseños pactados.

Su vigencia deber ser igual al término de duración del contrato y 3 años más. 5- De Responsabilidad Civil y Extracontractual, por el alcance indicado en el artículo 5 del decreto 4828 de 2008, debe consistir en una póliza de seguro. Esta póliza deberá ser por un plazo igual al del contrato y un año más, y tendrá un valor asegurado equivalente al 30% del valor del contrato. 6- Del Pago Anticipado.

El valor de esta garantía deberá ser equivalente al 100% del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, y si vigencia se extenderá hasta el plazo de ejecución del contrato y cuatro meses más.” Mediante acta No. 001 de fecha 21 de agosto de 2012, se suspendió el contrato No. 028 de 2010, por un término no mayor a 180 días, en razón a la parálisis de la ejecución del contrato de interventoría fundamentada en el no pago de las mensualidades (fl.59-60 exp físico), luego mediante acta de fecha 21 de febrero de 2013, se amplió el término de suspensión por tres meses más. (fls. 64-65 exp físico) Posteriormente, el 30 de agosto de 2013 las partes acuerdan reiniciar el contrato de obra, pero con el exclusivo propósito de efectuar el recibo final de las obras y proceder a su terminación de común acuerdo, dada las importantes e insalvables problemáticas presupuestales presentadas tanto en el contrato de interventoría como en el contrato de obra.

(fls. 61-63 exp físico). En efecto, mediante Actas de fechas 20 de septiembre de 2013, las partes de común acuerdo dieron por terminado el contrato de obra No. 028/2010 y el respectivo contrato de interventoría No. 030/2010, como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, efectuando el recibo definitivo de las obras ejecutadas, según la descripción y cantidades consignadas en las actas de entrega y recibo final, documentos vistos del folio 66 al 91 del expediente físico. 3 Así se quedó luego de la modificación pactada en el Otrosí No. 2 del contrato de obra 028 de 2010 (fls. 57-58 expediente físico) Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 18 El 15 de noviembre de 2013, las partes suscribieron de manera bilateral el Acta de Liquidación Final del contrato de obra No. 028 de 2010, la que se dejó plasmado entre otros aspectos, lo que pasa a destacarse4: (…) I. INFORME FINANCIERO DEL CONTRATO: De conformidad con lo estipulado en el contrato suscrito y en el Otrosí No. 1 al mismo, se efectuó al contratista un pago anticipado del cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, previa legalización y aprobación de las pólizas respectivas.

Posteriormente, mediante la suscripción de tres (3) actas de entrega y recibo final de las obras, correspondientes a los tres (3) tramos en ejecución, debidamente avaladas por la Interventoría, se tiene como balance de las obligaciones económicas de la ejecución del contrato, las siguientes: VALOR INICIAL DEL CONTRATO $33.524’839.174,00 VALOR TOTAL EJECUTADO EN ACTAS $17.456’244.792,00 ACTA DE RECIBO DE ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LOS TRAMOS I, II, III $1.295’430.000,00 ACTA DE RECIBO DE OBRA N°001-TRAMO I $3.630’151.823,00 ACTA DE RECIBO DE OBRA N°001-TRAMO II $6.621’811.171,00 ACTA DE RECIBO DE OBTRA N°001- TRAMO III $5.908.851.798,00 MENOS PAGO ANTICIPADO $16.762’419.587,00 VALOR SALDO CONTRATO NO EJECUTADO $16.068’594.382,00 A) VALOR A FAVOR DEL CONTRATISTA POR OBRA EJECUTADA $693.825.205,00 B) SALDO DE 50% A FAVOR CONTRATISTA X MAYOR VALOR PAGADO EN EL IMPUESTO DE INDUPAL $167.624.196,00 C) SUBTOTAL (A+B) $861.449.401,00 D) DESCUENTO DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS TOTAL UNIFICADO SOBRE SALDO A FAVOR DE CONTRATISTA (693.825.205) $67.925.488,00 E) VALOR TOTAL A FAVOR DEL CONTRATISTA (C-D) $793.523.913,00 VALOR TOTAL Y DEFINITIVO DEL CONTRATO N°028/2010: DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($17.456’244.792,00) Nota: Se le aclara al contratista que los descuentos realizados en las órdenes de pago 709 y 710 del 14 de marzo de 2011, fueron hechas sobre la base del 50% del pago anticipado y no sobre el total del proyecto, por lo anterior, solo se devuelve el 50% del impuesto de INDUPAL. 4 Ver folios 95 a 117 expediente físico.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 19 Todo lo anterior de acuerdo con las actas de recibo de obras No. 001 y recibo final y la presente acta de liquidación, suscritas entre el Contratista e Interventor, con el visto bueno del Supervisor de obra e interventoría y de la Directora de la Unidad Ejecutoria de Valorización de Fonvisocial.

II. SALVEDADES: Teniendo que las solicitudes de reconocimiento por daños y perjuicios realizadas por el contratista con antelación a la terminación del contrato fueron solamente parcialmente aceptadas, dado que únicamente se concedió la devolución de los valores mayormente pagados por concepto de impuesto de INDUPAL, nos permitimos en consideración de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, a realizar las siguientes salvedades, con base en los siguientes fundamentos: FONVISOCIAL suscribió un contrato de obra con el CONSORCIO VÍAS DEL FUTURO, en el cual se pactó que el valor del mismo sería la suma de TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVA MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($33.524.839.174,00), pero finalmente no se pudo continuar con la ejecución del mismo, debiéndose anticipar su terminación y liquidación, en razón a las inconsistencias presupuestales que aquejaron el contrato y dejaron sin soporte económico, el mismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 25.6 de la Ley 80 de 1993, 71 del decreto 111 de 1996, 23 de la Ley 1150 de 2007 y la Ley 819 de 2003, y demás normas concordantes, generando con ello una serie de daños y perjuicios antijurídicos al contratista de obra, que deben ser reparados por la administración del municipio de Valledupar y Fonvisocial, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Dichas afectaciones deben ser encuadradas necesariamente en las categorías de daño emergente y lucro cesante, considerando que en este caso no sólo es viable solicitar el resarcimiento económico por las erogaciones en que debió incurrir el contratista para la legalización del contrato, tal y como lo reconoció el contratante al disponer la devolución de los valores mayormente pagados por concepto de impuesto de INDUPAL, sino que se extiende hasta el reconocimiento de la utilidad que legítimamente proyectó el contratista al momento de suscribir el mismo.

De acuerdo a las precisiones anotadas y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 1150 ibídem, en mi calidad de representante legal del Consorcio Vías del Futuro, me permito realizar las siguientes salvedades a la presente acta de liquidación bilateral: RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS EFECTUADOS PARA LEGALIZAR EL CONTRATO: En el presente caso dejamos una salvedad por la no reparación por el daño antijuridico causado al contratista por el mayor valor pagado por concepto de los tributos para legalización del contrato No. 028 de 2010, monto que asciende a la suma de MIL CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS M/L ($1.050.695.169), teniendo en cuenta que la base gravable la constituyó el valor inicial de lo contratado, pero finalmente dicho valor no llegó a causarse por las razones antes comentadas; sin embargo la entidad contratante solo accedió a la devolución por este concepto de la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHO PESOS M/L ($99.698.708), mientras que el valor total reclamado por el consorcio contratista por este rubro asciende a la Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 20 suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS M/L ($1.150.393.877,72) de ahí que sea necesario reiterar la reclamación y nuestra objeción por la no devolución del saldo no reconocido.

RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS EFECTUADOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: En el presente caso dejamos una salvedad por la no reparación por el daño antijurídico causado al contratista por el mayor valor pagado por concepto de la garantía única de cumplimiento y póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, otorgadas para garantizar la ejecución del contrato No. 028 de 2010, cuya prima se calculó sobre la extensiones y porcentajes de coberturas de los amparos, los cuales a su vez estimaron sobre el valor y plazo total del contrato inicial y sus correspondientes Otrosí, pero finalmente dicho valor y el plazo no llegaron a concretarse por las razones antes comentadas, lo que conlleva a que la suma pagada en exceso para ofrecer la cobertura deberá ser restituida al contratista.

En tal sentido, efectuados los cálculos correspondientes, por concepto de la póliza en cuestión es necesaria la devolución de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS M/L ($273.39.193,54). RECONOCIMIENTO DE LA UTILIDAD O GANANCIA CIERTA: En el presente caso dejamos una salvedad por la no reparación por el daño antijuridico causado al contratista por la utilidad cierta no percibida, dado que el contratista cumplió con la ejecución de sus obligaciones; sin embargo, el proyecto no ha continuado porque se ha quedado sin soporte presupuestal, circunstancia cuya ocurrencia es atribuible a la administración, de ahí que el contratista no puede perder su derecho a la utilidad cierta, por lo cual es necesario que se reconozca la utilidad que el CONSORCIO VÍAS DEL FUTURO no obtuvo, es decir, la correspondiente al valor de las obras que no pudieron ejecutarse, equivalente a SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/L ($618.022.861,00).

V. PAZ Y SALVO Con base en el anterior informe financiero, y luego de que se cancele al contratista el saldo pendiente por concepto del ACTA DE LIQUIDACIÓN por la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS M/L ($793.523.913,00), valor que será cancelado al contratista por Fonvisocial con cargo al rubro 0535.01.01 “Plan de Obras de Infraestructura Vial” con recursos provenientes del municipio de Valledupar y se cumplan los compromisos adquiridos por el contratista para la ampliación de las garantías, las partes contratantes y contratista se declaran a paz y salvo de todas y cada una de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato No. 028 de 2010, y con lo señalado en el artículo 50 de la Ley 798 de 2002, exceptuando los conceptos descritos en el acápite de salvedades”.

No obstante, el 19 de noviembre de 2013 Fonvisocial profirió “Acto de liquidación unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista a la liquidación bilateral del contrato 028 de 2010”, manifestando su no aceptación de las salvedades realizadas por el Consorcio Vías del Futuro y en consecuencia se atiene a lo establecido de Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 21 común acuerdo en el acta de liquidación bilateral del contrato 028 de 2010.

(fls. 92-95 expediente físico). En la demanda se afirma que se debe declarar a Fonvisocial responsable de todos los daños irrogados al Consorcio contratista como consecuencia de la terminación anticipada del contrato de obra No. 028 de 2010, específicamente los previstos en las salvedades realizadas en el acta de liquidación bilateral del contrato (i. Reconocimiento de los gastos efectuados para legalizar el contrato anormalmente terminado, ii).

Reconocimiento de los gastos efectuados para la acreditación de los requisitos de ejecución del contrato, y iii). Reconocimiento de la utilidad o ganancia cierta), toda vez que, las actividades inicialmente pactadas solo pudieron ser ejecutadas en un 50% debido al acaecimiento de una serie de dificultades presupuestales enteramente imputables a Fonvisocial y el municipio de Valledupar.

Ahora bien, la Sala considera que, con el propósito de analizar la prosperidad del reconocimiento de los perjuicios derivados de la no ejecución del 50% de la obra, resulta necesario retomar lo ocurrido en relación con las causas que condujeron a la imposibilidad de ejecutar completamente el objeto contractual, para lo cual se analizará de manera articulada la conducta observada por ambos extremos contratantes en la etapa de la ejecución de la obra, pues solo así se determinará si el contratista tiene derecho al reconocimiento pleno de la utilidad que ahora pretende a causa del alegado incumplimiento de la entidad.

Es de anotarse que la misma parte demandante expuso en el libelo iniciador en el hecho cuarto lo siguiente: Cuarto: Sin embargo, las partes mediante el otrosí No.1 de fecha dieciséis (16) de febrero de 2011, plantearon una modificación parcial de la forma pago, estableciendo la realización de un pago anticipado destinado para la cancelación del primer 50% del proyecto, mientras los valores causados por la ejecución del otro 50% de las obras contratadas, continuarían supeditados a las apropiaciones presupuestales efectuadas con cargo a los recursos a recaudarse por concepto de la contribución por valoración. A este respecto debe entonces advertirse que dicha manifestación constituye una confesión en cuanto que se acepta por la demandante que el contrato quedó a partir de dicha cláusula sometido a la condición como lo define el artículo 1530 del Código Civil, consistente en que hubiera apropiaciones presupuestales de recursos que se recaudaran por concepto de la contribución por valorización, la ejecución de ese 50 % sería posible.

Obviamente a contrario censu, la ausencia de recaudo de contribución por valorización no hacía viable la ejecución del contrato en esa cuantía determinada. Interpreta la Sala que esa estipulación contractual estuvo auspiciada por las partes del contrato, justamente por las dificultades que tuvo el municipio de Valledupar para implementar el cobro de dicha contribución por valorización. Y a dicha cláusula como quedó pactada debe el intérprete judicial hacerle producir el efecto por las partes esperado, que es, a la sazón, que el contrato no se ejecutara sino en tanto las obras a realizarse tuvieran respaldo presupuestal.

Con respecto a la confesión efectuada por el apoderado de la parte demandante en el escrito de la demanda la Corte Constitucional hizo el siguiente análisis en la Sentencia C.551 de 2016: Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 22 “Piénsese, por ejemplo, en la presentación de la demanda.

Esta actuación procesal es de vital importancia, ya que –para empezar- tiene la característica de ser el mecanismo mediante el cual se activa el aparato de justicia y tiene la potencialidad de convocar, en contra de su voluntad manifiesta, a una persona a un proceso. Dentro de este contexto, resulta comprensible que el legislador demande que, para ese acto, se exija un especial compromiso de veracidad entre el poderdante y el apoderado, presumiendo siempre que este último confiese en nombre del primero. Se constituye entonces la confesión en una garantía importante para el adecuado trámite de lo que de ahí en adelante ocurra con la actuación judicial.

Lo anterior se explica con mayor claridad si se piensa en el ejemplo contrario, en el que la parte a su voluntad autoriza o no la confesión en el libelo inicial. En aquel evento, en el transcurso del proceso, podría afirmar que los hechos contenidos en la demanda no pueden ser tenidos como confesión –y por ende que carecen de valor probatorio- por el simple hecho de haber existido estipulación contraria en el poder; en esa medida, se abriría una puerta para dilaciones procesales, exigiendo probar por otros medios lo ya dicho por el apoderado, pero que por voluntad del poderdante no era susceptible de confesión. Este último razonamiento –considera la Sala- se hace extensivo a las excepciones, las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario, que son, como se señaló, actuaciones vitales dentro del proceso.” De modo que, verificado que el municipio de Valledupar no logró articular el sistema de recaudo de la renta tributaria en mención, no había ingreso de presupuesto a la contratante FONVISOCIAL y por ende la condición casual (por provenir de una acción de un tercero -municipio de Valledupar- (artículo 1534 del Código Civil) que activaba el deber de ejecutar el contrato por las dos partes, una desembolsando los recursos y la otra ejecutando las obras, quedaba fallida (artículo 1537 del Código Civil), con lo cual no nacía para ninguna de las dos, las respectivas obligaciones.

En tales circunstancias, por más que se hicieran salvedades a la liquidación del contrato, referentes a pretendidas obligaciones supuestamente surgidas de la inejecución del 50% del contrato, dichas salvedades no tienen vocación de triunfo ante la reclamación judicial. Y es así, porque se repite que las partes desde el momento mismo de la suscripción del contrato de obra No. 028 de 2010, consciente y voluntariamente pactaron que el 50% del contrato pendiente por ejecutar quedaba sujetado a la disponibilidad de apropiación presupuestal del municipio según el (PAC), debiendo el contratista ajustarse a las apropiaciones presupuestales asignadas para cada vigencia. Luego entonces, quien actuó como contratista no puede venir ahora a desconocer lo que desde el inicio se aceptó. En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”5, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. 23001233100019970876301 (17.552), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 23 cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración y en efecto el que ahora se estudia-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.

Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago6.

Sin embargo, analizado, ponderada y contrastadamente el material probatorio aportado al expediente, la Sala considera que no puede acceder a declarar la ilegalidad del Acta de Liquidación Unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista a la liquidación bilateral del contrato 028 de 2010, ni a declarar el incumplimiento del contrato de obra, ni a reconocer rubro indemnizatorio alguno ya que se carece de fundamento fáctico y jurídico para esto.

Y es que insiste la Sala en que al examinar el contrato de obra No. 028 de 2010, suscrito entre Fonvisocial y el Consorcio Vías del Futuro y el OtroSí 1 del 16 de febrero de 2008, encuentra que lo pactado en la Cláusula Tercera del contrato comprendía una obligación que se encontraba sujeta a una condición, o a un hecho futuro e incierto, que con las pruebas que obran en el proceso se estableció con plena y suficiente verosimilitud y credibilidad no logró cumplirse, ya que la apropiación presupuestal con la que se garantizaría el pago del otro 50% de la ejecución de la obra dependía de un tercero (el municipio de Valledupar), quien sería el encargado de recaudar la Contribución de Valorización por Beneficio General, que al final no logró articular.

