08001333300320200001201 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D. E. I. y P. Diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Astrid Reyes Caballero Demandado Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Magistrado Ponente JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla el 30 de junio de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.

III.

ANTECEDENTES DEMANDA La señora Astrid Reyes Caballero, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, y Municipio de Soledad, solicitando, en resumen:

PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 280 del 3 de agosto del 2018, por medio de la cual se reconoció y pagó una Pensión Vitalicia de Jubilación en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional en la que no se incluyeron todos los factores salariales tales como HORAS EXTRAS percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionada.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 SEGUNDO: Que, como consecuencia de la declaración de nulidad, se condene a título de restablecimiento del derecho, a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados a partir del 13 de diciembre del 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los doce meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: Manifiesta que laboró, como docente oficial, por más de veinte años y cumplió los requisitos para pensionarse. Señala que, mediante la Resolución 280 del 3 de agosto de 2018 se le reconoció su status de pensionada y en la liquidación realizada sólo se tuvo en cuenta sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad y asignación adicional, omitiendo incluir las horas extras percibidas durante el último año de servicio trabajado.

CONTESTACIÓN Municipio de Soledad: Por intermedio de apoderado contestó la demanda, manifestando en resumen que, la Resolución 280 del 3 de agosto de 2018, se expidió por el ente territorial en representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, la cual es la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación Indica que, la Secretaría de Educación Municipal sólo se encargó de la elaboración y firma del acto administrativo, previa aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fomag.

Afirma que no es responsable de pagar la reliquidación pensional y está descartada cualquier legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene responsabilidad legal en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 otorgamiento de las prestaciones económicas y, por ende, no debería estar llamado a ser parte de este litigio. Fomag: Señala en síntesis que el acto administrativo se profirió conforme a los parámetro legales y jurisprudenciales vigentes al momento de su expedición; que la jurisprudencia del Consejo de Estado dispuso ha reiterado cuales son los factores salariales objeto del IBL, mientras se hubiesen hecho los aportes.

Que, en el caso de la actora, sólo debió tenerse en cuenta la asignación básica y en la actualidad está gozando de una pensión más beneficiosa a la luz de la normatividad vigente y que referente al factor horas extras, no reposa prueba en el expediente que se hubiese devengado y que se hubiesen realizado aportes al sistema por parte del docente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. El problema jurídico planteado en primera instancia consistió en determinar si es nula parcialmente la Resolución 280 del 3 de agosto de 2018, a través de la cual, se le reconoció y ordenó el pago de una liquidación de pensión de jubilación a la actora, sin que se le reconocieran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios prestado antes de adquirir el status de pensionada, tal como son las horas extras.

En respuesta a lo anterior, señaló que, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la liquidación de la pensión de jubilación, son aquellos reconocidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y, en este caso, el factor horas extras, no se probó haber realizado aportes al sistema de seguridad social con base en estos, por lo que no tiene derecho a reliquidar su pensión ordinaria de jubilación. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando en síntesis que, en el formato único para la expedición de certificado de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 4 SC5780-4-2 salarios expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, se observa que la demandante en el año inmediatamente anterior al status de pensionada, esto es, año 2016 y 2017, devengó y cotizó horas extras, (factor salarial que se cancela mensual, por lo tanto se realizan aportes correspondientes a pensión, puesto que hace parte del rango salarial mensual, entonces todos los factores que se cancelan de manera mensual se les realiza deducción por pensión), las cuales no fueron objeto de inclusión en la pensión ordinaria de jubilación, razón por la cual las mismas deben ser incluidas en la reliquidación, esto conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que enlista este factor para efectos de liquidar las pensiones de los servidores públicos.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA El recurso interpuesto fue admitido mediante proveído del 11 de octubre de 2023 y teniendo en cuenta que no hay pruebas por practicar, se prescindió de los alegatos de conclusión, conforme al artículo 67 de la Ley 2080, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público en esta instancia no rindió concepto dentro del presente asunto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA.

Colombia 5 SC5780-4-2 PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a la Sala le corresponde establecer, si el factor salarial de horas extras devengado por la demandante en el último año de servicios, debe ser incluido al momento de efectuarse el reconocimiento pensional. TESIS La Sala se anticipa en señalar que la decisión objeto de apelación será revocada, en vista que, la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema, pero que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, como lo es las horas extras, lo anterior, conforme a la rectificación de postura adoptada por la Sala en el presente asunto.

La anterior tesis se sustenta en los argumentos que se exponen a continuación. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL (i) De la pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público, es el régimen del magisterio regulado en las Leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.

Así mismo, existe un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad sin excepción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 Por otro lado, la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.

De ahí que, en estos casos, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. (ii) El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 Del parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 20051, se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la Ley 91 de 1989 en materia pensional.

De lo reseñado se tiene: a) Que en ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Que los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; 1 El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005, dispone “que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 c) Que los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la Ley 91 de 19892 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales.

(iii) Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio, que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado3 consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones. 2 “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: … “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010 Rad.: 250002325000200607509 01 (0112-2009).

C.P. Víctor Hernando Alvarado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 (iv) Precedente constitucional sobre la aplicación del IBL en el régimen de transición La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL, al indicar que no quedaba cobijado por las normas de transición, y, por tanto, son las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Es así como en posteriores decisiones, tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con la disposición en mención4. Igualmente, en sentencias SU - 230 de 20155, y SU-395 de 20176, SU-023 de 20187, reiteró tal posición. El precedente fijado por la Corte Constitucional es vinculante para los jueces, incluyendo las altas corporaciones como el Consejo de Estado y, por ende, independiente de que se compartan o no las consideraciones acuñadas por el máximo tribunal constitucional el deber de la autoridad judicial es acatarlas.

(v) De la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena El Consejo de Estado en la referida providencia acogió el precedente de la Corte Constitucional, estableciendo reglas de interpretación del IBL, excluyendo al régimen especial de los docentes, al indicar que a éstos no le era aplicable la mencionada disposición por así disponerlo la misma Ley 100 de 19938. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-078 del 7 de febrero de 2014, Exp.: T-4.049.473, M.P. Mauricio González Cuervo. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 9 de abril de 2015, Exp.: T- 3.558.256, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 22 de junio de 2018, Exp.: T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados), M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 5 de abril de 208, Exp.: T-2.202.165, M.P. Caros Bernal Púlido. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Rad: 52001- 23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 (vi) De la sentencia de unificación que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, al estudiar lo relacionado con la reliquidación de la mesada pensional de un docente a quien le era aplicable las disposiciones previstas en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985, al precisar que los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En ese orden, sentó una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la acompasó a las prescripciones del Acto Legislativo 01 de 2005, para el caso específico de los docentes, de quienes dijo que no estaban exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, la demandante solicitó la nulidad parcial de la Resolución 280 del 3 de agosto del 2018, por medio de la cual se reconoció y pagó la Pensión Vitalicia de Jubilación, sin embargo, no se incluyeron todos los factores salariales tales como horas extras percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionada. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 5 de abril de 2019, Rad.: 680012333000201500569-01 (0935-2017), C.P. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda argumentando que no se probó que sobre el factor horas extras, se haya realizado aportes al sistema de seguridad social. La demandante se opone a lo esgrimido por el a quo, sosteniendo que las horas extras si fueron devengadas y cotizadas al sistema de seguridad social, pues dicho factor es cancelado de manera mensual junto con la asignación básica.

Lo probado En el expediente obran los siguientes elementos de prueba, cuya apreciación se hace imprescindible a efectos de desatar la presente litis: 1.- Resolución 280 del 3 de agosto de 2018, expedida la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, por medio de la cual reconoce a la actora una pensión vitalicia de jubilación a partir del 13 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación los factores de asignación básica, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad10. 2.- Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por el Fomag, en el cual consta que los factores salariales devengados durante el año anterior al status de pensionada (2016-2017), fueron: asignación básica, sobresueldo, horas extras anual, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

Así mismo se observa que el factor sobre el cual se hizo aportes al Fomag es la asignación básica11. 3.- Expediente administrativo12. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO. Visto lo anterior y en virtud de los principios de congruencia y competencia funcional, los cuales disponen que el juez de segunda instancia debe limitar el análisis jurídico a los 10 Folios 15-16 documento 1.

Expediente digital. 11 Folio 17 documento 1. Expediente digital. 12 Documento 21. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, la Sala centrará su estudio jurídico sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación de la parte actora. Teniendo en cuenta la situación fáctica de la demandante, se tiene que la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución 280 del 3 de agosto de 2018, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en su condición de docente.

Que los factores salariales que sirvieron como base de liquidación de la misma fueron: asignación básica, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. Del material probatorio recaudado, se tiene que la actora además de los factores salariales reconocidos en el acto demandado, devengó durante el último año de servicios horas extras.

Al estar acreditado que la demandante se vinculó a la docencia oficial a partir del 25 de marzo de 1981, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con el parágrafo 2º del Acto Legislativo 01 de 2005, le es aplicable el régimen anterior a dicha disposición, esto es, la Ley 33 de 1985. En cuanto al monto de la prestación, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3º modificado por la Ley 62 de 1985, señaló que quienes fueran beneficiarios de esta disposición, se les debía liquidar la pensión de jubilación, con base en los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio ( )” De la lectura de la disposición en cita, se concluye que los factores salariales que tienen incidencia en la determinación de la base de liquidación, son únicamente los allí previstos siempre que hayan servido de base para calcular los aportes.

Colombia 12 SC5780-4-2 Acorde con el precedente jurisprudencial previamente destacado, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede tener en cuenta ningún factor diferente a los enlistados en el artículo mencionado.

Descendiendo al caso sub judice, el concepto salarial de horas extras el cual pretende la accionante que se incluya en la liquidación de la pensión, si bien está enlistado dentro de los establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), no existe prueba en el expediente que acredite que la docente haya efectivamente cotizado con respecto a este factor, incumpliendo uno de los presupuestos enunciados en la sentencia de unificación considerablemente referida.

Sin embargo, en reciente fallo de tutela, el Consejo de Estado13 señaló: “(…) Como se observa, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, pese a que valoró el certificado de salarios de la demandante, se abstuvo de reconocer el factor correspondiente a horas extras bajo el argumento de que, si bien fue devengado, no se acreditó que de este se hubieran hecho los aportes correspondientes; análisis que desvirtúa el defecto fáctico alegado.

Sin embargo, la Sala considera que la conclusión a la cual arribó el tribunal demandando resulta lesiva a los derechos fundamentales de (…), pues, es claro que las horas extras hacen partes de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo cual no hay razón para no incluirlo en la liquidación de su mesada pensional; sin perjuicio de que se hubiere o no acreditado el aporte correspondiente, pues se trata de un punto que no fue objetado por el ente previsional en su momento y de una carga de la administración que de ninguna manera puede trasladarse al trabajador.

(…) A juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al negar la inclusión de las horas extras como factor salarial para tener en cuenta en la liquidación de la pensión de (…), pues así lo determina el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sin perjuicio de la no acreditación de los aportes correspondientes, como ya se explicó, razón por la cual se accederá al amparo solicitado.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 30 de mayo de 2023.

Rad: 11001-03-15-000-2023-02107-00 AT, CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 En virtud de lo anterior, la Sala rectifica su postura frente al caso de la inclusión del factor de horas extras dentro de la liquidación pensional en la medida en que fueran efectivamente devengados por el docente, toda vez que se encuentra taxativamente referido en la Ley 62 de 1985, aun cuando no se hubieren realizado los aportes, pues el empleador estaba en la obligación de girar a la entidad administradora de pensiones, con el fin de que la prestación de la demandante se reconociera en los términos previstos por la ley.

Su omisión no es oponible a la ahora pensionada para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho. Así las cosas, como quiera que de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado, y según la interpretación que se acogió en precedencia, al personal docente le resulta aplicable la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación – IBL- para liquidar la pensión a reconocer con base en la normativa precitada, debía determinarse de acuerdo con los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes al sistema para adquirir dicho beneficio, de acuerdo con lo determinado en la ley y en consecuencia, es procedente acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en tanto como quedó establecido, la actora sí devengó horas extras durante su último año de servicios al cumplimiento del status de pensionada.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto acusado y se ordenará reliquidar la pensión reconocida a la demandante, tomando el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo al cumplimiento del status pensional, esto es los percibidos entre el 13 de diciembre de 2016 y el 13 de diciembre del 2017, incluyendo como factores salariales en forma proporcional además del sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad, ya reconocidos, las horas extras.

Cabe aclarar que, en el acto de liquidación pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación la prima de vacaciones y prima de navidad, factores que no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780-4-2 reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. En lo que respecta a los descuentos por concepto de aportes a cargo de la pensionada, el Consejo de Estado en sentencia de unificación consideró que como los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador; puesto que la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional14. Esta Sala en anteriores pronunciamientos, con fundamento en decisiones del Consejo de Estado ordenó la reliquidación de la pensión para incluir factores salariales adicionales a los contemplados por la entidad de previsión social, con los respectivos, descuentos a cargo del trabajador, por concepto de aportes a pensión no efectuados durante la prestación del servicio15.

No obstante, la misma corporación resaltó en el fallo de unificación citado anteriormente que en tales casos, las consideraciones que sustentaron tal decisión atendieron tesis anteriores, según las cuales debían integrarse al ingreso base de liquidación todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el servidor como contraprestación de su labor. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022.

Rad: SUJ-028-CE-S2-2022. 15 Se pueden consultar, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicación: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11); de la Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, radicación: 76001-23-31-000-2009-00241- 01(1079-11); sentencia del 9 de abril de 2014, radicación: 25000- 23-25-000-2010-00014-01(1849- 13); de la Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicación: 17001- 23-31-000-2011- 00151-01 (1846-2013).

Sobre la imprescriptibilidad en la deducción de aportes, se puede ver: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de abril de 2021, radicación: 63001-23-33-000-2016-00499- 01 (0783-2018). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 15 SC5780-4-2 De la prescripción El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 41 estableció la regla general de los tres (3) años de prescripción frente a los derechos laborales. Posteriormente, dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969 el cual en su artículo 102, estableció que los derechos laborales prescriben en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible.

Ahora, se ha de tener en cuenta que, si bien el derecho a la reliquidación pensional es imprescriptible, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales. Sin embargo, teniendo en cuenta que en este caso el reconocimiento pensional se hizo efectivo a partir del 3 de agosto de 201816 y la demanda fue presentada el 24 de enero de 202017, deberá concluirse que en este caso no operó la prescripción. De lo anterior deviene, que lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla el 30 de junio de 2023, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 16 Folios 15-16 documento 1.

Expediente digital. 17 Documento 2. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Astrid Reyes Caballero Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 08-001-33-33-003-2020-00012-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 16 SC5780-4-2 SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 280 del 3 de agosto de 2018, mediante la cual reconoce la pensión de jubilación a favor de la señora Astrid Reyes Caballero, en tanto no incluyó como factor salarial las horas extras, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Astrid Reyes Caballero identificada con CC. 22.636.027 tomando el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del status de pensionada, esto es, del 13 de diciembre de 2016 y el 13 de diciembre del 2017, incluyendo como factores salariales en forma proporcional además del sueldo, sobresueldo, prima de vacaciones y prima de navidad – ya reconocidas-, las horas extras, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que pague a favor de la demandante las diferencias de las mesadas pensionales, esto es, las diferencias entre los valores que le fueron reconocidos anteriormente y los que le debe reconocer, según lo dispuesto en el numeral 3° de la parte resolutiva de esta sentencia. La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto del reajuste de la pensión de la parte actora, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Debe aclararse que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Colombia 17 SC5780-4-2 QUINTO: AUTORIZAR a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a efectuar el descuento de los aportes debidamente actualizados conforme al Índice de Precios al Consumidor (artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), sobre el factor que se ordenó incluir en el cálculo pensional (HORAS EXTRAS), por el tiempo que la señora Astrid Reyes Caballero percibió el mismo y siempre y cuando no se hubiese efectuado deducción legal.

SEXTO: DECLARAR que en este caso no operó la prescripción.

SÉPTIMO: SIN COSTAS en esta instancia.

OCTAVO: Ejecutoriado este proveído, ENVIAR el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9f7faf4abbc81b68ee617e677e899a7e7fd3f9df976c17cf4aa3f553999ef68c Documento generado en 23/01/2024 08:55:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA