08001333301120220011301 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D. E. I. y P., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro Magistrada Ponente: JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla el 22 de noviembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

III.

ANTECEDENTES DEMANDA Betty Villanueva Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante Fomag y el Distrito de Barranquilla, solicitando que: 1.- Se declare la nulidad del Oficio BRQ2021EE028214 del 29 de octubre de 2021, que: i) negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y, ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 2.- Se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021 (fecha en que debieron consignarse las cesantías correspondientes al año 2020) hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 3.

Se condene a las accionadas a reconocer y pagar la indemnización a que haya lugar por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 4. Se condene a las suplicadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo conforme al artículo 187 del CPACA. 5.- Se condene a las enjuiciadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta cuando se efectúe el pago. 5.- Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. 6.- Se condene en costas.

La parte demandante sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: Que en calidad de docente al igual que todos los servidores públicos tiene derecho a que: i) los intereses a las cesantías del año 2020 hubiesen sido consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y, ii) las cesantías pagadas el 15 de febrero del mismo año. Que el 8 de mayo de 2021 solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de las pretensiones suplicadas en el medio de control en estudio.

Colombia 3 SC5780-4-2 Que la anterior petición fue negada a través del acto acusado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOMAG Esta entidad no contestó la demanda. DISTRITO DE BARRANQUILLA El ente territorial accionado manifestó que no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones invocadas en la demanda, pues, la obligación recae en el Fomag.

Agregó, que la accionante en calidad de docente afiliada al fondo citado no tiene derecho a la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni a la indemnización implorada por el pago tardío de los intereses a las cesantías. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo negó las pretensiones de la demanda. En tal decisión estableció como problema jurídico ¿determinar si la demandante tiene derecho o no a la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En solución al problema jurídico consideró que la accionante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, pues, sólo es aplicable a los servidores públicos que se han acogido a un fondo privado de cesantías, mientras, que la Ley 91 de 1989, que gobierna a los docentes afiliados al Fomag, no previó la sanción suplicada por mora en la consignación de las cesantías anuales.

Colombia 4 SC5780-4-2 Agregó, que la sanción suplicada por el pago tardío de los intereses a las cesantías es incompatible con el régimen especial de los docentes, el cual, prevé la forma de liquidarlos y la fecha en que debe hacerse. RECURSO DE APELACIÓN La accionante luego de un extenso desarrollo normativo y jurisprudencial señaló que no existe justificación alguna para que los docentes como empleados públicos que son no reciban a tiempo el pago de sus prestaciones sociales.

Manifestó, que la interpretación que el a quo ha dado al presente asunto restringe los derechos del docente de recibir el pago de sus derechos laborales en tiempo. Indicó, que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el fondo establecido para los educadores dentro del término estipulado en el artículo 99 de la Ley 90 de 1990.

Expresó, que el fallador de primera instancia aplicó el régimen menos favorable para el trabajador. Reiteró, que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no se aplica únicamente a los fondos de cesantías privados. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA Esta Corporación admitió el recurso de apelación en proveído del 23 de agosto de 2023, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 IV. CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. VI.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA. PROBLEMA JURÍDICO Como quiera que la presente instancia se encuentra rigurosamente delimitada por los términos de la impugnación presentada por la apelante, le corresponde a la Sala en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la suplicante.

En este orden, la Sala deberá determinar si la accionante en calidad de docente oficial afiliado al Fomag tiene derecho o no a las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, y, 1º de la Ley 52 de 1975. TESIS En consideración de la Sala, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada toda vez que logró determinar que las disposiciones invocadas no Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 contemplan ningún tipo de sanción en favor de los docentes afiliados al Fomag por el no pago oportuno de las cesantías y de los intereses a las cesantías. A ello, se suma que el Consejo de Estado en sentencia de unificación definió que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL i) Categorización de los docentes oficiales Conforme al artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los docentes se clasifican en tres categorías, a saber: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del gobierno nacional sin importar el tiempo de su vinculación; ii) Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980; y, iii) Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

La anterior clasificación es importante para determinar a partir de qué fecha los docentes están afiliados al Fomag. ii) De la afiliación de los docentes oficiales al Fomag El artículo 4º de la Ley 91 de 1989, estableció que la afiliación de los docentes al Fomag es automática. Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, previó que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fomag y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Sin Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 embargo, el artículo 176 de la Ley 115 de 1993, reguló que dicha afiliación sería potestativa al indicar que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, podrán ser afiliados al fondo.

Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 contempló que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, serán afiliados al Fomag. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003, compilado en el Decreto 1075 de 2015, contempló que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fomag previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en la ley a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Además, señaló que la falta de afiliación del personal docente al Fomag implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. iii) Origen de los recursos del Fomag De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 715 de 2001 los recursos del Fomag provienen del Sistema General de Participaciones.

Asimismo, lo estableció el Decreto 3752 de 2003 al señalar que las entidades territoriales que administran plantas de personal docentes pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios deben reportar a la Fiduciaria administradora del fondo la nómina de docentes activos afiliados, y las novedades de personal a fin de realizar los pagos a que haya lugar.

Ahora, respecto de la administración de los recursos del Fomag el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estipuló que los valores girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la administradora del fondo, esto es a la Fiduprevisora S.A., son manejados bajo la figura de unidad de caja, luego la consignación no se hace a una cuenta individual de cada uno de los docentes, sino que todos los recursos ingresan Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 al fondo y son destinados indistintamente para cubrir una u otra prestación que resulte exigible. iv) De las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fomag La Ley 6ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicios.

Luego, la Ley 91 de 1989 creo el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica, administrada por una entidad fiduciaria estatal con el propósito de administrar los recursos destinados tanto a pensión como a salud y cesantías de los docentes oficiales. A su vez, el artículo 15 de la norma citada modificó el régimen prestacional de los educadores oficiales en lo concerniente a las cesantías, previendo que todos los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 tienen un régimen anualizado de cesantías y el valor de los intereses de la prestación se calculan con la Tasa DTF sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. En ese sentido, las normas que regulan la materia en el sector oficial docente no establecen ninguna sanción por no consignación de cesantías o retardo de esta, y tampoco por mora en los reportes que deben hacer los entes territoriales al Fomag. v) Régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 El Congreso de la República expidió la Ley 50 de 1990 donde se estableció un nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, extendido a los empleados públicos mediante Ley 344 de 1996, con las siguientes características: i) liquidar la cesantía por anualidad o por fracción correspondiente, el 31 de diciembre de cada año. Esto, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por terminación de la relación laboral, ii) consignar el valor así liquidado por cesantías antes del 15 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador, en el respectivo fondo de cesantía elegido por este, y, iii) pagar directamente con intereses al trabajador si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo. A su vez, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagró la sanción moratoria pretendida consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo si el empleador incumple con su obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año las cesantías a que tiene derecho el trabajador. vi) Indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías Ley 52 de 1975 prevé que todo patrono está obligado a reconocer y pagar intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. Agregó, que deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. Por último, señaló, que, si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados.

Por su parte, revisados los extremos de la Ley 91 de 1989, disposición especial aplicable a la demandante en virtud de su condición como docente se advierte que no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías. Por el contrario, el Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 estableció el procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 los recursos del fondo a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el periodo comprendido entre el 6 de febrero y hasta el 15 de marzo de cada año. vii) Sentencia de unificación sobre la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-20231, a través de la cual, definió que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al fondo citado le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Con apoyo en la prueba documental allegada al proceso se tienen como hechos probados los siguientes: Que la actora se encuentra vinculada a la docencia oficial desde el año 1997.

Que solicitó a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales invocados en el presente medio de control. Que la petición fue negada a través del acto enjuiciado. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO 1 Sentencia del 11 de octubre de 2023, Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Colombia 11 SC5780-4-2 La demandante en ejercicio del medio de control contemplado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad del Oficio BRQ2021EE028214 del 29 de octubre de 2021, que: i) negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y, ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que la actora en calidad de docente oficial no tiene derecho al reconocimiento y pago de tales emolumentos prestacionales en atención a que la Ley 91 de 1989, no previó las sanciones suplicadas. Por su parte, la accionante inconforme con la decisión de primera instancia presentó recurso de apelación argumentando que los docentes al igual que los demás servidores públicos tienen derecho a que sus acreencias laborales sean pagadas a tiempo, por lo que, solicitó la aplicación del régimen más favorable.

En ese orden, la Sala desciende a resolver lo pertinente: Sanción por el pago no oportuno de las cesantías De las pruebas allegadas al legajo se tiene que para la época en que inició la relación laboral la accionante con el Distrito de Barranquilla (1997) se encontraba vigente la Ley 91 de 1989, por lo cual, le son aplicables en su integridad las disposiciones que en materia de régimen de cesantías contempla la ley citada, por tanto, no tiene derecho a la sanción moratoria estipulada en la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías o retardo en el pago de esta.

A ello se suma, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación referida precedentemente, definió que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Colombia 12 SC5780-4-2 Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías La Sala advierte que el actor en su condición de docente no tiene derecho a la sanción solicitada, toda vez, que la Ley 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías de estos servidores públicos.

Además, la Ley 52 de 1975 fue creada para reconocer los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, por tanto, en virtud del principio de favorabilidad resulta imposible la creación judicial de regímenes donde se tomen supuestos de uno u otros en atención a las condiciones laborales y funciones realizadas por cada grupo de trabajadores.

Por lo expuesto, se concluye que lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 22 de noviembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Betty Villanueva Pérez Demandado: Nación – Mineducación – Fomag y Otro Radicación: 08-001-33-33-011-2022-00113-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 74f5bdc88e22df3dd0adffdc15b1ea26744c75ccc25305889282c47d66631cba Documento generado en 31/01/2024 07:07:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA