63001-3333-006-2018-00312-03 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial 005-2024-067 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales que accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 La parte demandante a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Se inaplique parcialmente y por inconstitucional la expresión "y constituirá únicamente factor salarial" contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, artículo 1 del Decreto 1269 de 2015, artículo 1 del Decreto 246 de 2016, artículo 1 del Decreto 1014 de 2017, articulo 1 del Decreto 340 de 2018, primero creador y los siguientes modificatorios de la bonificación judicial pagadera en forma mensual a los empleados judiciales. 1 Folios 1-14 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2 Se declare la nulidad del oficio No DESAJARO18-578 del 15 de marzo de 2018, proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, por medio del cual negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias reconocidas a la demandante desde el año 2013.

Se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo generado el día 20 de mayo de 2018, tras la interposición del recurso de apelación contra el acto administrativo principal y que fuera radicado el 20 de marzo de la misma anualidad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: Condene a la demandada a reliquidar y pagar las diferencias prestacionales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, intereses a las cesantías y prima de productividad) percibidas por la actora desde el año 2013 y hasta la fecha de presentación de esta solicitud, dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que fuere reconocida a través del Decreto 383 de 2013 y sus modificatorios.

Ordene a la accionada que a futuro liquide las prestaciones sociales y económicas devengadas por la peticionaria dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que fuere reconocida a través del Decreto 383 de 2013 y sus modificatorios. Ordene que las sumas de dinero dejadas de percibir por la actora y que surjan conforme a lo reconocido por el despacho sean debidamente indexadas Condene en costas agencias en derecho a la demandada y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidos en artículo 192 del C.P.A.C.A Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La actora se encuentra vinculada como empleada judicial desde antes del año 2013, razón por la cual fue beneficiada con la bonificación judicial mensual otorgada a través del Decreto 383 de 2013, el cual fue modificado por los Decreto 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017 y 340 de 2018, El Decreto 383 de 2013 en su artículo 1º crea la bonificación judicial, indicando que la misma se pagaría en forma mensual y que únicamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 3 sistema General de Seguridad Social en Salud.

Dicho decreto fue modificado a través de los Decretos 1265 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017 y 340 de 2018, en cuanto a los valores que serían cancelados como bonificación judicial, pero manteniendo la misma únicamente como factor salarial para la base de cotización al Sistema de Seguridad Social Integral. La señalada bonificación se ha venido cancelando a la demandante desde enero del año 2013 y hasta la fecha, pero ésta no se ha tenido en consideración para la liquidación de sus diferentes prestaciones (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, prima de productividad, entre otras), más si se aplica sobre ella los descuentos a seguridad social y se consideran para obligaciones tributarias.

La bonificación judicial referida tiene todos los elementos para que se le dé connotación salarial o se considere como parte integrante del salario, ello por cumplir con lo señalado en los convenios No. 95 y 100 de la OIT, ratificados mediante la Ley 54 de 1962, así como con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y en el artículo 127 del C.S.T y de la S.S en aplicación por analogía. Lo anterior habida cuenta que tiene un carácter retributivo, es percibida habitual y periódicamente como contraprestación directa y onerosa por la prestación del servicio, no opera por la mera liberalidad del empleador, en este caso el Estado pues está regulada en la Ley y además, constituyen un ingreso personal del trabajador en su patrimonio.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración Aduce que los actos administrativos demandados desconocen las siguientes disposiciones: - Convenio de la OIT No 95 de 1949 ratificado mediante la Ley 54 de 1962. - Preámbulo y artículos 1,2,4, 25, 53 y 121 de la Constitución. - Artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992. - Artículo 12 del Decreto 717 de 1978. - Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. - Artículo 127 del C.S.T y de la S.S en - Artículo 152 numeral 7° ley 270 de 1996.

Como concepto de la violación expone que los actos administrativos enjuiciados, desconocen la Ley 54 de 1962, por medio de la cual se ratificaron los convenios No 095 de 1949 y 100 de 1951 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a través del cual se le brinda una protección al salario, considerando que es una noción de carácter objetiva según la realidad, y que por tanto lo constituyen todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Dicho concepto resulta Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 4 desconocido por la accionada, toda vez que la bonificación mensual cancelada cumple con las condiciones de que hablan las normas indicadas para ser consideradas como salario, además, se le da una connotación salarial para cotizaciones en seguridad social y temas tributarios, pero no para la liquidación prestacional del demandante.

Por otra parte, se infringe el preámbulo y el artículo 2 de la Constitución pues allí se dispuso que ella como norma de normas tiene como objetivo asegurar a todos los habitantes del territorio nacional sus derechos y garantías, así como el trabajo y la justicia; supuesto que no se ha respetado por parte de la entidad accionada, toda vez que la actora presta un servicio en una de las ramas de poder público, donde su remuneración debe ser proporcional al trabajo, e igualmente, lo deben ser sus prestaciones, sin embargo las mismas no son calculadas sobre todo lo que mensualmente devenga sino sobre un valor menor, ya que no se incluye lo percibido como bonificación judicial pese a que tiene todas las características para ser considerada salario y que la misma nació en razón a una nivelación salarial, pero en forma curiosa se dio una nivelación salarial con algo que dice no tener tal connotación. Se considera como transgredido el artículo 4 de la Carta Magna, como quiera que con las omisiones de la administración se desatiende la supremacía de que goza la Constitución en sus artículos 25 y 53, quienes consagran el trabajo como un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado, manteniéndole a todas las personas las condiciones dignas y justas del mismo, inclusive, se consagra el principio de primacía de la realidad y favorabilidad para con estos; desconocimiento que se concreta para la demandante desde el momento en que sus prestaciones se liquidan sin incluir en ellas la bonificación mensual, la que como se ha dicho, tiene todas las características para que sea considerada salario, más allá de la denominación que le da su norma fundante o creadora, toda vez que por la favorabilidad y primacía a que se hicieron mención, tal situación desfavorable puede ser revertida con la decisión judicial que se pide y en los términos precisos elevados en el acápite correspondiente.

Por otra parte, se contraria el artículo 2 literal a) de la Ley 4ª de 1992, pues allí el Legislativo le dijo al Gobierno Nacional que bajo ninguna circunstancia podría desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado, detrimento que se presenta pues so pretexto de una supuesta nivelación salarial se reconoció una bonificación mensual, sin connotación salarial, desconociendo la orden dada, en especial si se tiene en cuenta que la referida prestación cuenta con todas la características de algo salarial.

Se considera igualmente, como desatendidos los artículos 12 del Decreto 717 de 1978, 42 del Decreto 1042 de 1978 y artículo 127 del C.S.T y de la S.S en aplicación por analogía, pues en ellos se consagra que constituye salario toda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 5 suma que habitual y periódicamente se reciba como retribución del servicio, supuesto éste que evidentemente se cumple con la bonificación judicial.

Por último, se soslaya el mandato de la ley 270 de 1996 (artículo 152 numeral 7°), Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por cuanto la misma consagra que entre los derechos de los servidores de la Rama Judicial está la de percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, que no puede ser disminuida de manera alguna, supuesto que en el presente caso ocurre, pues las prestaciones sociales de la actora se liquidan e con base a valores inferiores a los efectivamente recibidos.

Refiere numerosos apartes jurisprudenciales relativos a la noción de salario conforme a los cuales concluye que para que una suma adquiera dicha connotación debe tener un carácter retributivo, ser percibida habitual y periódicamente, como contraprestación directa y onerosa por la prestación del servicio, no provenir de una mera liberalidad del empleador y constituir un ingreso personal del trabajador en su patrimonio.

Además considera que debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 53 de la Constitución Política el cual consagra el principio de primacía de la realidad, pues es evidente que la demandada está afectando la remuneración prestacional de la actora en la medida que deja de tener en consideración la bonificación mensual para la liquidación de prestaciones del demandante, argumentando que al momento de la expedición de las normas que consagran tal bonificación se dijo que la misma no tendría carácter salarial, pero en la realidad ésta tiene todos los elementos del salario, prueba de ello es que si se le da connotación salarial para la cotización en seguridad social.

Destaca que los convenios 95 y 100 de la OIT hacen parte de la normatividad interna incluso al mismo nivel de la constitución, que al ser debidamente ratificados por Colombia adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo.

Contestación de la demanda. Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial2. Oportunamente la entidad accionada presentó escrito de contestación a la demanda aceptando algunos de los hechos planteados en la misma, oponiéndose a las pretensiones elevadas y solicitando se declare la legalidad de los actos administrativos demandados. 2 Folios 127-144 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 6 Como argumentos de defensa expone que de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992 la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es éste, basado en la Constitución y la Ley, quien determina dichas asignaciones.

Que conforme a lo dispuesto en el Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones v al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a lo que se agrega que la modificación, ajuste o variación de las normas que consagran dicho concepto es de la exclusiva competencia de Gobierno Nacional, como lo evidencian los decretos expedidos por el Ejecutivo para ajustar el monto de la referida Bonificación en las vigencias 2015 y 2016, quedando por lo tanto resuelta de plano lo pretensión del interesado concerniente a "ajustes equivalentes al lPC del 02%.

Refirió, con fundamento en un pronunciamiento del Consejo de Estado relacionado con el carácter no salarial de la bonificación por actividad judicial, que el legislador tiene libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos de salario, resultando en consecuencia que bajo ese presupuesto el ordenamiento que instituyó la Bonificación Judicial de ninguna manera podría considerarse como inconstitucional, ilegal o violatorio de pactos internacionales.

Indicó que con la expedición del Decreto 383 de 2013 en ningún momento se vulneran derechos adquiridos de la parte demandante en consideración a que el derecho que reclama, solo fue creado en la norma referida, fecha a partir de la cual se empezó a liquidar y devengar, razón por la cual no hacía parte de su patrimonio y consistía en una simple expectativa.

En este punto destacó que la creación del emolumento sin carácter salarial fue concertada por la Rama Judicial, ASONAL y el ejecutivo, luego no se violó derecho adquirido y no hay lugar a cancelar diferencia prestacional alguna a título de Bonificación Judicial al funcionario judicial. Por tal motivo considera que el Gobierno Nacional al expedir el nuevo Decreto, no desconoce o lesiona los derechos reclamados, pues los derechos adquiridos son intangibles, y para el caso en estudio, la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013, fue el producto de una reclamación salarial a través del paro judicial, que hasta ese momento, era una mera expectativa o esperanza de obtener un derecho, susceptible de ser modificada discrecionalmente por el Gobierno Nacional y que a la postre, se configuró con la expedición de la norma precitada.

La única posibilidad que tiene la administración de apartarse de las normas es cuando no son claras y abiertamente inconstitucionales, situación que no ocurre en el asunto que nos ocupa, donde la normatividad aplicada se presume legal y constitucional y es de ineludible acatamiento para la Entidad Manifiesta que en relación a la facultad legal otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional en asuntos de regulación salarial para servidores públicos, la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de algunas disposiciones en las que se ha limitado el carácter salarial de algunas primas y bonificaciones, así sucedió entre otras en la sentencia C-279 de 1996 y C-447 de 1997.

Reitera que al encontrarse vigente el Decreto 383 de 2013, que crea la Bonificación Judicial y regula su liquidación, a esa entidad le corresponde acatarlo y cumplirlo, hasta tanto no haya sido anulada o suspendida esta norma en sus efectos por la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, máxime cuando de su lectura no se genera duda con respecto a lo interpretación y alcance del mismo, por lo que mal haría la entidad al acceder a lo pretendido por la parte demandante toda vez que de hacerlo se modificaría el régimen salarial establecido en la ley por la autoridad competente.

Concluye entonces que no hay lugar o inaplicar por inconstitucional la expresión "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Segundad Social en Salud.", contenida en el artículo primero del Decreto N° 0383 de 2013, en el entendido de que la bonificación judicial debe constituirse en factor salarial para todas las consecuencias legales que comporte.

Por lo expuesto, considera que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido del Decreto 383 de 2013, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3° por lo que en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda y confirmarse la legalidad de los actos acusados. Propuso las siguientes excepciones: - De la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones del demandante: Aunado al hecho de que la Bonificación Judicial fue regulada sin carácter salarial y que a la fecha los decretos que la reglamentan no han sido declarados nulos la entidad se encuentra ante una imposibilidad material y presupuestal de reconocer lo reclamado por la parte actora, debido a que no están presupuestados esos mayores valores que se generarían en la nómina-para Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 8 el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales reclamantes, toda vez que se podría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989 y desconocer lo previsto en el Decreto 1068 de 2015, en su artículo 2.8.3.2.1 en relación con la disponibilidad presupuestal para atender el gasto lo que podría dar lugar a actuaciones disciplinarias, fiscales y penales en contra del ordenador del mismo. - Integración de litis consorcio necesario: En materia de competencia, conforme está consagrado en el artículo 150, numeral 19, literales E) y F) de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de lo República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de tos trabajadores oficiales.

En virtud de dicha potestad se expidió la Ley 4° de 1992, mediante la cual autoriza al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos los de la Rama Judicial, por lo que claramente la facultad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única v exclusivamente en el Gobierno Nacional sin que la Rama Judicial tome parte funcional en este proceso correspondiéndole simplemente ejecutar, acatar y aplicar los actos administrativos proferidos por el Gobierno Nacional frente a los servidores judiciales, razón por la cual la defensa de los actos demandados corresponde al ejecutivo.

Aunado a lo anterior, considera que como conforme al artículo 71 del Decreto 111 de 1996 ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, resulta necesario vincular al Sub examine al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de tal forma que de accederse a las suplicas de la demanda se ordene a dicha entidad que efectué las apropiaciones correspondientes a favor de la Rama Judicial. - Falta de causa para demandar: Toda vez que es el Congreso quien tiene la potestad de fijar los salarios, Art. 150 Constitución Nacional y Ley 4° de 1992. - Presunción de legalidad de los actos administrativos.

Los actos administrativos acusados gozan del amparo de la presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada probatoriamente por quien solicita su declaratoria de nulidad, toda vez que admite prueba en contrario. En cualquier caso, el demandante no puede limitar su actividad probatoria a simplemente afirmar, pretendiendo que sea la entidad demandada la que desvirtúe lo que dice, pues corresponde al primero, dicha carga - Cobro de lo no debido: No existe prestación alguna adeudada por parte de la Rama Judicial, puesto que los pagos efectuados se han realizados de acuerdo con la normatividad vigente.

Luego, ante la inexistencia de vinculo jurídico que Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 9 genere obligación a favor de la demandada, no puede obligarse a la entidad a realizar un pago a todas luces ilegal. - Prescripción: Debe decretarse la prescripción trienal que opera en el ámbito Administrativo Laboral, y se encuentra regulada por los artículos 41 Decreto 3135 de 1968, 101 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

La sentencia apelada.3 El Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales profirió sentencia de primera instancia el 14 de septiembre de 2022 en la cual, entre otros, resolvió: i) Declarar no fundadas las excepciones denominadas: “de la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones del demandante”, “Ausenda de causa petendi-inexistenda del derecho reclamado” (sic), “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “cobro de lo no debido” y “ Prescripción” propuestas por la entidad accionada; ii) Declarar fundado el medio exceptivo de “prescripción”; iii) Inaplicar por inconstitucional la expresión únicamente contenida en el artículo 1º de los Decretos 383 y 384 de 2013, 1269 de 2015, 246 de 2016,1014 de 2017, 340 de 2018, 992 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021 y 471 de 2022, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Rama Judicial; iv) Declarar la nulidad de la Resolución No. DESAJAR18-578 del 15 de marzo de 2016 y el acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo, derivado del recurso de apelación presentado el 20 de marzo de 2016; v) Condenar a la demandada a efectuar una nueva liquidación donde se incluyan todos los factores prestacionales y salariales devengados por la demandante desde el 01 de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 05 de marzo de 2015, por efectos de la prescripción trienal y la cual deberá incluir la prima de servicios, la prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos percibidos, teniendo como parte integrante del salario la bonificación judicial, atendiendo además al cargo desempeñado y mientras preste sus servicios como empleado de la rama judicial, siempre y cuando el cargo que ejerza sea de aquellos que devenguen tal asignación y; vi) Condenar en costas a la parte vencida sin fijar agencias en derecho.

Para fundamentar su decisión el a-quo señaló que el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales, mediante Decretos 383 y 384 de 2013, estableció para los servidores públicos de la Rama Judicial, el derecho a percibir una bonificación judicial. Que en dicha disposición se hace claridad que el emolumento creado se reconocerá mensualmente y constituye únicamente 3 Archivo 04SentenciaBonificacionJudicial.

Pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 10 factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Se advierte además que ninguna autoridad podrá modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por la norma precedente, en concordancia con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 4ª de 1992, por lo que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos Indicó que en el artículo 53 de la Constitución se facultó al Congreso de la República para expedir el Estatuto del Trabajo y se fijaron los principios mínimos que debía tener en cuenta para ello.

Además se dispuso que “Los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna” y que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” por lo que al ser bloque de constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales aplicables y de obligatorio cumplimiento como parámetro de legalidad en las actuaciones del Estado, su inobservancia vulnera la Constitución. Refiere que conforme a lo dispuesto en el el Convenio sobre la Protección del Salario (Co95, Convenio, núm. 95, 1949),en la Ley 50 de 1990, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones.

Que en tal sentido si existe una relación laboral, la suma recibida será una contraprestación que el empleador debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero; que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del empleador y que, además no sea habitual, y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no recaiga en lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el patrono. Así resalta la imposibilidad de que el salario ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo entre patronos y trabajadores o por el nombre con el que se identifique a la remuneración, pues si existen los elementos constitutivos de salario, ésta lo será sin importar el formalismo con el que se denomine la disposición remuneratoria según el principio de primacía de la realidad sobre la formalidad.

Conforme a lo anterior consideró que la bonificación creada a través del Decreto 383 y 384 de 2013, al ser un reconocimiento mensual, implica su habitualidad, no constituye una simple concesión monetaria otorgada por mera liberalidad, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 11 sino que por su real conformación consiste en una remuneración directa del servicio prestado por los servidores públicos de la rama judicial y por tal razón se convierte en un elemento constitutivo de salario.

Adicionalmente, hace parte del monto para liquidar los aportes a la seguridad social, esto es al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que quiere decir que la bonificación judicial creada es constitutiva de salario, máxime si se tiene en cuenta que la misma fue establecida en aras de nivelar la remuneración de los empleados de la rama judicial y que por tal motivo el Ejecutivo cimentó dicho acto en los preceptos normativos de la Ley 4ª de 1992.

Luego, queda claro que el objetivo del mencionado reconocimiento siempre ha sido la retribución de los servicios prestados por los funcionarios y empleados de la entidad demandada, sin que sea posible desconocer tal intención porque fue el mismo Gobierno Nacional quien lo estableció desde el momento en que se suscribió el acta de acuerdo con los sindicatos.

Agrega que bajo las disposiciones constitucionales citadas, la previsión efectuada en el artículo 3º del Decreto 383 y 384 de 2013 que remite a lo reglado por el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 (Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos) no es aplicable, pues si bien no pueden existir regímenes diferentes a los estipulados por el Legislador y el Ejecutivo en ejercicio de sus competencias, la Ley Marco en ningún momento autoriza al Gobierno Nacional para que desconozca las garantías mínimas de los servidores públicos de la rama judicial a través de los actos reglamentarios que produzca; carece de sentido que esta disposición blinde situaciones nugatorias de derechos supralegales por lo que resulta que el artículo 3º del Decreto 383 de 2013 no es oponible a las autoridades judiciales, en la medida que al estudiar la constitucionalidad de los otros artículos se evidencia que carecen de la misma, sin que se esté contraviniendo el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, porque ésta última impuso al Gobierno Nacional la obligación de nivelar la remuneración de los servidores de la Rama Judicial.

Que al estudiar las prescripciones reglamentarias del Decreto 383 y 384 de 2013, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se constata que al consagrarse que la bonificación judicial que devengan mensualmente los servidores públicos de la rama judicial, solo tiene carácter salarial para las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (habiéndose demostrado que constituye salario), se infringe no solo el objetivo que la Ley 4ª de 1992 le había impreso a la nivelación de la remuneración de los funcionarios y empleados de esa entidad, sino que adicionalmente se vulnera flagrantemente el artículo 53 de la Carta Suprema.

Seguidamente se pronunció sobre la posibilidad de inaplicar la referida disposición vía excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción que se fundamenta en el artículo 4º de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 12 la Constitución concluyó que para el caso concreto y conforme a la jurisprudencia sobre la materia resultaba necesario inaplicar la expresión únicamente contenida en el artículo 1° del Decreto 383 y 384 de 2013.

Descendiendo al caso concreto indicó que se encontraba probado que la demandante como servidora pública de la rama judicial ha devengando la bonificación judicial prevista en el Decreto 0383 de 2013, sin que la misma haya sido tenida en cuenta como parte integrante de su salario, ello, a pesar de ser percibida mensualmente y como retribución directa de sus servicios prestados, pues tal emolumento solo ha constituido base para el cálculo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, y no para el cómputo de las prestaciones sociales que ha devengado desde el 1º de enero de 2013 por lo que en efecto dicha bonificación reviste un carácter salarial, en tanto se ha causado de forma permanente, hace necesario reliquidar las prestaciones sociales y salariales con base en la totalidad del salario que ha devengado.

Por lo expuesto determinó debían negarse las excepciones formuladas por la entidad accionada y en su lugar al desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados debía inaplicarse la expresión únicamente contenida en los artículos 1º de los Decretos 383 y 384 de 2013 y sus decretos modificatorios y reliquidar las prestaciones sociales de la actora teniendo como parte integrante del salario la bonificación judicial, atendiendo además al cargo desempeñado y mientras labore al servicio de la rama judicial en uno de los cargos que perciba el señalado emolumento, realizando en todo caso sobre las sumas reconocidas los descuentos de ley que no se hubieren efectuado con destino a la entidad de previsión. En cuanto a la prescripción precisó que conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del Código de procedimiento laboral en el caso concreto la misma si se configuraba comoquiera que entre la fecha en la cual se hizo exigible el pago de la bonificación judicial, esto es, 1 de enero de 2013 y la fecha de presentación de la reclamación administrativa el día 1 de febrero de 2016, transcurrieron más de tres años, por lo que se debe reconocer la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de la fecha en que adquirió el derecho, pero con efectos fiscales, a partir del 5 de marzo de 2015 Finalmente, en virtud a que se evidenciaron gastos del proceso y atendiendo los recientes pronunciamientos del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consideró que debía condenarse en costas, mas no a la fijación de Agencias en derecho.

Parte demandada- Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 5 Solicita se revoque íntegramente la decisión de la primera instancia y en consecuencia se absuelva de responsabilidad a la accionada toda vez que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En ese orden de ideas resalta que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, y como en el caso objeto de esta demanda, no existe ninguna duda sobre la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional la Bonificación Judicial, es claro que carecen de piso jurídico las pretensiones de la demanda, pues, no puede el intérprete darle a la ley un alcance diferente al que le dio el legislador.

Que la ley 4 de 1992, señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de aquellos, así como los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, entre otras, conforme a lo establecido en el artículo 150 numerales 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Asimismo, establece que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional allí estatuido y que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. 4 Archivo 06RecursoApelacionSentenciaDte OneDrive 5 Archivo 05RecursoApelacionSentencia OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 14 Agregó que en virtud del mandato establecido en la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo estipulado en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Que en ese sentido las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 01 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º, razón por la que no se puede acceder a lo solicitado, pues si se hiciera, se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva.

Finalmente destacó que la altas Corporaciones Judiciales ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter salarial o no de algunos emolumentos derivados de la relación laboral legal y reglamentaria de los servidores judiciales, siendo del caso anotar que en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto, total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Actuación en segunda instancia. Efectuado el reparto del expediente entre los integrantes de esta Corporación judicial, el 19 de octubre de 20236, se profirió auto admitiendo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, informando a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de la contraparte dentro del término de ejecutoria de dicha providencia y que el Ministerio público podría conceptuar hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Encontrándose el proceso al despacho para proferir decisión de segunda instancia7, se recibió memorial suscrito por el delgado del Ministerio Público ante esta Corporación por medio del cual manifestaba su impedimento para conceptuar en el asunto de la referencia. 6 Samai índice 6 7 Samai índices 11 y 12 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 15 Presentado el proyecto de fallo ante la sala de decisión, los Magistrados Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota se manifestaron impedidos para participar en su discusión a través de memoriales del 24 de enero del año en curso.

En virtud de lo anterior y por tener conocimiento que el impedimento referido se estructuraba también en cabeza de los Magistrados Luis Carlos Alzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez, se profirió auto el 22 de febrero de 2024 ordenando la realización del sorteo de conjueces para integrar la Sala Tripartita con el ponente, el cual finalmente se realizó el día 1º de marzo del año en curso.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante y demandada y el Ministerio Público8. Guardaron silencio. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso en relación con el oficio No DESAJARO18-578 del 15 de marzo de 2018 y el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de apelación promovido en su contra.

Lo anterior de conformidad con los literales c) y d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas9 y adicionalmente se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo.

Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal. 8 Samai índice 11 9 Si bien conforme a la certificación allegada por la accionada con el escrito de contestación se advierte que la vinculación de la actora únicamente estuvo vigente hasta el 7 de noviembre de 2018 (Fl. 88 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf), también es cierto que al momento de radicarse la demanda, esto es, el 3 de septiembre de 2018, las prestaciones cuya reliquidación se reclama aun conservaban la connotación de periódicas.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 16 Cuestión previa. A través de memoriales del 24 de enero de 2024 los magistrados Luis Javier Rosero Villota, y Luis Carlos Marín Pulgarín, en su condición de integrantes de la Sala Tercera de Decision de este Tribunal, manifestaron su impedimento para conocer el asunto de la referencia por considerar se encontraban incursos en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CGP, toda vez que algunos de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad laboran o laboraron para la Rama Judicial, percibiendo el mismo emolumento al que se le pretende dar el carácter de salarial en el sub examine y/o están tramitando la correspondiente reclamación administrativa y/o judicial, donde se solicita el reconocimiento del mismo beneficio así: - Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín: Su hermano Juan Gabriel Marín Ramírez, laboró en el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado 25 Administrativo Oral de Bogotá, y recientemente le informó que radicó reclamación, pretendiendo el reajuste de sus prestaciones con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial. - Magistrado Luis Javier Rosero Villota: Su hermano Jesús Eduardo Rosero Villota, Escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tangua, Nariño, y que devenga la bonificación mencionada.

De otra parte, se tiene conocimiento que los magistrados Luis Carlos Álzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez, en múltiples procesos como el de la referencia han manifestado impedimentos, que han sido declarado fundados10, invocando la misma causal y argumentando el primero de los magistrados que su compañera permanente Luz Adriana Rico Villarraga, devenga la bonificación judicial establecida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 y presentó demanda sobre el tema que se encuentra en curso ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, al igual que su hermano que se desempeña como empleado judicial y cuya demanda es de conocimiento del Juzgado Sexto (6°) Administrativo del Circuito de Armenia.

Por su parte el Magistrado Juan Carlos Botina Gómez, ha señalado que Su cuñada Daniela Bolaños Díaz, esposa de su hermano, se desempeñó como oficial mayor en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y, en la actualidad, adelanta reclamación administrativa con pretensiones similares a las aquí controvertidas. Además, que su compañera permanente, Yeny Carolina Ortiz Naranjo, presentó reclamación judicial con pretensiones similares a las sub judice y la cual en la actualidad es tramitada ante el Juzgado Administrativo de Descongestión de Manizales. 10 Ver entre otros autos del 14 de febrero de 2024 proferidos en los radicados 63001-3333-004-2017-00484-02, 63001-3333-002-2018- 00215-02, 63001-3333-003-2018-00296-02.

Ahora bien, en cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 señala como tales para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, las previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, derogado por la Ley 1564 de 2012, por lo que actualmente debe acudirse al artículo 141 del Código General del Proceso que en sus numerales 1° y 14 señala: “Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso (…) 14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.” En ese sentido teniendo en cuenta que los impedimentos están instituidos como una garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, y observándose que los magistrados tienen parientes dentro cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad con interés indirecto en el proceso, por devengar la bonificación judicial y haber presentado reclamaciones administrativas y judiciales para que sea incluida como factor salarial dentro de sus prestaciones sociales, se deben aceptar los impedimentos manifestado por los magistrados Marín Pulgarín y Rosero Villota y por las mismas razones deberá apartarse del conocimiento del sub examine a los Magistrados Álzate Ríos y Botina Gómez.

De igual forma se procederá respecto al Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia - Quindío, comoquiera que el artículo 133 de la Ley 1437 de 2011 establece que las causales de recusación y de impedimento previstas para los Magistrados del Consejo de Estado, Magistrados de los Tribunales y jueces administrativos, son aplicables a los agentes del Ministerio 11 Indice 12 Samai Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 18 Público cuando actúen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual también debe declararse fundado su impedimento, por tener él y su esposa un interés directo e indirecto en el proceso, por lo que en consecuencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 134 ibídem.

Aclarado lo anterior, se constata que, mediante la Resolución N° 252 del 01 de junio de 2018, el entonces señor Procurador General de la Nación dispuso en su artículo primero, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO.- Asignar la función de intervención judicial, en forma ocasional, a los Procuradores Regionales o Distritales en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que cursen ante los Magistrados, Jueces, Conjueces o Jueces Ad-Hoc o Salas de Descongestión, itinerantes o Transitorias de los respectivos Juzgados y Tribunales Administrativos, cuando el Procurador Judicial Administrativo de conocimiento se declare impedido, se le haya aceptado el impedimento y no exista otro Procurador Judicial Administrativo que pueda reemplazarlo en la función aquí designada en el respectivo departamento, municipio o distrito”.

Así las cosas, y siendo precisa la Resolución citada sobre el trámite a seguir en lo que atañe a la actuación de notificación a los Procuradores Regionales para que asuman, en forma ocasional, la intervención judicial ante esta Jurisdicción, cuando exista impedimento del Procurador Judicial Administrativo delegado y el mismo es aceptado, como ocurrió en el presente caso; se efectuará la notificación de la decisión a la Procuraduría Regional del Quindío, para los fines pertinentes12.

Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A quo, y, en consecuencia, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial.

De igual manera habrá de establecerse si ¿en este caso opera el fenómeno jurídico de la prescripción?  12 Resolución N° 252 del 01 de junio de 2018- https://www.procuraduria.gov.co/procuraduria/Pages/normatividad.aspx Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 19 Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto.

Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 20 horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 199513: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9514, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o 13 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 14 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 21 auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»15.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»16 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como 15 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 16 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 22 contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación17»18 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. 17 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 18 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 23 A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 383 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»19 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador 19 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 25 habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 26 salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales20.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»21 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no 20 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 21 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 27 ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»22 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

Caso concreto. En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales consideró que la bonificación judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la rama judicial, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a las previsiones normativas de la ley 4ª de 1992, el artículo 53 de la constitución política los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tiene carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación 22 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022.

Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 28 al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido.

Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. De otra parte el accionante considera parcialmente adecuada la decision del a- quo pues en su criterio no había lugar a aplicar la figura de la prescripción extintiva del derecho en el caso concreto habida cuenta que se está frente a una sentencia constitutiva del derecho por no existir un referente normativo o una sentencia ejecutoriada creada del derecho que permita afirmar la exigibilidad del derecho reclamado.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 29 Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - Tania Marcela Herrera Hernández es servidora pública de la Rama Judicial y desde el 1 de enero de 2013 ha devengado la bonificación Judicial23. - Por medio de petición radicada el 5 de marzo de 2018 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir24. - La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio de oficio No. DESAJARO18-578 del 15 de marzo de 2018 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.25 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 20 de marzo de 201826. - No existió pronunciamiento frente al recurso de apelación, por lo que se configuró un acto ficto con efectos negativos. - A través de la resolución No. 498 del 12 de febrero de 2014 se liquidó el auxilio de cesantías de la actora correspondiente al periodo transcurrido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013 y el cual se liquidó tomando en cuenta el sueldo básico, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de servicios, y las primas de navidad y productividad.

Contra el referido acto administrativo procedía el recurso de apelación, cuya presentación no se acredita 27. - De igual forma a través de la resolución No. 525 del 13 de febrero de 2015 se liquidó el auxilio de cesantías de la actora correspondiente a la vigencia 2014. Contra el referido acto administrativo procedía el recurso de apelación y al momento de su notificación se renunció a términos28. - Por medio de la Resolución DESAJARR16-115-317 del 15 de febrero de 2016 se liquidó a la hoy demandante el auxilio de cesantías por la vigencia 2015.

Contra este acto administrativo también procedía recurso de apelación no obstante al momento de su notificación se renunció a términos29. 23 Folios 21-44 y 145-158Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 24Fls. 67-76 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 25 Folio 78-79 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 26Folios 81-83 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 27 Folios 45-46 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 28 Folios 47-48 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 29 Folios 61-62 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 30 - A través de la Resolución DESAJARR17-90-427 del 13 de febrero de 2017 se liquidó el auxilio de cesantías de la actora correspondiente a la vigencia 20165.

Contra este acto administrativo no se interpusieron recursos30. - Finalmente por medio de la Resolución DESAJARR18-101-363 del 13 de febrero de 2018 se reconoció y liquidó a la hoy demandante el auxilio de cesantías para la vigencia 2017. Al momento de su notificación se renunció a términos para la interposición de recursos.31. Se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidora de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» y los decretos que lo modifican, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida razón por la cual se impone confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

De otra parte, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, la parte demandante alega que la sentencia en el presente proceso es constitutiva y, por lo tanto, no puede hablarse de prescripción de derecho. Al respecto debe indicarse que la sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preesxistente”.32 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva, por el contrario, estamos frente a una situación jurídica pre existente, consagrada en el bloque de constitucional e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:33 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 30 Folios 63-64 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 31 Folios 65-66 Archivo 01CuadernoPrincipal.pdf OneDrive 32 CE SCA Sección Cuarta.

C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007- 00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 33 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López.

Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 31 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además, que conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”34 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En ese sentido, se encuentra que el fenómeno de la prescripción sí aplica para el caso del demandante, encontrándose que el derecho de petición se presentó el 5 de marzo de 2018, razón por la cual debe decretarse la prescripción de todo aquello causado con anterioridad al 5 de marzo de 2015, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la sentencia apelada que declaró no probada la citada excepción. De igual manera habrá de modificarse el referido numeral en relación con las excepciones que se declararon probadas toda vez que se hizo referencia a la denominada “Ausencia de causa petendi-inexistencia del derecho reclamado” (sic), pese a que la misma no había sido propuesta por la entidad accionada.

Finalmente, habrá de modificarse el numeral cuarto de la decisión apelada, toda vez que se identificaron incorrectamente los actos administrativos objeto de anulación, así se observa que se declaró la nulidad de “la Resolución DESAJAR 18-578 del 15 de marzo de 2016 y el acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo, derivado del recurso de apelación presentado el 20 de marzo de 2016” pese a que los actos realmente demandados corresponden al oficio No. DESAJARO18-578 del 15 de marzo de 2018 y al acto administrativo ficto negativo derivado del recurso de apelación presentado el 20 de marzo de 2018.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva35 a objetiva valorativa36, de 34 Ver nota al pie No. 19 35 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 36 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 32 acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado37 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación y ninguno de los recursos incoados prosperó totalmente.38 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento manifestado por los magistrados Luis Javier Rosero Villota y Luis Carlos Marín Pulgarín. En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto al igual que a los magistrados Luis Carlos Álzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Comuníquese esta decisión a los magistrados Luis Carlos Álzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez, Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota.

Tercero: Aceptar el impedimento manifestado por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia Quindío Iván Mauricio Fernández Arbeláez. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. Notifíquese al Procurador Regional del Quindío de la aceptación de impedimento efectuada al Procurador Judicial para Asuntos Administrativos delegado ante este Tribunal y, comuníquese esta decisión al señor Procurador Iván Mauricio Fernández Arbeláez.

Cuarto: Modificar los numerales primero y cuarto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022 por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales, los cuales quedarán así: (…)”PRIMERO: DECLARAR NO FUNDADAS las excepciones denominadas: “DE LA IMPOSIBILIDAD MATERIAL Y PRESUPUESTAL DE RECONOCER 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 38 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2018-00312-03 Demandante: Tania Marcela Herrera Hernández Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 33 LAS PRETENCIONES DEL DEMANDANTE” "FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR;

“PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” Y “COBRO DE LO NO DEBIDO”, formuladas por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. (…)

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución DESAJARO18-578 del 15 de marzo de 2018 y el acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo negativo, derivado del recurso de apelación presentado el 20 de marzo de 2018, en contra del acto administrativo proferido por la NACIÓN– RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, mediante la cual se negó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial, de conformidad con lo analizado en esta sentencia.(…)” Quinto: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Sexto: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

Séptimo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta N.º 26 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado GUILLERMO IVAN HENAO OSORIO  Magistrado        HUMBERTO OSPINA MARIN   Magistrado       (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)