De acuerdo con el artículo 1530 del Código Civil, cuando se trata de una obligación sujeta a condición se hace referencia a aquella que depende para su concreción de un acontecimiento futuro e incierto, que puede producirse, suceder o acaecer o no. Por lo tanto, cuando la obligación se forma en el marco de un acuerdo o convención y se subordina a un acontecimiento de la naturaleza enunciada, permanecerá en suspenso hasta que el mismo se realice, o se resolverá según se materialice o no el acontecimiento.

Las obligaciones condicionales, pues, revisten unos parámetros a observar: (1) el hecho a las que se subordinan debe ser futuro después de la celebración del contrato o negocio jurídico; (2) debe ser objetivamente incierto, de manera tal que pueda establecerse si se concretará o realizará o no, lo que lo hace diferir del plazo; y, (3) incorporación dentro del contrato debe ser expresa, que puede revestir el 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp.

No. 14.937. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 24 carácter excepcional y pactarse por cláusulas accidentales o prevista en la legislación. Dentro de la tipología de las condiciones reconocidas por la legislación civil encontramos: (1) positivas que radican en el acontecimiento de una cosa, debiendo ser física y moralmente posibles (bien porque no son contrarias a las leyes de la naturaleza, o porque no comprenden un hecho prohibido, o que es opuesto a las buenas costumbres o al orden público, o cuyos términos son ininteligibles – artículo 1532 del Código Civil-);

(2) negativas que radican en que no se realice una cosa. Cuando tratándose de una condición negativa la cosa es material y físicamente imposible, la obligación pasa a ser pura y simple, pero si comprende la abstención del acreedor frente a un hecho inmoral o prohibido, se produce un vicio de la disposición (artículo 1533 del Código Civil);

(3) potestativas, en aquellos eventos en las que depende de la voluntad bien sea del acreedor, o del deudor; (4) casuales cuando dependen de la voluntad de terceros o de un acaso; (5) mixta cuando dependen en parte del acreedor o del deudor, y parte de un tercero; (6) suspensivas cuando suspende la exigibilidad del derecho, o impide su nacimiento en tanto se cumpla; y, (7) resolutivas, cuando extinguen el derecho al cumplirse (artículo 1536 del Código Civil).

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala considera que la obligación de pagar el saldo del valor del contrato de obra 028 de 2010, que no fue reconocida al terminar y liquidar unilateralmente el contrato, estaba sujeta a una condición que podía realizarse o no efectivamente, y que se subordinó tanto a una condición suspensiva y casual, es decir, que con el recaudo que hiciera el municipio de Valledupar de la Contribución de Valorización por Beneficio General se garantizaría el pago del otro 50% del contrato que faltaba por ejecutar, lo cual no quedó demostrado que efectivamente ocurrió con los medios probatorios allegados al proceso.

En los anteriores términos, la Sala comprende que la obligación del pago por apropiación presupuestal que se exige de Fonvisocial se subordinó en su exigibilidad a una condición positiva suspensiva y casual, esto es, al alcance del recaudo de un tributo a cargo del municipio de Valledupar, lo cual se repite no ocurrió efectivamente. Se reitera por la Sala, si bien del acervo probatorio, especialmente del análisis del clausulado del contrato y de los elementos aportados por el demandante se encuentra que el contrato de obra se realizó en el término y condiciones fijadas, y se produjeron los desembolsos de los pagos del primer 50% que estaba debidamente garantizado por la entidad demandada, pero no obra ningún medio probatorio que permita con certeza, suficiencia y verosimilitud determinar que los recursos provenientes de la contribución de valorización a favor del municipio de Valledupar hayan ingresado al patrimonio de dicha entidad o puesto a disposición de Fonvisocial, por lo tanto no es dable exigir dicho pago ya que al existir la condición, y al no haberse producido el acontecimiento a la que se ligada la misma, la entidad contratante quedó liberada de cualquier vínculo que podía atarla a la mencionada obligación, razones que implican que el acto de liquidación unilateral sobre salvedades realizadas por el contratista a la liquidación bilateral del contrato 028 de 2010, mantienen incólumes su presunción de legalidad, ya que para el momento de la liquidación efectuada por la entidad demandada no podía exigirse pago alguno por concepto del otro 50% del contrato que no se había ejecutado, pues existiendo una condición que al no haber probado su cumplimiento no podía desprender como consecuencia su pago al no haber surgido aún el derecho.

Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 25 Con base en los argumentos anteriores la Sala negará las pretensiones de la demanda solicitadas en este sentido. Clarificado lo anterior, se procede analizar las otras pretensiones de condena solicitadas en la demanda. Tal y como se señaló al fijar el objeto de la apelación, el Consorcio pretende que se condene a las entidades demandadas a pagarle el daño emergente y lucro cesante que se produjeron de: (i) los gastos en que debió incurrir el contratista para legalizar el contrato, (ii) los costos efectuados por el Consorcio para la acreditación de los requisitos de ejecución del contrato, (iii) la utilidad proyectada no devengada por el contratista por la no ejecución del objeto contractual por razones imputables al ente contratante.

Respecto a los mayores valores pagados por concepto de pólizas e impuestos para la legalización del contrato que posteriormente no se puedo ejecutar totalmente. Se tiene que, para acreditar estos costos, el Consorcio demandante trajo al expediente el dictamen emitido por un perito contador, quien estableció los mayores valores pagados por impuestos y pólizas teniendo como base el porcentaje del valor contratado que no se pudo ejecutar.

De conformidad con sus cálculos, el Consorcio pagó por mayor valor de impuestos la suma de $1.314.940.197,87 mientras que, por mayor valor de pólizas, se pagó $342.157.840,12. Frente a ello, anota la Sala que de las propias pólizas GU No. 1822063 RC Póliza No. 354646 expedidas por la Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A., traídas al expediente se observa que, si bien en principio estas se tomaron para garantizar el valor total del contrato, a medida que iba cambiando las circunstancias de ejecución durante el desarrollo del objeto contractual, así mismo, las pólizas se iban actualizando las vigencias de los amparos y ajustar el valor del contrato a la realidad de la ejecución, al punto de reconocer valores a favor del tomador.

De donde se concluye entonces, que no existe los mayores sobrecostos alegados, pues en los anexos de modificación de dichas pólizas se expresa concretamente que el valor del contrato se ajustó de conformidad al acta de terminación y recibo definitivo de obra del 20 de septiembre de 2013, en la que como se dejó visto, se ejecutó solo el 50% del contrato, y así se liquidó, reconociéndole además el valor justo que le correspondía al Consorcio Vías del Futuro por concepto de mayor valor pagado por Impuesto.

De las órdenes de pago No. 709 y 710 del 14 de marzo de 2011, se extrae el detalle del valor que por concepto de impuesto pagó el Consorcio Vías del Futuro con ocasión al contrato 028/2010, evidenciándose que los impuestos fueron liquidación sobre el 50% del valor del contrato, excepto el impuesto de INDUPAL, así: Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 26 No obstante, como el expediente está demostrado que al Consorcio demandante se le pagó el valor de $793.523.913 (Págs. 513-518 exp. físico), por concepto del valor determinado en el Acta de Liquidación Final del Contrato 028 de 2010, concepto en el que está incluido la suma de $167.624.196 correspondiente exactamente al 50% del valor total pagado en el impuesto de INDUPAL, y siendo este el único impuesto Controversias Contractuales- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2015-00647-00 27 pagado sobre el valor total del contrato, no existen saldos que deben ser reconocidos a favor del contratista.

Por todo, no es posible reclamar el pago de unos sobrecostos que no existieron, en consecuencia, estas pretensiones se tornan en improcedente, y serán negadas. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se dispondrá la condena en costas en contra de la parte demandante, que se liquidarán conforme lo dispone el Código General del Proceso.

Por agencia en derecho se fija un valor equivalente al 3% de las pretensiones negadas, de conformidad con los dispuesto por el acuerdo PSAA 16.0554 de 2016, artículo 5 numeral 1. Lo anterior atendiendo el criterio objetivo valorativo que rige la condenas en costas en la Ley 1437, en virtud del fracaso de las pretensiones de la demanda, y habida cuenta que resulta obvio que las entidades demandas, asumieron la defensa de sus intereses constituyendo apoderados judiciales que las representaron, participaron en todas las actuaciones pre procesales y procesales, pues contestaron la demanda, y asistieron a las audiencias programadas, todo de manera eficaz para sus intereses.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Decláranse probadas de oficio las excepciones de mérito denominadas “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado e Inexistencia de la obligación reclamada”, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la parte demandante. Por Secretaría, liquídense, incluyendo la suma equivalente al 3% de las pretensiones negadas, por concepto de agencias en derecho. Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 032.

CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1d98734c88372377ca50119d3a849218e11bb0ba0b904ed3a7285a55f7367a4a Documento generado en 11/04/2024 09:54:28 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica