08001333300420190027801 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D.E.I.P., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control Controversias contractuales Radicado 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Demandante A CONSTRUIR S.A. Demandado Departamento del Atlántico Magistrado Ponente Jorge Eliécer Fandiño Gallo II.

PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 30 de marzo de 2022, que negó las súplicas de la demanda. III.

ANTECEDENTES - DEMANDA Pretensiones La empresa A CONSTRUIR S.A., a través de apoderado judicial, promovió demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Atlántico, para que se declare la existencia de mayores cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del 13 de febrero de 2015, cuyo objeto era el mejoramiento del parque Muvdi en el municipio de Soledad (Atlántico).

A título de indemnización, solicita que la entidad demandada sea condenada al pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas por la empresa A CONSTRUIR S.A., Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 por valor de $215.577.280.19 con la correspondiente indexación o corrección monetaria. Finalmente, solicitan que la condena sea actualizada, se reconozcan intereses moratorios conforme los artículos 192 y 193 del CPACA y se condene en costas. Hechos El Departamento del Atlántico celebró contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del 13 de febrero de 2015 con A CONSTRUIR S.A. para “el mejoramiento del parque Muvdi en el municipio de soledad – Departamento del Atlántico” que fue objeto de tres adiciones para aumentar el valor y plazo de ejecución. La sociedad A CONSTRUIR S.A., en escrito del 24 de febrero de 2016, informó al interventor del contrato, INP INGENIERÍA DE PROYECTOS S.A.S., la necesidad de realizar mayores cantidades para el funcionamiento de la obra por el valor de $796.873.155; estas fueron aprobadas por el interventor como indispensables e insolutamente necesarias, de allí que fueran ejecutadas por la empresa contratante.

El 4 de julio de 2016 fue suscrita entre las partes acta de recibo final del contrato No. 0108-2015-000014, quedando pendiente definir las mayores cantidades de obra reclamadas con anterioridad. La contratista, A CONSTRUIR S.A., mediante escrito del 17 de marzo de 2017, puso nuevamente en conocimiento del interventor, INP INGENIERÍA DE PROYECTOS S.A., que durante el desarrollo del contrato se ejecutaron mayores cantidades de obras necesarias para el funcionamiento de la obra y su cumplimiento bajo los ítems de relleno, eléctricos, hidrosanitarios y estructuras metálicas.

La interventora de la obra, INP INGENIERÍA DE PROYECTOS S.A.S., el 31 de mayo de 2017, emitió el comunicado CINP344-142-1268 dirigido al Departamento del Atlántico, donde reconoce que la sociedad A CONSTRUIR S.A. ejecutó mayores cantidades de obra, sin embargo, no reconoce la totalidad informada y ejecutada por Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 la empresa contratista. Con posterioridad, a través de comunicado CINP-344-134- 1825 del 3 de agosto de 2017, nuevamente dirigido al Departamento del Atlántico, reconoce las mayores cantidades ejecutadas por el valor de $581.295.874, sin justificarlo con un soporte técnico. El 14 de agosto de 2017, el contrato No. 0108-2015-000014 fue liquidado bilateralmente, haciendo salvedad el representante legal de A CONSTRUIR S.A. que se desconocieron las cantidades de obra hechas y constatadas en visita de campo con funcionarios de la interventoría y que fueron presentadas el 17 de marzo de 2017, no obstante, el interventor no hizo pronunciamiento sobre la totalidad de las mayorías de obras ejecutadas en los ítems denominados AE-016 – AE-018 – AE-007, por lo que, el ente territorial accionado solo canceló al contratista el valor de $581.295.874, dejando de pagar el restante de las obras ejecutadas por el valor de $215.577.280.19.

Por petición elevada el 22 de noviembre de 2017, la sociedad A CONSTRUIR S.A. solicitó al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO el pago de los valores dejados de cancelar en acta de liquidación del contrato No. 0108-2015-000014 tasados en $215.577.280.19, sin obtener el pago ni respuesta alguna por parte de la demandada. Normas violadas y concepto de violación La parte actora señala como fundamento de sus pretensiones, lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, artículos 3º, 4º numeral 8, 5º numerales 1, 27, 60 y 77 de la Ley 80 de 1993, artículos 1602 y 1603 del Código Civil, artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, artículos 871 del Código de Comercio y artículo 141 del CPACA. - CONTESTACIÓN El Departamento del Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda porque, en su sentir, no se han incumplido las obligaciones emanadas del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014, mucho menos se ha causado algún daño antijurídico a la sociedad demandante.

Expone que, para ser reconocidas las mayores cantidades de obra, estas deben ser autorizadas por el funcionario competente, quien es el interventor del contrato, además, lo deseable era la formalización de un contrato adicional que no excediera del 50% del valor inicialmente contratado que no modificara el objeto del contrato y que contara con los certificados de disponibilidad presupuestal que garantizan la posibilidad de cumplir con las obligaciones que se generaran como consecuencia de la adición del contrato de obra.

Ello indica que se puede pagar un valor inicial distinto al suscrito cuando sea el resultado de mayores ítems, lo cual no requiere de la adición al contrato, pero sí de autorización del interventor de la obra. Finalmente, sostiene que, cuando el mayor valor es producto del mayor número de ítems necesarios para el desarrollo o cumplimiento de la obra contratada a precios unitarios, el reconocimiento se refleja en la liquidación del contrato y, en lo que respecta al contrato objeto de esta Litis, en su cláusula cuarta estableció que el valor del contrato se pagaría a precios unitarios en forma mensual previa presentación del acta de recibo mensual de obra aprobada por el interventor y que dicho contrato tuvo adiciones tanto presupuestales como de prórrogas de vencimiento, todo soportado y sustentado por el interventor del contrato. - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda.

En criterio de la juez de primera instancia, el problema jurídico consistía en determinar si era procedente el pago de las mayores cantidades de obra en que incurrió la parte actora, durante la ejecución del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 13 de febrero de 2015. Seguidamente advirtió que, de las pruebas obrantes en el expediente, correlacionadas con la jurisprudencia de la sección Tercera del Consejo de Estado, lo pretendido por la parte actora son mayores cantidades de obra ejecutadas en los siguientes ítems: i) rellenos, ii) eléctricos e iii) hidrosanitarios, y obras adicionales cuando se trata del ítem iv) estructuras metálicas, las cuales no fueron estipuladas inicialmente, sino que surgieron como imprevisto para la funcionabilidad de la obra.

Más adelante explicó que, como el contrato de obra suscrito por las partes fue pactado a precios unitarios, es normal que surja la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra o de adicionar o modificar el contrato, por ser indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad contratante. Acto seguido, destacó que, en materia de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado exige que para el reconocimiento y pago por vía judicial debe demostrarse que hubo una modificación contractual, por su parte, en caso de pretenderse el reconocimiento de unas mayores cantidades de obra, debe probarse que medió autorización expresa para su ejecución y que la obra fue recibida a satisfacción por parte de la entidad.

Al respecto, la A quo señaló que no obra dentro del expediente prueba de que haya sido realizada alguna modificación contractual en atención a la solicitud de mayores cantidades de obra presentada el 24 de febrero de 2016 por A CONSTRUIR S.A. y el posterior informe de mayores cantidades rendido el 17 de marzo de 2017, inclusive, señala que el demandante no aportó las actas parciales de obra donde se discriminan los valores ejecutados y obras entregadas al contratante.

Asimismo, indicó que, si bien el testigo de la parte demandante, ingeniero Luis Alberto Chamorro Rodríguez, adujo que las mayores cantidades de obra producidas luego de adicionado el contrato mediante adición No. 2 del 4 de noviembre de 2015, fueron autorizadas por la interventoría de la obra, lo cierto era que de conformidad a lo plasmado en la cláusula novena del contrato, las mayores cantidades de obra ejecutadas en los ítems de i) rellenos, ii) eléctricos e iv) hidrosanitarios, debían ser Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 autorizadas por el Secretario de Infraestructura del Departamento del Atlántico, advirtiéndose que no se avizora autorización expresa de este funcionario en el acervo probatorio. Expone que las memorias de cálculo visibles a folios 78 al 138 del documento 01 del expediente digital, no pueden ser consideradas como autorización de las mayores cantidades de obra porque están suscritos por los residentes de obra de la interventoría y del contratista, que no son los funcionarios competentes para ello, además, no se encuentra satisfecho el criterio que exige demostrar que las actividades ejecutadas por el contratista fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, como se señala en la cláusula trigésima novena del contrato y en el acta de liquidación bilateral adiada 14 de agosto de 2017. - APELACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En su escrito de apelación, la parte actora alega que la A quo hizo una indebida valoración probatoria de las comunicaciones Nos. CINP-344-142-1268 del 31 de mayo del 2017 y comunicado CINP-344-143-1825 del 3 de agosto del 2017, visibles a folios 74 a 77 del documento 01 del expediente, porque, según su dicho, no existió aprobación del funcionario competente – Secretaría de Infraestructura – para la ejecución de las mayores cantidades de obra que se reclaman, cuando dichos oficios demuestran que estas existieron y que fueron soportadas por la empresa contratista con las respectivas memorias de cálculo y actas de mayores cantidades de obra.

Destaca que las reseñadas comunicaciones de la interventoría, demuestran que la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico reconoció, aceptó y convalidó las mayores cantidades de obra ejecutadas por la empresa actora, además que, en el acta de liquidación del contrato, se manifestó que la dependencia adelantaría los trámites presupuestales pertinentes.

En criterio del apelante, de un análisis acucioso y congruo de las pruebas, se puede colegir que la Secretaria de Infraestructura sí otorgó visto bueno y aprobación a las mayores cantidades de obra ejecutadas, de hecho, es totalmente nítido que ellas fueron aceptadas por tal autoridad, ya que en ningún momento se objetaron o Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 rechazaron, ni de manera previa, concomitante o posterior a su ejecución, antes bien fueron recibidas a total satisfacción, de lo cual da cuenta el acta de recibo final del contrato, siendo uno de sus anexos, el acta de mayores cantidades de obra, por valor de $796.873.155. Cuestiona que la interventoría, nunca explicó las razones técnicas para reconocer esas mayores cantidades de obra por un valor inferior al realmente ejecutado, y es claro que por tal desatino técnico, la Señora Secretaria de Infraestructura solo reconoció y pagó las mayores cantidades de obra ejecutadas por la suma de $581.295.874, valor contrario e inferior al realmente ejecutado y contrariando las memorias de cálculo que fueron elaboradas por los funcionarios competentes y no fueron desvirtuados por la parte accionada.

También resalta que el Departamento del Atlántico no probó las excepciones propuestas, porque desistió del testimonio que solicitó, esto es, el señor Pedro Gutiérrez Visbal, representante legal de la interventoría del proyecto, quien podía explicar técnicamente las razones de por qué se reconoció un menor valor al contratista y quien podía desvirtuar el acta de mayores cantidades de obra y memorias de cálculo.

Considera que la sentencia de primera instancia incurrió en contradicción porque, reconoce la existencia de las mayores cantidades de obra, pero no reconoce que la interventoría del proyecto no justificó técnicamente porque solamente concede el valor de $581.295.874 y no el de $796.873.15. Lo anterior para significar que sí existió aprobación de la interventoría de las mayores cantidades de obra, y aprobación de la Secretaria de Infraestructura.

Refiere que el recibo a satisfacción de las mayores cantidades de obra se encuentra subsumido en el acta de recibo final, documento idóneo para determinar el recibo a satisfacción de las obras ejecutadas, el cual para el caso que nos ocupa, reza que las obras presentaban un avance físico del 100%, pero adicionalmente, en ningún momento se planteó al interior del litigio por la entidad demandada que no se hayan recibido a satisfacción las obras.

Las mayores cantidades de obra fueron aceptadas y recibidas según consta en el acta de recibo final y acta de liquidación del contrato, documentos idóneos para demostrar el recibo a satisfacción de la obra según la ley 80 de 1993; entonces, lo correcto es que las mayores cantidades de obra, sean canceladas de manera total al contratista y no al antojo o arbitrio de la interventoría del proyecto. - ALEGACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA Como no se decretaron pruebas en segunda instancia, se prescindió de traslado para alegar, como lo dispone el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Tampoco hubo pronunciamiento adicional por los demás sujetos procesales en relación con el recurso de apelación. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 118 Judicial II para asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo dentro del asunto de la referencia. - TRÁMITE PROCESAL IMPARTIDO La sentencia fue dictada el 30 de marzo de 2022, negando las pretensiones de la demanda, de allí que la parte actora presentara recurso de apelación, concedido mediante providencia del 19 de julio de 2022.

Mediante acta individual de reparto de fecha 28 de julio de 2022, el conocimiento de la apelación fue asignado al Despacho de Tribunal que hoy presenta la ponencia, el Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 que dispuso su admisión a través de proveído de fecha 11 de agosto de 2022. El señor Agente del Ministerio Público no conceptuó. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y encontrándose el Tribunal en la oportunidad para decidir el fondo del asunto, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

V. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, según lo señalado en el artículo 153 del CPACA. - PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que plantea esta Sala consiste en determinar si procede revocar el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, en consecuencia, si la sociedad A CONTRUIR SA tiene derecho al “reconocimiento y pago” de indemnizaciones por concepto de mayores cantidades de obra en ejecución del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del 13 de febrero de 2015, por valor de $215.577.280.19 - TESIS En consideración de la Sala, la negatoria de las pretensiones debe ser confirmada porque la parte actora no probó que las obras adicionales y mayores cantidades de obras cuyo pago se reclaman por virtud de esta demanda, fueran expresamente aceptadas por la interventoría o la entidad demandada, requisito sine qua non, para la procedencia del pago, conforme fue estipulado en el referido contrato.

Por su parte, las obras adicionales son aquellas que no han sido estipuladas en el contrato, esto es, ítems adicionales no previstos. La jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha sido clara en exigir una modificación contractual para que se condene a una entidad contratante a pagar a un contratista obras adicionales. Ello es así, puesto que solamente con la modificación del contrato se entiende que el contratista tiene la obligación de ejecutar obras adicionales y la entidad la correlativa obligación de pagarlas.

En materia de mayores cantidades de obra, ha sido criterio jurisprudencial consistente del Consejo de estado, que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante2. De hecho, dentro de un caso con similitud fáctica y jurídica, el Consejo de Estado precisó3: “(…) a partir del contenido del anterior clausulado, se advierte que el contratista sabía de antemano que en el supuesto de que el precio contratado inicialmente tuviera un incremento porque las cantidades de obra fueran superiores a las planteadas en su oferta, debía suscribirse previamente por las partes un contrato adicional, sin perjuicio de otros documentos contractuales, como las actas de modificación, entre otros.

Así las cosas, el demandante debió prever que las obras adicionales y las mayores cantidades de obra que reclama en sus pretensiones requerían, antes de su ejecución, el consentimiento expreso del contratante y el visto bueno de la interventoría y la supervisión de ésta; aspectos que no se encuentran demostrados a plenitud dentro del proceso, por cuanto no se allegó el acta de modificación o el contrato adicional, que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 9 de julio de 2021, Radicación número: 88001-23-33-000-2013-00008-01, C.P.: Alberto Montaña Plata 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, exp. 50907. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00261-01, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 acreditaran el cumplimiento de las citadas exigencias ante cualquier variación de las cantidades de obra contratadas. - CASO CONCRETO La empresa A CONSTRUIR SA, a través de apoderado judicial, promovieron demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Atlántico, para que se declare la existencia de mayores cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del 13 de febrero de 2015, cuyo objeto era el mejoramiento del parque Muvdi en el municipio de Soledad (Atlántico).

La falladora primaria, negó las pretensiones de la demanda al considerar que para la obra adicional cuyo pago se solicita, no medió adición o modificación contractual avalada por el contratista y, las mayores cantidades de obra, no fueron autorizadas o avaladas por la entidad contratante. Inconforme con lo decidido, la parte actora apeló la decisión, tras considerar, entre otras cosas, que hubo una indebida valoración probatoria, que la A quo desconoció la existencia de la ejecución de las mayores cantidades de obra, que contaron con el visto bueno tanto de la interventoría como de la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico.

Hechos probados - En audiencia de adjudicación del 29 de enero de 2015, la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico, adjudicó la licitación pública No. SINF 021 de 2014, cuyo objeto era el “mejoramiento del parque MUVDI en el municipio de Soledad-Departamento del Atlántico”, por el valor de $15.199.610.001 a la sociedad A CONSTRUIR S.A., con un plazo inicial de siete (7) meses. - El 13 de febrero de 2015, se celebró el contrato de obra pública para el mejoramiento del parque MUVDI en el municipio de Soledad-Departamento del Atlántico No. 0108-2015-000014, entre el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 A CONSTRUIR S.A. “(…) CLÁUSULA NOVENA – CANTIDADES DE OBRA Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS: EL CONTRATISTA se obliga para con EL DEPARTAMENTO a ejecutar las obras objeto del presente contrato de acuerdo con los códigos, descripciones unidades y cantidades, consignados en el cuadro de la propuesta, y estará sujeta a las demás especificaciones establecidas en el pliego de condiciones de la LP-SINF- 021-2014.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las cantidades de obra consignadas en esta cláusula son aproximadas y por tanto el interventor podrá a su juicio y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, disponer sobre la realización de modificaciones a las mismas u ordenar la ejecución de las obras no previstas pero comprendidas dentro de su objeto.

Cualquiera variación de las cantidades de obra por ejecutar, con respecto a las previstas, se requiere de la aprobación previa y expresa del SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA.

PARÁGRAFO SEGUNDO. ACTAS DE MODIFICACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA. En caso de modificaciones de las cantidades de obras, los ítems de la propuesta conservarán su orden y numeración inicial. En caso de eliminación total de determinada cantidad de obra, se suprimirá también el Numeral correspondiente a este ítem. Los nuevos ítems por obras adicionales, se enumerarán siguiendo el orden consecutivo establecido en el cuadro de la propuesta.

Estas actas deberán suscribirlas EL CONTRATISTA y el interventor y para su validez requieren de la aprobación del SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA (…).” CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA – LIQUIDACIÓN. Posterior a la suscripción del Acta de Recibo Final, las partes deben liquidar el Contrato. En caso que el contratista se oponga o no exista un Acta de Recibo Final, el Contratante puede liquidar unilateralmente el presente contrato.

PARÁGRAFO: Para la liquidación deberá recopilarse los siguientes documentos; 1. Copia del contrato y sus modificaciones. 2. Copia de todas las actas que hacen parte del contrato. 3. Relación de todos los pagos hechos al CONTRATISTA. 4. Estar vigente la garantía única de cumplimiento. En dicha acta se dejará constancia de: 1. Entrega de las obras por parte de EL CONTRATISTA y del recibo a satisfacción por parte de EL DEPARTAMENTO (…).” - Mediante acta del 16 de marzo de 2015, se dio inicio al contrato de obra pública No. 0108-2015-000014. - El día 15 de octubre de 2015, se celebró contrato adicional No. 1, mediante el cual se prorrogó el plazo del contrato No. 0108-2015-000014 hasta el 31 de diciembre de 2015, sin adiciones de valor. - Se suscribió entre las partes acta de suspensión No. 1 del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 el 28 de diciembre de 2015, donde se acordó suspender el contrato hasta el 12 de enero de 2016, debido al cierre por festividades de las empresas proveedoras de materiales e insumos y el aumento del tráfico peatonal y vehicular en el sector del sitio de ejecución del contrato.

Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 13 SC5780-4-2 - Se celebró contrato adicional No. 2 en fecha 4 de noviembre de 2015, por el cual se adicionó el monto de $7.500.000.000 al valor del contrato No. 0108- 2015- 00001431, para un valor total de $22.699.610.000. - En fecha 16 de febrero de 2016 se reinició el plazo de ejecución del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014, suspendido el 28 de diciembre de 2015. - Mediante contrato de adición No. 3 del 17 de febrero de 2016, se convino prorrogar el plazo para la ejecución del contrato No. 0108-2015-000014, hasta el 29 de febrero de 2016, sin adiciones de valor. - El 19 de febrero de 2016 se suspendió el plazo de ejecución del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 hasta el 23 de junio de 2016, debido al rediseño de las instalaciones eléctricas del parque MUVDI del municipio de Soledad, Atlántico. - La sociedad A CONSTRUIR S.A., el 24 de febrero de 2016, elevó solicitud de mayores cantidades de obra para puesta en funcionamiento del parque MUVDI ante la interventoría de la obra, a cargo de INP INGENIERÍA DE PROYECTOS S.A.S. las cuales consistían en los ítems denominados i) sistema eléctrico y de iluminación, ii) paisajismo, iii) edificio Indeportes, iv) sistema de riego, v) protección de taludes, vi) garitas y cerramientos del parque. - Debido a que los motivos que produjeron la suspensión No. 2 del 19 de febrero fueron superados, mediante acta del 24 de junio de 2016 se reinició el plazo de ejecución del contrato de obra No. 0108-2015-000014. - El 4 de julio de 2016, las partes suscribieron acta de recibo final de las obras ejecutadas en el contrato de obra No. 0108-2015-000014 al que fue anexado acta de mayores cantidades. - A CONSTRUIR S.A., mediante Oficio no. 2016-MUVDI-155 del 4 de enero de 2017, dio respuesta al requerimiento CINP-344-136-0798 realizado por el interventor de la obra, el cual contiene una serie de recomendaciones de buen uso de las instalaciones de la obra ejecutada.

“Por medio de la presente emitimos concepto sobre el INFORME DE MAYORES CANTIDADES, remitido por la empresa contratista A CONSTRUIR S.A. dentro del proceso de liquidación del contrato, en el cual se enuncia cuatro apartados de los que se presentaron mayores cantidades de Obra: 1. RELLENOS 2. ELÉCTRICOS 3. HIDROSANITARIOS

4. ESTRUCTURAS METÁLICAS De dichos apartados se concluye: No. NOMBRE CONTRATISTA INP DIFERENCIA 1. RELLENOS $ 355.369.448,00 $ 345.014.858,26 $ 10.354.589,74 2. ELÉCTRICOS $ 161.406.131,00 $ 115.853.636,70 $ 45.552.494,30 3. HIDROSANITARIOS $ 15.148.075,00 $ 7.429.050,20 $ 7.719.024,80 4. METÁLICA $ 44.446.076,00 $ 44.446.076,00 TOTALES $ 576.369.730,00 $ 512.743.621,16 $ 63.626.108,84 Luego de revisar la información recibida, la interventoría confirma algunas otras actividades con mayores cantidades de obra, también considera actividades ejecutadas no cobradas por el contratista en su INFORME DE MAYORES CANTIDADES y los descuentos pertinentes de algunas actividades que se cobran de más; revisión de la cual se obtiene como resultado final los valores expuestos en el siguiente resumen final: ACTA DE LIQUIDACIÓN INP CONTRATISTA VALOR PARCIAL VALOR PARCIAL COSTO DIRECTO $ 447,150,672,8 $ 612,979,350,0 A.I.U 30% $ 134,145,202,00 $183,893,805,00 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 15 SC5780-4-2 COSTO TOTAL OBRA FÍSICA $ 581,295,874,81 $796,873,155,00 - A CONSTRUIR S.A., mediante Oficio no. 2016-MUVDI-167 del 19 de abril de 2017, dio respuesta al requerimiento CINP-344-137-0816 realizado por el interventor de la obra, mediante el cual aportaron registro fotográfico de las actividades ejecutadas dentro del parque MUVDI. - En respuesta a requerimiento del interventor de la obra CINP-344-0816, A CONSTRUIR S.A. en Oficio No. 2016-MUVDI 168 del 19 de abril de 2017, advirtió acerca de unos daños infringidos a la obra en zonas del parque ya terminadas y entregadas. - En atención a requerimiento CINP-344-144-1969 del interventor de la obra, el contratista, A CONSTUIR S.A., mediante Oficio No. 2016-MUVDI-169 del 8 de mayo de 2017 aportó registro fotográfico denunciando el tránsito de vehículos de carga pesada en zonas peatonales. - A través de comunicado CINP-344-142-1268 del 31 de mayo de 2017, el interventor de la obra emitió concepto al Departamento del Atlántico, sobre el informe de mayores cantidades presentado por A CONSTRUIR S.A, señalando: “Por medio de la presente emitimos concepto sobre el INFORME DE CANTIDADES, remitido por la empresa contratista A CONSTRUIR S.A. dentro del proceso de liquidación del contrato, en el cual se anuncia cuatro apartados de los que se presentaron mayores cantidades de obra (…) Luego de revisar la información recibida, la interventoría confirma algunas otras actividades con Mayores Cantidades de Obra, también considera actividades ejecutadas no cobradas por el contratista en su INFORME DE MAYORES CANTIDADES y los descuentos pertinentes de algunas actividades que se cobran de más; revisión de la cual se obtiene como resultado final los valores expuestos en el siguiente resumen final:” Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 16 SC5780-4-2 - En comunicado CINP-344-143-1825 del 3 de agosto de 2017, la interventoría de la obra aclaró al Departamento del Atlántico los valores señalados en comunicado del 31 de mayo de 2017, ratificando que el valor de las mayores cantidades de obra ascienden a $796.873.155.oo - Mediante acta del 14 de agosto de 2017, se liquidó el contrato de obra pública No. 0108-2015-000014, en la que se determina que el saldo por pagar al contratista asciende a $2.229.938.470.

Acto seguido, el representante legal de A CONSTRUIR SA, precisa: “(…) SALVEDAD En este punto el contratista manifiesta que por parte de la interventoría no se le está teniendo en cuenta las mediciones de cantidades de obras hechas en visitas de campo con funcionarios de la interventoría, las cuales fueron presentadas desde el 17 de marzo de 2017 ante la Interventoría, documento que hace parte de esta acta, al igual que las memorias de obra.

Los ítems de Rellenos, Eléctricos, Hidrosanitarios y Estructuras Metálica, fueron realizados bajo la aquiescencia de la interventoría, al haber sido éstos previamente anunciados como indispensables y absolutamente necesarios, en el entendido de que, de no haberse ejecutado, la obra no hubiere sido funcional. Adicional a lo anterior, el Contratista manifiesta su desacuerdo en relación con la interventoría, al descontar ésta obras ejecutadas acorde con los diseños.

Actualmente, según las cantidades de obras efectivamente ejecutadas e ítems adicionales la Gobernación adeuda las siguientes sumas de dinero: 1)$2229.938.470 como saldo de retención del 10%; 2) $796.873.155, como mayores cantidades de obra; 3) $3.026.811.625, total adeudado.” Asimismo, mediante oficio No. CINP-344-143-1825 de Ingeniería de Proyectos SAS del 3 de agosto de 2017, confirma el resumen final de mayores cantidades de obra, detallados en el oficio No. CINP-344-142-1268 del 31 de mayo de 2018: A continuación, toma el uso de la palabra MERCEDES IRNA MUÑOZ ARAGÓN, Secretaria de Infraestructura del Departamento del Atlántico, quien manifiesta: Después de revisar las actas del contrato se procederá al pago del saldo de liquidación final del contrato a favor del contratista por la suma de $2.229.938.470, correspondiente a la retención del 10%.

Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 17 SC5780-4-2 Por otro lado, en consideración a diferentes comunicaciones cruzadas entre las partes, en especial las comunicaciones CINP-344-143-1825 y CINP-344-142-1268 de fechas 3 de agosto y 31 de mayo de 2017, mediante la cual la interventoría, reconoce la realización de mayores cantidades de obra, por valor de $581.295.874,81, La Secretaria de Infraestructura adelantara los trámites presupuestales pertinentes.” - El 22 de noviembre de 2017, mediante Oficio NO. 2016-MUVDI-173, A CONSTRUIR S.A. solicitó al interventor de la obra el reconocimiento y pago de unas mayores cantidades de obra pendientes por valor de $215.577.280,19.47 - Atendiendo al requerimiento de la interventoría de la obra CINP-344-145-3556, A CONSTRUIR S.A. mediante Oficio No. 2016-MUVDI 174 del 17 de abril de 2018, puso en conocimiento el estado de estructura BMX en el parque MUVDI, a su vez, manifiesta que los cambios de especificaciones y las estructuras adicionales para mejorar las condiciones de la estructura no fueron autorizadas ni pagadas ni incluidas en actas de obra por el contratante o por la interventoría. - En calenda 18 de abril de 2018, A CONSTRUIR S.A., dio respuesta al requerimiento CINP-344-146-0775 del interventor de la obra, reiterando la necesidad de realizar mantenimiento anual de la obra para asegurar su durabilidad.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En primer lugar, es menester precisar que el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, establece que “(…) el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio (…)”.

En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia en relación con el alcance del recurso de apelación y buscó salvaguardar el principio de congruencia, pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 18 SC5780-4-2 apelante único4 De tal manera que esta Sala solo resolverá aquellos aspectos que fueron planteados por la parte accionada en su escrito de apelación. Pues bien, el primer reparo a la sentencia alude a que en esta se hizo una indebida valoración probatoria de las comunicaciones Nos. CINP-344-142-1268 del 31 de mayo del 2017 y CINP-344-143-1825 del 3 de agosto del 2017, visibles a folios 74 a 77 del documento 01 del expediente, porque, estas demuestran que la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico reconoció, aceptó y convalidó las mayores cantidades de obra ejecutadas por la empresa actora; que en ningún momento se objetaron o rechazaron, ni de manera previa, concomitante o posterior a su ejecución, antes bien, fueron recibidas a total satisfacción, de lo cual da cuenta el acta de recibo final del contrato, siendo uno de sus anexos, el acta de mayores cantidades de obra, por valor de $796.873.155.

Al respecto, la Sala considera que, a partir del contenido del clausulado del contrato, se advierte que, el interventor estaba facultado para “disponer sobre la realización de modificaciones” a las cantidades de obras y especificaciones técnicas “u ordenar la ejecución de las obras no previstas pero comprendidas dentro de su objeto”; igualmente se estableció que cualquier variación de las cantidades de obra por ejecutar, con respecto a las previstas, requería aprobación previa y expresa de la Secretaria de Infraestructura.

De hecho, para las obras adicionales, se estableció que constarían en actas, para cuya validez, debían estar suscritas no solo por el contratista y el interventor, sino contar también con la aprobación de la Secretaría de Infraestructura. (Parágrafo segundo del artículo noveno) Contrario a lo afirmado por el apelante, las comunicaciones Nos. CINP-344-142-1268 del 31 de mayo del 2017 y CINP-344-143-1825 del 3 de agosto del 2017, emanadas del interventor del contrato de obra pública No. 0108-2015-000014 del 13 de febrero de 2015, desconocen las mayores cantidades de obra objeto de la presente demanda porque solo avala por costo total de la obra física la suma de $581.295.874.81, mucho 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, Rad.: 05001-23-31-000-2001-03068-01, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

Significa lo anterior que las comunicaciones reseñadas, que en criterio del apelante constituyen prueba medular de sus pretensiones, no demuestran la aquiescencia del Departamento del Atlántico en la ejecución de las mayores cantidades de obra teniendo en cuenta que, no se probó que, para el efecto medió autorización expresa. En tal orden, aun cuando se acreditó válidamente que las mayores cantidades de obras fueron ejecutadas, el contratista sabía de antemano, por virtud de los términos del contrato, que para su validez y pago, se exigía el visto bueno de la interventoría, además de autorización del Departamento del Atlántico, a través de su Secretaría de Infraestructura, requisito que no puede convalidarse bajo el argumento que no se surtieron objeciones o rechazos por la entidad, pues se exigía expresa aprobación. Ahora, tampoco es de recibo que la manifestación hecha por la Secretaria de Infraestructura en la liquidación bilateral del contrato y a instancia de la salvedad hecha por el contratista, referida a que la dependencia adelantaría los trámites presupuestales pertinentes, debe ser tenida como un consentimiento expreso de las mayores cantidades de obra y obras adicionales, porque, al tenor de la jurisprudencia traída a colación, la aprobación debe ser precedente a la ejecución, aspecto que no se encuentran demostrados a plenitud dentro del proceso, por cuanto, se insiste, no se allegó aprobación de la Secretaría de Infraestructura, acta de modificación o el contrato adicional, que acreditaran el cumplimiento de las citadas exigencias ante cualquier variación de las cantidades de obra contratadas.

Además, si se tratara de la aprobación del valor reclamado, esto debía verse reflejado en el cruce de cuentas realizado con ocasión de la liquidación bilateral, generándose un saldo a favor que incluyera la suma cuyo pago no se realizó. También es menester precisar que las comunicaciones Nos. CINP-344-142-1268 del 31 de mayo del 2017 y CINP-344-143-1825 del 3 de agosto del 2017, así como las hojas de cálculo de las mayores cantidades y actas de recibo, que se aducen como Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 20 SC5780-4-2 prueba de la aprobación del ente territorial, no provienen de quien era competente dentro de la entidad para suscribir esta clase de documentos contractuales de acuerdo con lo estipulado en el contrato, por cuanto no le correspondía al interventor; tampoco a los residentes, comprometer económicamente a la entidad contratante5.

Finalmente, sobre los cuestionamientos dirigidos al informe rendido por el interventor y que este no compareciera a atestiguar, la Sala precisa que si la parte actora consideraba relevante esta declaración para aclarar porque fueron desconocidas partes de las mayores cantidades de obra, ha debido ser solicitada como prueba a instancia de la demanda o su reforma, teniendo en cuenta que su decretó fue por solicitud de la apoderada judicial del Departamento del Atlántico Departamento del Atlántico, acto procesal respecto del cual le asistía pleno derecho de desistir.

Bajo este derrotero, la Corporación considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en el entendido que las mayores cantidades de obra cuyo pago se exige por vía de esta demanda, no contaron con la aprobación de la entidad demandada, requisito contractualmente establecido para su procedencia. COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa. 5 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “En relación con esta pretensión, cabe predicar lo que ya se dijo en cuanto a las actas de reajustes de precios, esto es que, al no provenir de quien era competente dentro de la entidad para suscribir esta clase de documentos contractuales de acuerdo con lo estipulado en el contrato, por cuanto no le correspondía al interventor comprometer económicamente a la entidad contratante, no resulta posible acceder a dicha pretensión. En efecto, se observa que el acta final de recibo de las obras debía ser firmada por la Secretaría de Infraestructura del Departamento o quien hubiese sido delegado por el Gobernador para contratar, y la Interventoría; y en ella se relacionarían los pagos y retenciones efectuadas, indicando el saldo a favor o en contra del contratista -cláusula trigésima tercera-.

Y resulta que, en el presente caso, la única prueba que se aportó, en relación con la alegada ejecución de mayores cantidades de obra, fue precisamente esa acta, suscrita únicamente por el contratista y el interventor, la cual, por las razones anotadas, resulta insuficiente para acreditar esta reclamación. Cabe agregar que, como era bien sabido por el contratista, para formalizar esas mayores cantidades de obra se necesitaba un otrosí, tal y como se acordó, en vigencia del contrato, para varias de ellas”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 5 de febrero de 2021, Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00235-01, C.P.: María Adriana Marín Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: A CONSTRUIR S.A. Demandado: Departamento del Atlántico Radicación: 08-001-33-33-004-2019-00278-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 21 SC5780-4-2 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 30 de marzo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4ead03234814980f4041691203a40995dd93e6fc57f92adffd5af8d641ea0e69 Documento generado en 23/01/2024 08:54:48 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA