63001-3333-002-2024-00024-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 055 TEMAS: PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL - RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la parte accionada NUEVA EPS S.A., contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud del actor. 1.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 El señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS S.A., PORVENIR S.A. y RGM ELÉCTRICOS S.A.S. 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, solicitando además se ordene a las demandadas el reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas.

Como fundamentos fácticos se expuso que: Se encuentra afiliado a la NUEVA EPS S.A. en el régimen contributivo, además de cotizar para pensión en el fondo de pensiones PORVENIR S.A. y labora para la empresa RGM ELÉCTRICOS. El 22 de febrero de 22 sufrió un accidente de tránsito mientras se trasladaba a su lugar de trabajo, encontrándose actualmente en proceso de calificación por la pérdida de la capacidad laboral.

Su proceso de calificación se encuentra sujeto a designación de cita con la Junta Medica Regional, a raíz de una acción de tutela impetrada en el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías, bajo el radicado 6300140710012023000203-00, mediante el cual, el juez le amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, vulnerados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío. No obstante, mientras se resuelve su proceso de clasificación por perdida de capacidad laboral, el médico tratante a expedido una serie de incapacidades, así: • Incapacidad número 0009463063 del 15 de agosto de 2023 al 24 de agosto de 2023: Diez (10) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009501108 del 26 de agosto de 2023 al 4 de septiembre de 2023: Veinte (20) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009537838 del 5 de septiembre de 2023 al 14 de septiembre de 2023: Diez (10) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009622062 del 15 de septiembre de 2023 al 13 de octubre de 2023: Veintinueve (29) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009684970 del 14 de octubre de 2023 al 20 de octubre de 2023: Siete (7) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009707543 del 21 de octubre de 2023 al 27 de octubre de 2023: Siete (7) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009735587 del 28 de octubre de 2023 al 9 de noviembre de 2023: Trece (13) días de incapacidad. • Incapacidad número 0009812846 del 10 de noviembre de 2023 al 9 de diciembre de 2023: Treinta (30) días de incapacidad.

Para un total de ciento ochenta y cinco (185) días de incapacidad laboral. El 24 de enero del 2024, radico petición ante la NUEVA EPS, solicitando el pago de las incapacidades medicas anteriormente relacionadas, de la cual, recibió respuesta de la entidad el día siguiente indicándole que no era posible el reconocimiento económico de las incapacidades medicas por parte de esa entidad, en razón, que las mismas le correspondían al fondo de pensiones hasta tanto se emitiera la calificación de pérdida de capacidad laboral. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue radicada el 14 de febrero de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del mismo día3; la notificación a la entidad accionada se surtió el 14 de febrero de 20244; la sociedad RMG ELÉCTRICOS S.A.S. se pronunció frente a la acción constitucional el día 16 de febrero de 20245; el día 16 de febrero de 2024 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, se pronunció en su oportunidad6; el día 26 de febrero de 2024 se profirió sentencia7 de tutela de primera instancia, la cual fue impugnada por parte de la NUEVA EPS S.A., de conformidad con el escrito electrónico allegado al 2 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 3 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 005AutoAdmiteTutela(.pdf) NroActua 4. 4 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf) NroActua 5. 5 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 7_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 6. 6 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 15_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 7. 7 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 010SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 8.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgado el día 29 de febrero8 siguiente, la cual fue concedida el día 05 de marzo de 20239. 1.3 INFORMES DE TUTELA 1.3.1 SOCIEDAD RMG ELÉCTRICOS S.A.S. La sociedad accionada se pronunció frente a la acción constitucional manifestando que, la empresa ha cumplido con la obligación de afiliar al trabajador al Sistema General de Seguridad Social, con el pago oportuno de los aportes, y con la transcripción inmediata de las incapacidades médicas, con la finalidad de que las entidades adscritas a dicho sistema le presten un servicio con cobertura universal, integral y oportuno al trabajador, que garantice su salud y otros derechos fundamentales como el de la calificación de la pérdida de la capacidad para laborar.

Frente a las pretensiones, se opuso parcialmente, pues coadyuva la pretensión en el sentido de que sea concedido el amparo de los derechos fundamentales deprecado respecto a la NUEVA EPS o en su defecto a PORVENIR, pero solicito que dicha sociedad sea desvinculada del presente trámite, pues no se detecta vulneración alguna frente a los derechos fundamentales del trabajador por parte del empleador, al contrario se percibe y se acredita una actitud garantista respecto al estado de salud del señor LUIS ARTURO GONZALEZ CASTAÑEDA prorrogándosele su contrato de trabajo a pesar de ya haberse agotado su objeto contractual en vista de las incapacidades prescritas a su favor, se han pagado oportunamente los aportes al Sistema General de Seguridad Social y se han transcrito oportunamente las incapacidades ante la NUEVA EPS.

Refiere que el pago de las incapacidades médicas a partir del día tercero corresponde íntegramente a las entidades del sistema, pues el empleador traslada este riesgo a estas entidades al efectuar la correspondiente afiliación. En ese sentido la única obligación imputable a la sociedad en lo que atañe a las incapacidades superiores al día tres, corresponde a la consignada en el artículo 121 del Decreto Ley 019 del 2012. 8 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: RecibeMemorial(.pdf) NroActua 10. 9 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 014AutoOrdenaRemisionAlTAQ(.pdf) NroActua 11.

1.3.2. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A La entidad accionada s presento informe frente a la acción de tutela indicando que las incapacidades solicitadas por el accionante son superiores al día 540 de incapacidad, siendo canceladas las incapacidades del día 181 al día 540, correspondiendo las incapacidades posteriores al día 540 a la EPS independiente si el concepto de rehabilitación es desfavorable o si ya fue calificada.

Reitera que el actor busca con la presente tutela el pago de las incapacidades posteriores al día 360 (540), cuyo reconocimiento y pago de las mismas se encuentran a cargo de la EPS tal y como lo dispuso el legislador en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y lo ratificó la corte Constitucional mediante Sentencia T-144 de 2016. Por lo anterior solicitó, denegar o declarar improcedente la pretendida acción de tutela. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 26 de febrero del presente año amparó los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud del actor.

Para lo anterior, la a quo desarrollo los temas de el pago de incapacidades laborales como sustituto del salario, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540, reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

Respecto al fondo del asunto señaló que con ocasión del accidente de tránsito sufrido por el actor cuando se dirigía a su punto de trabajo, se le han prescrito unas series de incapacidades comprendidas entre el 22 de febrero de 2022 y el 13 de febrero de 2024, por un total de 689 días de incapacidad. Refirió que al actor se le realizó valoración de la perdida de la capacidad laboral por parte de Seguros de vida Alfa S.A., quine dictamino una PCL de 33.46% siendo esta de origen común y estructurada el día 07 de julio de 2023.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifestó que el hecho de estar en la espera de una decisión definitiva de la Junta Regional de Calificación de Invalidez no impide que se siga cumpliendo con el pago de incapacidades a la accionante conforme lo indica la Ley.

Esgrimió que el Legislador atribuyó expresamente a las EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades de origen común que superen los 540 días continuos”. Sin que dicha asignación, además de ser explícita, no está sometida a ningún condicionamiento. Relata que conforme lo anterior, se desconoce el principio de accesibilidad del derecho fundamental a la salud, en la medida en que impone una barrera administrativa que no se encuentra prevista ni en la Ley ni en el reglamento y que surge simplemente de la interpretación de la entidad.

Sobre el particular, conviene tener en cuenta que el auxilio de incapacidad incide en la garantía del derecho a la salud en la medida en que permite la recuperación satisfactoria del paciente. Por tanto, debe evitarse la negación del trámite de las incapacidades posteriores a 540 días sin el debido fundamento legal. Concluye que hasta la incapacidad No. 0009537838 que comprende del 05/08/2023 hasta el 14/08/2023, esta paga y no es objeto de controversia y el acumulado de días de incapacidad del actor era 514 días, por lo que, la Incapacidad No. 009463063 que comprende desde el 15/08/2023 al 24/08/2023 (10 días) y la Incapacidad No. 009501180 comprende desde el 26/08/2023 al 04/09/2023 (10 días), le corresponde el pago al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., mientras la Incapacidad número 0009537838 comprende desde el 05/09/2023 al 14/09/2023, le corresponde el pago desde el 05/09/2023 al 10/09/2023 (6 días) al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., porque en esa fecha se cumple el día 540, y del 11/09/2023 al 14/09/2023 (4 días) le corresponde a la Nueva EPS, así como, el resto de incapacidades que se generaron de esa fecha en adelante y las que se lleguen a generar, hasta tanto el actor se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Por lo anterior considera que tanto la NUEVA EPS S.A.como el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., se encuentra vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud del señor Luis Arturo González Castañeda. En consecuencia, ordeno a la NUEVA EPS S.A.y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de ese fallo, iniciaran las acciones pertinentes para República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa garantizar el reconocimiento y pago al señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA, de los subsidios por incapacidad causados entre el 15 de agosto de 2023 y el 13 de febrero de 2024, así: del 15 de agosto de 2023 al 10 de septiembre de 2023 correspondiente a PORVENIR S.A.; y del 10 de septiembre de 2023 hasta el 13 de febrero de 2024, correspondientes a la NUEVA EPS S.A.. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad acciona NUEVA EPS S.A. presentó impugnación oportunamente, solicitando abstenerse de abstenerse de ordenar a dicha entidad cancelar el pago de la incapacidad médica por enfermedad general, las cuales superan el día 541, en razón a la responsabilidad que le asiste al fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral, conforme lo señalado en el Decreto Ley 019 de 2012.

Refiere que el acto que declara la invalidez que expida la administradora de fondo de pensiones, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Esgrimió que la Corte Constitucional ha establecido que el término de 360 días adicionales a los primeros 180 es un período mínimo, pero que, en sí, la obligación del Fondo de Pensiones consiste en reconocer el subsidio hasta cuando se produzca el respectivo dictamen de invalidez. Por lo expuesto, solicitó revocar el numeral segundo la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, en el sentido de ordenar directamente a la administradora de pensiones al cual se encuentra afiliado el accionante liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor de LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA.

De manera subsidiaria, solicitó se adicione el fallo de tutela en el sentido de conceder la facultad de recobro ante el ADRES con la respectiva orden de pago por parte del mismo a favor de NUEVA EPS S.A. de las incapacidades reconocidas sin el lleno de los requisitos legales para el efecto. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder los siguientes problemas jurídicos: ¿Se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA por parte de la accionada NUEVA EPS S.A., a raíz de la omisión en el pago de las incapacidades prescritas a partir del día 540? Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de incapacidades laborales: clasificación, origen y obligación de pago; y iv) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable10, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria11, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional12 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para 11 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 T-883-08; T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto13.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”14 Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia15.

En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedida posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente16. 13 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T- 1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. 16 Sentencia T-333 de 2013. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos.

En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad. En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”. 2.5 RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. i) Incapacidades de origen laboral.

La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.” En su artículo 4 dispone que constituye una enfermedad laboral “la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte (…)”.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”17.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas.

De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen profesional”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. 17 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. ”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo;

(ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”18. ii) Incapacidades de origen común En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante.

La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: • Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. • Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto. • Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200519 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS20.

Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días 18 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015. 19 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 20 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Sentencia T-200/17 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”21.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200122 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201223, norma que actualmente regula la materia. Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador24, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme 21 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 22 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 23 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 24 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional25 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una 25Sentencia T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral26. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200927 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones28.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional29 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente30.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. 26 Sentencia T-920 de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 27 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 28 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 29 T- 401 de 2017 30 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior.

Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la Corte Constitucional31 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: 31 T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201632, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad33.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201734, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado35. 32 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 33 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 34 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 35 Sentencia T-401 de 2017.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”36.

Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional37 en sentencia de reciente data, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200538 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 Reitera la Corte Constitucional en sentencia T-268 de 202039 como para este Tribunal que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 201840. Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con 36 Ibidem. 37 Sentencia T-268 de 2020.

M.P. Alberto Rojas Ríos. 38 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 39 Ibidem. 40 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.

Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 CASO CONCRETO.

En el presente asunto el señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS S.A., la AFP PORVENIR S.A. y la sociedad RGM ELÉCTRICOS S.A.S con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas desde el 15 de agosto de 2023 y hasta el 13 de febrero de 2024.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, advierte la Sala que en el plenario se aportaron los siguientes elementos de juicio que resultan relevantes, y de los que se desprenden los siguientes hechos probados: • Historia Clínica41 del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA, de la NUEVA EPS, con fecha de atención del 03 de enero de 2024 y que da cuenta que el antes mencionado fue diagnosticado con “T065 – OTROS TRAUMATISMOS ESPECIFICADOS QUE AFECTAN MULTIPLES REGIONES DEL CUERPO”, así mismo se trascribe en esta consulta que “PACIENTE CON ANTECEDENTES DE INCAPACIDADES PROLONGADAS INICIO POR GONARTROTROSIS AHORA POR CATETERISMO CON STEN EN PIERNA PENDIENTE CITA CON VASCULAR Y CON MEDICINA LABORAL”. • Incapacidades aportadas por el actor de donde se deprende que el señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA cuenta con los siguientes registros de incapacidad: 41 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003EscritoTutela(.pdf) NroActua 2., pág. 149 a 151.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa No Incapacidad Fecha Inicial Fecha Final Días Otorgados 000946306342 15/08/2023 24/08/2023 10 Interrupción 1 día 000950110843 26/08/2023 04/09/2023 10 000953783844 05/09/2023 14/09/2023 10 000962206245 15/09/2023 13/10/2023 29 000968497046 14/10/2023 20/10/2023 7 000970754347 21/10/2023 27/10/2023 7 000973558748 28/10/2023 09/11/2023 13 Prorroga49 10/11/2023 09/12/2023 30 Interrupción 1 día 000988834250 11/12/2023 15/12/2023 5 Interrupción 3 días 000991522351 19/12/2023 02/01/2024 15 000996348152 03/01/2024 17/01/2024 15 Interrupción 2 días 001002314853 20/01/2024 03/02/2024 15 Interrupción 1 día 001008045954 05/02/2024 13/02/2024 9 • Respuesta emitida por la NUEVA EPS55, donde se observa que dicha entidad emitió concepto favorable, aduciendo que el mismo fue notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones, para que iniciara el pago de los 360 días adicionales a los primeros 180 por concepto de incapacidades, y así mismo calificara la perdida de la capacidad laboral. • Copia de la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 26 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de control de Garantías56, donde se amparan los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA, donde se ordena a Seguros Alfa S.A., sufrague a la Junta 42 Ídem, pág. 37. 43 Ídem, pág. 45. 44 Ídem, pág. 51. 45 Ídem, pág. 65. 46 Ídem, pág. 107. 47 Ídem, pág. 115. 48 Ídem, pág. 123. 49 Ídem, pág. 129. 50 Ídem, pág. 139. 51 Ídem, pág. 143. 52 Ídem, pág. 147. 53 Ídem, pág. 153. 54 Ídem, pág. 159. 55 Ídem, pág. 9 a 13. 56 Ídem, pág. 15 a 33.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Regional de Calificación de Invalidez del Quindío el valor del dictamen de la perdida de la capacidad laboral del actor, así mismo, esta última entidad deberá resolver sobre la recusación planteada por el accionante. • Certificado y/o consulta57 realizada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A, como pantallazo en la contestación de la acción de tutela.

En el anterior cuadro se puede advertir que existe una irregularidad en los días cancela por concepto de incapacidad al actor, pues el consecutivo numero cinco (5) se repite en dos ocasiones, por lo tanto, los días acumulados no corresponde a 365 días como aparece en la parte superior, sino a 335 días como aparece en la parte inferior, por tanto, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., adeuda al accionante 25 días por concepto de incapacidades, para completar los 360 días que le corresponden sufragar, es decir, hasta el 10 de septiembre de 2023. • Notificación al actor y copia dictamen de la pérdida de capacidad laboral, realizado el 16 de agosto de 2023 por Seguros de Vida Alfa S.A.58, donde se establece la perdida de la capacidad laboral del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA en un 33,46% de origen común y estructurada el 07 de julio de 2023. 57 Ídem, documento: 15_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 7. 58 Ídem, documento: 15_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 7.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa • Comprobante de pago59 donde la empresa de Seguros de Vida Alfa S.A., cancela a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, el 09 de febrero de 20254, el valor de los honorarios para la realización del dictamen de la pérdida de capacidad laboral del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el pago de las incapacidades hace las veces de salario mientras que el trabajador se encuentra en recuperación y alejado de la actividad laboral, de tal suerte que la cancelación de dichas prestaciones permite al empleado restablecer su salud sin que esta se vea alterada por la preocupación que pueda surgir por conseguir los recursos para sufragar las diferentes obligaciones con las que cuenta.

Por lo anterior, la Sala debe señalar que la acción de tutela interpuesta por el señor GONZÁLEZ CASTAÑEDA es procedente para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades pretendidas por dos motivos a saber: (i) el accionante es sujeto de especial debido a su edad, pues cuenta con 55 años de edad; y (ii) la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela se torna procedente también, cuando la ausencia de reconocimiento y pago de las incapacidades afecta los derechos fundamentales como el mínimo vital.

De tal suerte, al encontrarse impedido el accionante para desempeñar alguna actividad que le permita obtener ingresos, el pago de las incapacidades haría sus veces de salario y no se menoscabaría sus derechos y los de su familia, lo cual hace que la acción de tutela se convierta en el medio principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación resultan afectados.

Vistas así las cosas, advierte la Sala que las entidades accionadas NUEVA EPS S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., han desconocido la reiterada jurisprudencia Constitucional, pues si bien en las incapacidades medicas se determinaron la patología como de origen general (común), lo que obligaba a que su pago se diera en el marco de competencia de las entidades que responden por incapacidades de origen común. Precisamente, sobre el pago de incapacidades por enfermedades de origen común, se sabe que su pago recae en varios sectores del Sistema General de Seguridad Social, según los días que el trabajador lleve incapacitado, así i) Día 1 y 2, esto es, a cargo del empleador. 59 Ídem, documento: 15_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 7.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa ii) Dia 3 a 180: esto es, a cargo de la NUEVA EPS., es decir hasta el 20 de agosto de 2022. iii) Dia 181 a 540: esto es, a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., es decir del 21 de agosto de 2022 hasta el 10 de septiembre de 2023. iv) Dia 541 en adelante: esto es, a cargo de la NUEVA EPS, del 11 de septiembre de 2023 en adelante.

Teniendo en cuanta que el señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA solicita el pago de las incapacidades prescritas desde el 15 de agosto de 2023 al 13 de febrero de 2024, corresponde su pago a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. hasta el día 540 que se cumple como se explicó anteriormente el 10 de septiembre de 2023, y desde el 11 de septiembre de 2023 en adelante corresponde a la NUEVA EPS.

Ahora bien, resulta procedente reiterar como se expuso en el ítem 5.2. de esta providencia, que la Corte Constitucional en múltiples fallos ha reiterado que las incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben asumirlas las EPS. Si bien en el presente asunto se está adelantando la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del accionante ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, ello se debe a la inconformidad del señor LUIS ARTURO, con el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral proferida por la compañía Seguros de Vida Alfa S.A., la cual determina una pérdida de capacidad laboral de 33,46% de origen común, máxime que como lo señaló la Corte Constitucional las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días, están en cabeza de las EPS, sin que se encuentra condicionadas a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

Así mismo se itera que la Corte Constitucional ha señalado, que el empleado que tenga una incapacidad inferior al 50% y que continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pasaren los 540 días, se le atribuye el pago de dichas incapacidades a las entidades promotoras de salud (EPS). En virtud de lo anterior, no es próspera el argumento esgrimido por la NUEVA EPS en el recurso de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora respecto a la solicitud de la NUEVA EPS, de que se faculte del recobro ante el ADRES de las incapacidades canceladas, huelga señalar que se tiene que a la luz de la Ley 1753 de 2015 artículo 67, existe un procedimiento de recobro ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que de acceder a la solicitud de la entidad accionada estaríamos aunando en una discusión de carácter legal, y no constitucional, en la que no se advierte vulneración de posiciones jurídicas iusfundamentales, existiendo otros mecanismos judiciales, idóneos y eficaces para la defensa de los derechos de la NUEVA EPS, siendo esta solicitud improcedente.

De lo expuesto, la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales tutelados, impetrados por el señor como el de mínimo vital y seguridad social del señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el derecho fundamental a la vida y a la salud al señor LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 26 de febrero de 2024 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-002-2024-00024-01 DEMANDANTE: LUIS ARTURO GONZÁLEZ CASTAÑEDA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A.- PORVENIR S.A. – RGM ELÉCTRICOS S.A.S Jurisdicción Contencioso Administrativa TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta No. 08.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente60 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 60 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/