63001-3333-000-2021-00161-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 005-2024-69 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales de esta acción, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda1. La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: -Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No DJ-P JU- 1410 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 07 de octubre d e 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la devolución de los aportes de la seguridad social en pensiones del demandante. - Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el Municipio de Armenia y el demandante, por el período comprendido entre el 07 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019. 1 Archivo digital Samai. índice 00010.

Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 2 Como consecuencia de las pretensiones anteriores, a título de restablecimiento de derecho se solicita: -Se condene al Municipio de Armenia, a pagar a título de restablecimiento del derecho en favor del demandante el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, y prima de servicios) causados durante el vínculo contractual, atendiendo la existencia de una verdadera relación de trabajo con el Municipio de Armenia; conforme con extremos temporales entre el 07 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019. - Se condene al Municipio de Armenia, a pagar a título de restablecimiento del derecho en favor del demandante el reconocimiento y pago de horas extras diurnas laboradas en todo el período laborado, remuneración por trabajo en días domingo, sanción por no consignación de la cesantía en un fondo, indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales. -Se ordene al Municipio de Armenia tener en cuenta el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, tomando de cada uno de los períodos laborados por el demandante el ingreso base de cotización pensional y si existe diferencia entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar, debiéndose cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador. - Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas anteriores, desde el 16 de junio de 2019 hasta cuando se cumpla con la obligación, a la tasa de interés de mora de los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días, certificada por el Banco de la República; o se indexe las sumas debidas. - Se condene al Municipio de Armenia al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho (artículo 188 de la Ley 1437 de 2011).

Fundamento fáctico. La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que prestó sus servicios personales como conductor de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en el período comprendido entre el 07 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019, tal como consta en cada uno de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 3 Refiere que, en los estudios previos a la celebración de cada uno de los contratos, el titular de la Secretaría de Gobierno y Convivencia justifica la necesidad de satisfacer la contratación del conductor demandante manifestando que en la planta de cargos no se cuenta con personal suficiente para desarrollar las actividades allí descritas.

Sustenta que inició sus labores como conductor del vehículo de placas OCH 730 asignado a la Dependencia Gobierno del ente demandado, desde el 07 de diciembre de 2015, conforme a las tarjetas de control disponibilidad de vehículo, que se anexan, pero el municipio omitió aportar el contrato respecto con la respuesta a la reclamación administrativa.

Precisa que se suscribieron de forma sucesiva los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATOS PERIODO N°2016-0793 Desde 08 de febrero de 2016 a 07 de mayo de 2016 N°2016-1246 Desde 16 de mayo de 2016 a 15 de agosto de 2016 N°2016-2022 Desde 29 de agosto de 2016 a 29 de diciembre de 2016 N°2017-0207 Desde 11 de enero de 2017 a 10 de abril de 2017 N°2017-1130 Desde 17 de abril de 2017 a 16 de julio de 2017 N°2017-2064 Desde 01 de agosto de 2017 a 31 de octubre de 2017 N°2017-3001 Desde 02 de noviembre de 2017 a 29 diciembre de 2017 N°2018-0077 Desde 03 de enero de 2018 a 18 de junio de 2018 N°2018-1961 Desde 22 de junio de 2018 a 21 de noviembre de 2018 N°2018-3257 Desde 06 de diciembre de 2018 a 27 de diciembre de 2018 N°2019-0397 Desde 15 de enero de 2019 a 29 de marzo de 2019 N°2019-1467 Desde 09 de abril de 2019 a 15 de junio de 2019 Señala que siempre ejecutó sus funciones bajo las órdenes e instrucciones que recibía directamente de Gloria Cecilia García, cuando era titular del despacho de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, y también de la misma funcionaria cuando ella desempeñaba el cargo de jefe de oficina de Seguridad Ciudadana de dicha secretaria.

Sostiene que iniciaba su jornada laboral a las 6:45 de la mañana, sacando de los sótanos del CAM la camioneta oficial asignada a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, para recoger a la titular del despacho y/o jefe de oficina y dejar a su hija en el Colegio San Luis Rey, jornada que se extendía hasta las 8:30 pm. y en ocasiones hasta las 9:00 pm cuando había consejos de seguridad que se quedaba esperando la salida de la titular del despacho.

Añade que tenía entre sus funciones trasladar funcionarios de las inspecciones de policía y las comisarías de familia para atender denuncias por maltrato y visitas de control a establecimientos públicos que no cumplían las normas, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 4 conforme a sus obligaciones contractuales y los informes diarios que presentaba.

Menciona que laboró de lunes a viernes; en ocasiones también los días sábados y los domingos se tenía que poner a disposición de IMDERA con la camioneta para cargar pendones, vallas, conos, etc. y personal auxiliar para llevar a la ciclovía que se hacía todos los domingos en la Avenida Centenario de Armenia, entre las 7:00 a.m. y la 1:00 p.m., según las minutas o bitácoras que llevaba y presentaba el demandante, firmadas por los funcionarios encargados de esas actividades.

Refiere que la remuneración que devengaba por sus servicios prestados fue en el año 2016 $1.300.000, 2017 $1.600.000, 2018 $1.800.000, y 2019 $1.800.000. Expone que las obligaciones generales que tenía en el desempeño de su cargo, según cada contrato de prestación de servicios, estaba presentar al supervisor y/o interventor informes mensuales y final del cumplimiento de las actividades objeto del contrato, conocer e implementar los procesos que le sean aplicables al sistema de gestión integrado de calidad-MECI, cumplir oportunamente con los aportes al sistema general de seguridad social de conformidad con lo señalado en el artículo 50 de la ley 789 de 2002, artículo 41 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 1150 de 2007, ley 1562 de 2012 y demás normas concordantes, obrar con lealtad y buena fe durante la ejecución del presente contrato, administrar, conservar y entregar al término del contrato todos los archivos, documentales producidos en desarrollo del objeto contractual entre otras.

Refiere que entre las obligaciones específicas que tenía en el desempeño de su cargo, según cada contrato de prestación de servicios, estaban realizar la actividad de conducción del vehículo que se le asigne en la Secretaria de Gobierno y Convivencia, transportar el personal operativo de esa Secretaria para realizar actividades que se programen en las diferentes comunas de la ciudad de Armenia, brindar apoyo en las actividades y programas sociales liderados por el despacho del Alcalde y que le sean asignadas por el Secretario de Gobierno y Convivencia, y que tienen relación con el objeto contractual, entre otras.

Sustenta que radicó el 09 de septiembre de 2021 ante el canal digital notificacionesjudiciales@armenia.gov.co la reclamación correspondiente para el reconocimiento y pago de los valores relacionados en la demanda por el periodo laborado en la demandada desde el 07 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019. Menciona que mediante oficio No DJ-PJU-1410 del 07 de octubre de 2021 suscrito por la Directora del Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia, se precisó que el demandante no hacía parte de la planta Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 5 de personal del municipio y que su vínculo fue por contratos de prestación de servicios, por lo que no es acreedor a las prestaciones reclamadas ni a la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social.

Sustenta que, el oficio No DJ-PJU-1410 del 07 de octubre de 2021 fue notificado personalmente al buzón electrónico del apoderado y desde el correo electrónico institucional de la entidad demandada, el 11 de octubre de 2021. Fundamentos de derecho. Como fundamento de derecho hizo referencia al artículo 32 de la Ley 80 de 1985, inciso primero y numeral 3.

Ley 1437 de 2011; artículos 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 11 fue modificado por el Decreto 3148 de 1968, concordante con los arts. 51 y 32 de los Decretos 1848/69 y 1045/78, respectivamente; artículos 43, 44, 45, 46 y 51 del Decreto 1848 de 1969. Artículos 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40, 45, del Decreto 1045 de 1978.

Artículos 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103 del Decreto 1042 de 1978. Decretos 2351de 2014, 2278 de 2018, 330 de 2018 y la Ley 995 de 2005; así como los artículos 1º,2°, 6°, 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Indica que la demandada desnaturalizó los contratos de prestación de servicios para disfrazar un verdadero vínculo laboral, por cuanto el demandante desempeñó el cargo y/o cumplió sus funciones como conductor durante más de tres (3) años y medio en la Secretaria de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, prestando un servicio personal, bajo las órdenes e instrucciones que recibía directamente de Gloria Cecilia García, cuando era titular del despacho de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, y también de la misma funcionaria cuando ella desempeñaba el cargo de jefe de Oficina de Seguridad Ciudadana de dicha secretaria, recibiendo por sus servicios una contraprestación o remuneración quincenal o mensual, además de cumplir un horario y una jornada de trabajo que muchas veces excedía la que corresponde al personal de planta de esa dependencia oficial.

Sustenta que con la expedición del acto administrativo que niega el reconocimiento de las prestaciones sociales del demandante, la entidad territorial se apartó de las normas especiales que consagran los derechos laborales, ya que se presentaron los elementos esenciales de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, además del cumplimiento de un horario y una jornada laboral.

Arguye que principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (contrato realidad), previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operación en que aquellos eventos que se hayan celebrado contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión profesionales para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretara en la protección del derecho al trabajo Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 6 y las garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Sostiene que el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección riel Estado “. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios de apoyo a en gestión de apoyo a la gestión cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Afirma que conforme lo estipula la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

Refiere que se vulneran estas normas por parte de la entidad demandada porque son las que consagran las prestaciones sociales mínimas (cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, de vacaciones, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por servicios prestados, etc.) a que tienen derecho los empleados públicos de esa entidad, que se desconocen o se transgreden al ocultar una verdadera relación laboral, bajo el ropaje de contrato de prestación de servicios precisamente para no reconocerlas ni pagarlas al contratista.

Contestación de la demanda. - Municipio de Armenia2. Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (declarativas y de condena) formuladas en la demanda en cuanto se fundamentan en una inexistente relación laboral, lo que imposibilita el que se reconozca la declaratoria de contrato realidad en aplicación del artículo 53 Constitucional.

Afirma que lo que existió entre las partes se asimila a una mera relación de coordinación que en nada puede equipararse a la subordinación como elemento de mando o sujeción que guía las relaciones laborales, máxime cuando la labor desarrollada por el demandante lo fue de aquellas de carácter especializado. 2 Archivo digital Samai. índice 00009.

Recibe memoriales. Contestación Demanda Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 7 Propone como excepciones las siguientes: -Falta de jurisdicción y competencia: Cita el artículo 155 del CPACA e indica que norma antes transcrita, es clara en afirmar cuando el juez administrativo es competente para conocer de la demanda y depende del asunto a tratar. -Inexistencia de la relación de trabajo subordinado: Refiere que el demandante debe acreditar los tres elementos constitutivos de relación de trabajo en aras de obtener y dar primacía a la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes contractuales, circunstancias que marcan diametral diferencia entre la celebración y ejecución de un contrato de prestación de servicios en calidad de contratista independiente y quien se sujeta a las condiciones de una relación laboral. -Concurrencia de los elementos del contrato de prestación de servicios: Indica que no se impartieron ningún tipo de órdenes derivadas de poder de mando o sujeción propias del ámbito de subordinación de una relación laboral.

Al efecto, brilla por su ausencia la existencia de algún tipo de jefe inmediato que impartiera las presuntas órdenes que aduce el demandante en la formulación de sus fundamentos fácticos. Además, resalta que las instrucciones están inmersas dentro de la órbita de autonomía e independencia que como profesional tuvo el demandante en la coordinación de áreas y apoyo a la gestión dentro de la Entidad.

Máxime cuando las instrucciones dadas no fueron continuas ni permanentes en vigencia de toda la vinculación contractual, ni son en modo alguno asimilables a la exigencia en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo, cantidad o forma de ejecución de las actividades, ni a la imposición de reglamentos y/o poder disciplinario. -Prescripción: Aclara que sin que su proposición se acepte algún derecho laboral a favor del demandante, solicita se declare probada la prescripción de los derechos que surjan a favor del demandante y que los mismos no se hubieran reclamado dentro de los 3 años desde el momento de su exigibilidad, de conformidad al art. 488 y 489 del CSTSS.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. - Parte demandante3. La parte demandante indica el presente caso es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, pues con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al medio de control se demostraron los elementos de la relación laboral y pese a que en la planta de personal de la entidad demandada existían diez (10) cargos de conductores (Decreto 213 de 2021 del Despacho del Alcalde, visible en el documento 049 Decreto No. 213 del expediente digital), el ente territorial optó por vincular de manera irregular otro conductor 3 Archivo digital Samai. índice 00057.

RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 8 (el demandante) para transportar a la titular de la Secretaria de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia y al personal operativo de dicha secretaría en el vehículo oficial suministrado por la entidad demandada.

Refiere que se acreditaron los elementos de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, este último, por cuanto se acreditó en el medio de control que el demandante en su calidad de conductor al servicio de la Secretarla de Gobierno del ente territorial demandado, no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir estrictamente con las directrices y órdenes que le eran impartidas directa o indirectamente por Gloria Cecilia García, quien era la titular del Despacho, pues debía recogerla todos los días en su casa de habitación para llevarla a la oficina, esperarla para transportarla a donde ella le indicara.

Asimismo, se destaca que la vinculación del demandante con el municipio no fue temporal, sino que, por el contrario, se prolongó por espacio de tres (3) años y medio, tiempo durante el cual el actor debía cumplir con las ordenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo que desempeñó, situación que implica una disponibilidad permanente del demandante.

Menciona que el Municipio de Armenia utilizando la figura de contratos de prestación de servicios y por fuera de los fines contemplados en el estatuto de la contratación estatal, realizó la contratación del actor, para vincularlo como conductor de manera permanente subordinada, lo cual se traduce en que la verdadera relación que existió entre el demandante y la entidad demandada es de tipo laboral.

Señala que en el expediente obra todo un cúmulo de pruebas documentales (estudios previos para justificar la necesidad de la contratación directa del conductor, contratos de prestación de servicios, fichas de informes diarios de actividades en formatos denominados control disponibilidad de vehículo, informes de ejecución de actividades para ser presentados a sus superiores, etc., no tachados ni cuestionados en el transcurso del proceso que, analizadas conjuntamente con las testimoniales recaudadas, evidencian la subordinación jurídica permanente a la que estaba sometido el demandante y la intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre el ente territorial y el conductor que demanda.

Precisa que los contratos de prestación de servicios suscritos por más de tres (3) años y medio, correspondían a contratos sucesivos y con períodos de interrupción entre uno y otro contrato, que en ninguno de ellos excede el término de treinta (30) días hábiles que acogió la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, como límite temporal para que opere la solución de continuidad, siendo el criterio expuesto en la citada sentencia que unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, advirtiendo que en los pequeños Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 9 interregnos de interrupción entre la finalización de un contrato y el inicio del otro el conductor no recibía remuneración, pero continuaba prestando su servicio gratis a la espera que lo tuvieran en cuenta para la firma de un nuevo contrato. - Parte demandada4.

Indica que el demandante celebró con el Municipio varios contratos de prestación de servicios, desarrollando su objeto contractual y cumpliendo con unas obligaciones contractuales determinadas, pero de manera autónoma y sin grado alguno de subordinación, como lo hacen los empleados de planta de la administración, quienes necesariamente tienen unas funciones desarrolladas en un manual y tienen un horario laboral establecido; los contratistas perciben unos honorarios en contraprestación previo el lleno de unos requisitos pactados en los mismos contratos, de igual forma, los contratos fueron por términos definidos y no continuos y desarrollados de forma personal.

Resalta que, en las pruebas documentales aportadas, que los servicios prestados por el accionante no eran de carácter permanente, sino de índole temporal de acuerdo a las necesidades institucionales de la entidad. Afirma que no hay discusión sobre la existencia de contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la administración Municipal hasta el día 15 de junio de 2019, por lo tanto, no es dable pretender de la jurisdicción el reconocimiento de un contrato realidad, cuando no se configuran los elementos esenciales del mismo, entre otras razones porque hubo solución de continuidad entre los mismos, basta con analizar las fechas presentadas entre la finalización de uno de ellos verificada frente al inicio del subsiguiente para determinar tal aseveración. Sostiene que no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia (Cumplimiento de horario), por el solo hecho de que el contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado, siendo lógico que la entidad contratante supervise dicho cumplimiento con la única finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial.

Las recomendaciones o instrucciones eventuales que podía recibir el actor, correspondían al principio de coordinación de actividades entre entidad contratante y contratista, por virtud del cual el demandante, debía procurar en atender las mismas a efectos de dar cumplimiento a los alcances contenidos en los diversos contratos de prestación de servicios.

Precisa que conforme al testimonio rendido por el abogado Juan David Giraldo Ceballos, quien solo estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios profesionales en la Secretaria de Gobierno y Convivencia del 4 Archivo digital Samai. índice 00058. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 10 Municipio de Armenia durante los años 2018 y 2019, efectivamente y en razón de las movilizaciones que la comisaría debía realizar para atender las actividades propias de la oficina, conoció al demandante para transportarlos a dichas actividades, por demás no sabía que más actividades realizaba, así mismo tampoco los contratistas conocen de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios de los otros contratistas, razón de más para inferir que no obstante compartir espacios de tiempo con el demandante no puede este darse cuenta ni de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, ni asegurar una subordinación. - Concepto del Ministerio Público5.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 152 de la Ley 1437 de 20116, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control como quiera que la notificación del acto demandado, esto es, el oficio No DJ-P JU-1410 del 07 de octubre de 2021 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia, se surtió el 11 de octubre del 20217, presentándose la demanda el 11 de noviembre del 20218, es decir, cuando no habían transcurrido cuatro (4) meses.

Aclarado lo anterior, se procede a emitir sentencia teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a dilucidar la legalidad del acto administrativo contenido en el 5 Archivo digital Samai. índice 00059. Al despacho 6ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ( ) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria.

Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 122-124 8 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 001CorreoOficinaJudicial.pdf Folios 1-2 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 11 oficio No DJ-P JU-1410 notificado el 11 de octubre del 2021 y proferido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia, para ello deberá establecerse lo siguiente: i) Sí entre el demandante y el Municipio de Armenia existió una relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios; de ser así, sí tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, dejadas de percibir durante el 07 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019, así como el pago de indemnizaciones por mora en el pago de prestaciones sociales y cesantías. ii) En caso de comprobarse la relación laboral, se deberá determinar, conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. iii) Si resulta procedente ordenar la devolución de los aportes efectuados por el demandante, como contratista, al sistema de la Seguridad Social en pensión y salud. iv) Si hay lugar a ordenar pago de horas extras.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Sobre la devolución de los aportes pagados a la seguridad social, vi) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 12 de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 19979, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. 9 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 13 Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» De manera más reciente, el Consejo de Estado10 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. 10 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 14 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 15 como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 16 existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cuál es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 17 reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 18 Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público” 11».

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde 11 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 19 desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado12. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200313, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el 12 Ibídem 13 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 20 plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200615, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05. C.P.: Tarsicio Cáceres Toro 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 21 “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala).

Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..16”17» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas. 16 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 22 Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”18 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado19 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.20 18 C.E. 2. Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 19 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 23 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,21 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la 21 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 24 práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;22 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.23 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el 22 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 23 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 25 cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.24 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado25 al indicar: «Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 25 CE, 2.SUB "B". C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 26 detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 27 de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )»26 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2127, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación. 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)» De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el 26 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 27 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 28 reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Sobre la devolución de los aportes pagados a seguridad social. En lo relacionado con la devolución de los mayores valores pagados por el contratista al sistema de seguridad social el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló: “(…) 3.3.1. Sistema integral de la Seguridad Social y sistema general de salud 155.

De acuerdo con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema de la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.72 156.

Dentro del sistema integral, el sistema general de salud está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, por lo que desde este debe organizarse y ponerse en funcionamiento el servicio público esencial de salud y el conjunto de actividades indispensables para su ejercicio.73 Como características o elementos de este sistema, destacan las siguientes: a) dirección, regulación y control del Gobierno nacional; b) obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria; c) afiliación a cargo de las promotoras de salud; y, d) libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud.74 157.

A partir de dichos elementos, la obligatoriedad de la afiliación al régimen general de salud cobra un papel relevante en relación con los aportes a salud del contratista, pues si este demuestra, bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera existencia de una relación laboral, «podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas».75 Por lo tanto, es preciso determinar, con la relación laboral revelada, el destino de los aportes que aquellos realizaron al sistema de Seguridad Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2.

Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud 158. En los Artículos 150 (numeral 12),76 179 (numeral 3)77 y 338,78 la Constitución Política de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad. El origen del término y su concepto puede ubicarse en la doctrina francesa, según la cual las contribuciones parafiscales son «una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto»;79 o lo que es lo mismo, exacciones obligatorias, realizadas en beneficio de organismos públicos distintos de las entidades territoriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios o aforados, por medio de los mismos organismos o de la Administración, pues al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 29 dichos organismos.80 Con todo, el término que habitualmente se emplea para definir a la parafiscalidad, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, es el de «contribución especial».81 159.

En Colombia, esta clasificación de contribución especial ha tenido la anuencia de la Corte Constitucional desde su implementación en el ordenamiento. Al respecto, en Sentencia C-040 de 1993, donde se declaró exequibles los Artículos 7 y 13 de la Ley 40 de 1990, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las contribuciones fiscales, las cuales, luego de un profuso análisis dogmático y doctrinario, las definió de la siguiente manera: «(«) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente («) no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado [y] («) no entran a engrosar el erario público».82 160.

De igual modo, en la Sentencia C-308 de 1994,83 la Corte sostuvo que «las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados». En la misma línea se pronunció en la Sentencia C-821 de 2001,84 citada en la Sentencia C-1040 de 2003. 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del Artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [Artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 30 C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias guardan armonía con el Artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,85 en tanto han interpretado que los aportes de los afiliados al régimen de la Seguridad Social en salud son contribuciones parafiscales y, por lo tanto, no pueden ser utilizados con una finalidad distinta de la que establece el marco funcional de las instituciones de la Seguridad Social. 3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del Artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 31 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)”28 Siguiendo lo anterior parecería entonces que cualquier pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de lo pagado en exceso por parte del contratista por concepto de aportes a seguridad social está llamada a fracasar, sin embargo en criterio de esta Corporación una conclusión en tal sentido no es absoluta, pues una cosa es pretender el reintegro de los recursos una vez han ingresado al patrimonio de las instituciones de la Seguridad Social y otra es que quien ha fungido como empleador asuma los valores que por dicho concepto le correspondía pagar en nombre del trabajador.

Así lo ha reconocido la Sala Quinta de Decisión de este Tribunal que en sentencia del 26 de octubre de 2023 consideró: “En torno al reproche efectuado por la parte accionante - se negó el reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, y que los mismos en cuanto hayan sido sufragados más allá del porcentaje que como trabajador le correspondiere debieran ser reintegrados o devueltos por el empleador – se destaca: 7.1 En torno al tema de la devolución de aportes al sistema de seguridad social, es claro que en sentencia de unificación el Consejo de Estado30, aludiendo a los aportes en salud, se concluyó que eso no es posible: 4.5.

Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso? 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236.

En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,136 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».137 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley138, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».139 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda.Sentencia de Unificación por importancia Jurídica. Bogotá, d. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la ley 1437 de 2011. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz.

Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 32 237. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. 7.2 Sin embargo, se alude a que por el hecho nuevo, consolidado en la sentencia que reconoce la relación laboral, el entonces contratista, no tiene derecho a que se le devuelve todo lo que cotizó al sistema por cuenta propia, por ser recurso de naturaleza parafiscal y aquí, lo que reclama el demandante, se insiste, es que aquello que cotizó demás, le sea reintegrado por el contratante, bajo el entendido que en materia de salud, se paga lo correspondiente al 12,5%, de lo cual el empleador, MUNICIPIO DE MONTENEGRO debía haber pagado el 8,5% y el trabajador el 4%, o lo de ley en su momento. 7.3 Respecto a la devolución de los aportes en pensiones, se evidencia también que no se pide por el recurrente una devolución a cargo del Sistema Pensional, sino a cargo del empleador, léase MUNICIPIO DE MONTENEGRO.

Frente a ello se destaca: 7.3.1 La respuesta que ofrece la sentencia SU antes señalada, no resuelve este punto pues lo que prohíbe la decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción, es la afectación al Sistema de Seguridad Social, en tanto que acá se ventila es que sea el empleador - que fue quien suscitó la contratación -, quien asuma las consecuencias de la contratación, con cargo a su peculio. 7.3.2.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016, respecto de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, ha sostenido: “Sobre las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones A partir de la regla vii) fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 22 de agosto de 2016, es competente la Sala para pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, sin que con ello esté incurriendo en una decisión extra petita, ni tampoco desconociendo el principio de la non reformatio in pejus, sino que, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y las entidades accionadas, es deber del juez pronunciarse sobre dichos aportes por tratarse de un derecho imprescriptible31 e indispensable para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Pablo Emilio.

Lo anterior significa, en el caso concreto, que el municipio de Santa Bárbara y la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara deberán determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 33 contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 1 de septiembre de 2003, salvo las interrupciones, esto por cuanto de acuerdo con la regla iv) de la sentencia de unificación las reclamaciones de los aportes, son imprescriptibles32 (Negrillas de la Sala). 7.3.3.

Nótese que se parte en dicho evento, dilucidado por el Consejo de Estado, de cuatro supuestos: i) Existió una cotización por parte del contratista; ii) Puede existir una diferencia entre lo que él cotizó y lo que se debía cotizar, según la ley; iii) Debe establecerse, mes a mes si existe una diferencia en esa cotización de aportes; y iv) Las contratantes debían cotizar al fondo respectivo SOLO EN EL PORCENTAJE QUE LES CORRESPONDE. 7.3.4.

A contrario sensu, si la parte contratante debe cotizar en el porcentaje que le corresponde, el contratista, también estaría en las mismas condiciones, esto es: SOLO COTIZAR EN LO QUE LE CORRESPONDE. 7.3.5 En ese orden de ideas, se tiene que, la decisión del juzgado en este punto, se ajustó a estos parámetros pues precisamente, en el numeral cuarto, dispuso33:

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Montenegro tomar (durante el tiempo comprendido entre el 09 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (Negrillas de la Sala). 7.3.6 Es claro, entonces que solo acreditándose las cotizaciones que realizó el trabajador, se podrá determinar si existe diferencia a favor o en contra de él; bajo el entendido que, en materia de pensiones, el Municipio debía cotizar en un 12% y el empleado en un 4%, o lo de ley en su momento. 7.3.7 De tal suerte que, bajo la hipótesis que el empleado hubiese cotizado en un 16%, es válido predicar que el Municipio debe reconocerle el 12% que le correspondía aportar al sistema. 7.3.8 No entenderlo de ese modo permitiría aceptar que existen perjuicios que no admiten ser resarcidos, lo que contraviene la indemnización integral prevista en el art. 90 Superior34 y Ley 446 de 1998, art 1635. 7.3.9 Se deriva de ello que sería viable la devolución del excedente por parte del Municipio demandado, en caso de haberla, mes a mes. 7.3.10 En consecuencia, el cuestionamiento efectuado es de recibo y por lo tanto se confirmará el fallo haciendo la anterior aclaración. ( ) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 34 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 392, proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron en parte las pretensiones de la demanda, aclarando el numeral CUARTO, en el sentido que será viable la devolución indexada del excedente al demandante, por parte del MUNICIPIO DE MONTENEGRO, en materia de cotización al sistema de salud y pensiones, y sin que en ningún caso se trate de devolución de recursos parafiscales que ingresaron al sistema de seguridad social.

(…)”29 Visto lo anterior la pretensión encaminada a que el empleador pague al accionante los mayores valores asumidos por este en relación con los aportes al sistema integral de seguridad social están llamada a prosperar. Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto.

Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre el demandante y el Municipio de Armenia, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: -Obran los respectivos contratos de prestación de servicios y actas de inicio suscritos entre el Municipio de Armenia y el señor Álvaro González Martínez30, de los cuales se extrae lo siguiente: CONTRATO OBJETO PERIODO N°20160793 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 08/02/2016 hasta el 07/05/2016 N°20161246 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 16/05/2016 hasta el 15/08/2016 N°20162022 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 29/08/2016 hasta el 28/11/2016 Prórroga Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal Desde el 29/11/2016 hasta el 28/12/2016 29 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado ponente: Luis Javier Rosero Villota.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho demandante: Alfonso Correal García. Demandado: Municipio de Montenegro. Radicado: 63001-3340-006-2017-00452-0. 30 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 30-89. Archivo digital Samai. índice 00009.

Recibe memoriales. Contestación Demanda. Pruebas(.pdf) NroActua 9. Folios 1-33 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 35 operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. N°2017-0207 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 11/01/2017 hasta el 10/04/2017 N°2017-1130 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 17/04/2017 hasta el 16/07/2017 N°2017-2064 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 01/08/2017 hasta el 31/10/2017 N°2017-3001 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 02/11/2017 hasta el 29/12/2017 N°2018-0077 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 03/01/2018 hasta el 02/05/2018 Prórroga Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 03/05/2018 hasta el 02/06/2018 N°2018-1961 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal vinculado a las inspecciones de policía urbana y comisarías de familia conforme al cronograma previamente determinado por la jefatura de Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 22/06/2018 hasta el 21/11/2018 N°2018-3257 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal vinculado a las inspecciones de policía urbana y comisarías de familia conforme al cronograma previamente determinado por la jefatura de Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 06/12/2018 hasta el 27/12/2018 N°2019-0397 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal vinculado a las inspecciones de policía urbana y comisarías de familia conforme al cronograma previamente determinado por la jefatura de Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 15/01/2019 hasta el 29/03/2019 N°2019-1467 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal vinculado a las inspecciones de policía urbana y comisarías de familia conforme al cronograma previamente determinado por la jefatura de Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Desde el 09/04/2019 hasta el 15/06/2019 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 36 -Se anexó certificación expedida por el Director del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional31 a través de la cual se acredita que el señor Álvaro González Martínez prestó sus servicios al Municipio de Armenia a través de los contratos N°20160793, N°20161246, N°20162022, N°2017-0207, N°2017-1130, N°2017-2064, N°2017-3001, N°2018-0077, N°2018-1961, N°2018-3257, N°2019-0397 y N°2019-1467, encontrándose dentro de sus obligaciones las siguientes: «… (…) 1.

Realizar la actividad de conducción del vehículo que se le asigne en la secretaria de gobierno y convivencia. 2. Transportar el personal operativo de la secretaria de gobierno y convivencia para realizar actividades que se programen en las diferentes comunas de la ciudad de armenia. 3. Velar por el cuidado de los elementos y equipos del vehículo asignado en desarrollo de su actividad contractual procurando que se mantengan en buen estado, salvo su deterioro por el uso normal. 4.

Brindar apoyo en las actividades y programas sociales liderados por el despacho del alcalde y que le sean asignados por el secretario de gobierno y convivencia, y que tienen relación con su objeto contractual». -Esta aportada la reclamación administrativa presentada por el apoderado del demandante ante el Municipio de Armenia, a través de la cual solicitó el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones compensadas, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, primas de antigüedad, bonificaciones, recargos por trabajo suplementario de horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos, indemnizaciones por despido sin justa causa, así como la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, y demás prestaciones sociales propias de los empleados públicos por prestar sus servicios al Municipio de Armenia como conductor de la Secretaría de Gobierno y Convivencia32. - Se encuentra la copia del oficio No DJ-P JU-1410 del 07 de octubre de 2021 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la devolución de los aportes a la seguridad social en pensiones del demandante33.

Asimismo, constancia de notificación del mencionado oficio el 11 de octubre del 202134. -Obran los estudios previos, las actas de inicio, certificados de disponibilidad presupuestal, certificados de pago e informes de ejecución contractual en relación con los contratos de prestación de servicios N°2016079335, 31 Archivo digital Samai. índice 00052.

Recibe memoriales JTL-RESPUESTA MPIO ARMENIA. 045Respuesta requerimiento Municipio Armenia(.pdf) NroActua 52. Folios 1-6 32 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folio 121 33 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 122-124.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397-2019(.pdf) NroActua 54 34 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folio 124 35 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54.

Folios 3-6, 47, 12,48, 59, 69, 49, 54, 60, 64, 70-76. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 37 N°2016124636, N°2016202237 de 2016, N°2017-020738, N°2017-113039, N°2017-206440, N°2017-300141 de 2017, N°2018-007742, N°2018-196143, N°2018-325744 de 2018 y N°2019-039745 y N°2019-1467 de 2019. - Se adosó la certificación del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional 2016, 2017, 2018 y 201946, a través de las cuales se señala lo siguiente: «Que la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Armenia, adoptada mediante Decreto 079 de agosto 13 de 2014, existen cinco (5) cargos de conductor, dos de ellos de carrera administrativa, y tres (3) de libre nombramiento y remoción distribuidos en las diferentes dependencias de la Administración Central.

Que la planta de personal de Nivel Asistencial asignada a la Secretaria de Gobierno y convivencia del Municipio de Armenia, no existe persona con el perfil requerido en el apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las Comisarias de Familia de la Secretaria de Gobierno y Convivencia». -Se aportó el archivo relativo a la planta de personal del Municipio de Armenia47, constatándose en el mismo que dentro éste se encuentra el cargo de nivel asistencial de conductor, código 480, grado 05 de carrera administrativa cuyo objeto principal es: « Realizar actividades administrativas de apoyo y soporte de los procesos, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, garantizando el control documental y la construcción de memoria institucional».

Asimismo, se tiene que dentro de las funciones esenciales del cargo se encuentran las siguientes: «….(…) 36 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 053-1246- 2016(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6, 37, 12, 35, 38. 47, 56, 39, 42, 48-51, 57-60 37 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 054-2022- 2016(.pdf) NroActua 54. Folios. 3-6, 41, 12, 39, 68, 69, 78, 42, 52, 81, 88, 43-46, 53-55, 82-84, 89-91 38 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6, 46, 55, 18, 44, 47, 57, 65, 48-50, 58-60 y 66-68. 39 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 056-1130- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6, 46, 56, 17, 48, 63, 49-51, 57-59, 64-66. 40 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 057-2064- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 3-5, 47, 17, 45, 48, 54, 61, 49-51, 55-57, 62-64. 41 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 058-3001- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 3-5, 44, 15,41, 45,52, 46-48, 53-55. 42 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 059-0077- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6, 55, 22,53, 94, 111, 56, 64, 76, 112, 124 y 138, 57-59, 65-67, 77-79, 113-115, 125-127, 139-141 43 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6, 53, 62, 17, 51, 54, 69, 84, 98, 111, 57-57, 70-72, 85-87, 99-101, 112-114 44 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 061-3257- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 3-5, 50, 20, 48, 51, 52-54 45 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397- 2019(.pdf) NroActua 54. Folios 5-7, 53, 22, 51, 54, 64, 76, 55-57, 65-67, 77-79 46 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54. Folio 7. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorial JTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207-2017(.pdf) NroActua 54.

Folio 9. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL- RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691-2018(.pdf) NroActua 54. Folio 9. 051-0397-2019(.pdf) NroActua 54. Folio 10 47 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 048Planta de personal Municipio Armenia(.pdf) NroActua 54.

Folios. 424-428 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 38 1. Conducir el vehículo asignado, dando estricto cumplimiento a las normas de tránsito y transporte. 2. Solicitar la realización del mantenimiento preventivo del vehículo automotor a su cargo de acuerdo a las necesidades detectadas o instrucciones del fabricante del mismo. 3.

Velar por que los documentos del vehículo se encuentren vigentes de acuerdo a las normas de tránsito y transporte que rigen la materia. 4. Tramitar los documentos, placas y demás diligencias relacionadas con el vehículo asignado ante las entidades competentes de acuerdo a las instrucciones que imparta su Jefe Inmediato. 5. Garantizar la limpieza y buena presentación del vehículo a su cargo. 6.

Transportar personal, suministros, equipos o materiales a sitios encomendados de acuerdo a la programación y necesidad de la dependencia. 7. Responder por el uso adecuado de los recursos y bienes asignados para la prestación del servicio. 8. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo…» -Obra Decreto N°213 del 2021 a través del cual se establece la planta de personal del nivel central del Municipio de Armenia, constatándose en el mismo la existencia de 3 cargos de conductor mecánico código 482, grado 01 y 2 cargos de conductor código 480 grado 0148. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 29 de agosto del 202349 se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante, respecto de los señores John Ceyman González Moreno, Carolina Cabrera Caicedo, Juan David Giraldo, y Edilberto Marín Bermúdez tal y como se describe a continuación: -Declaración testimonial del señor John Ceyman González Moreno50: «… (…) PREGUNTADO: Usted a que se dedica.

CONTESTADO: Soy contratistas de servicios públicos de Empresas Públicas. PREGUNTADO: Usted ha tenido algún vínculo con el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Si tuve un vínculo pasado en contratación. PREGUNTADO: En que lapso. CONTESTADO: Mas o menos del 2016 al 2019. PREGUNTADO: Y que hizo allá. CONTESTADO: Trabajé en espacio público en Secretaría de Gobierno. PREGUNTADO: Usted que ocupación o profesión tiene.

CONTESTADO: Yo soy técnico electricista. PREGUNTADO: La declaración tiene por objeto que usted indique lo que sepa sobre la relación que tuvo el señor Álvaro González Martínez con el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Él fue compañero mío de oficina de Secretaría de Gobierno, él era conductor de la Doctora Gloria y el Doctor Franklin, éramos todos compañeros de oficina, sabíamos los oficios de cada uno, b él entraba antes de las 7, iba a recoger a la hija de la Doctora gloria, la llevaba al colegio y después volvía por ella, llegaba a la oficina, se ponía al tanto de las inspecciones, al medio día volvía por la hija de la Doctora, después volvía por ella, almorzaba, después volvía a la inspección, o a veces nos apoyaba en especio público con la camioneta, y los fines de semana lo programaban para 48 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 049Decreto No. 213(.pdf) NroActua 54. 49Archivo digital Samai. índice 00055. Acta audiencia 50 Archivo digital Samai. índice 00055. Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 8:05 a 20:31 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 39 la ciclovía. PREGUNTADO: En qué tiempo conoció que el señor Álvaro prestaba sus servicios en el Municipio de Armenia.

CONTESTADO: Pues el ingresó finalizando el 2015 y más o menos un promedio de 3 años y medio. PREGUNTADO: Él recibía órdenes de alguna persona en el Municipio. CONTESTADO: Claro de la Doctora Gloria cuando era Secretaria de Gobierno y del Doctor Franklin. PREGUNTADO: En que horario laboraba el señor Álvaro González. CONTESTADO: Pues el horario era muy extendido porque el entraba antes de las 6 y salía muy tarde, después de las 6 tenía que esperarla y se iba para reuniones.

Uno se daba cuenta porque al otro día uno hablaba con los muchachos y que guardaba la camioneta tipo 9. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Álvaro González rendía informes de sus actividades. CONTESTADO: Claro que sí, todos teníamos que rendir informes por escrito, sí señor. PREGUNTADO: Y Álvaro González lo rendía con que periodicidad.

CONTESTADO: Cada mes hacíamos los informes. PREGUNTADO: y En qué jornada laboraba él, que días de la semana. CONTESTADO: De lunes a viernes y domingos. A veces los sábados lo programaban para especio público. PREGUNTADO: Que labores realizaba en espacio público. CONTESTADO: Pues cuando había que incautar carretas. PREGUNTADO: Usted lo acompañaba en esas labores.

CONTESTADO: Claro sí porque yo trabajé en espacio público, nosotros fuimos compañeros. Nosotros pertenecíamos a la misma Secretaría de Gobierno. PREGUNTADO: Los domingos que realizaba él. CONTESTADO: En la ciclo vía. Madrugaba antes de las 7 para llevar conos, repartía conos en las vías, cerraba las vías, y hasta la 1 de la tarde que acababa, a las 12 se acababa la ciclovía, pero él debía recoger los conos. PREGUNTADO: A usted del consta que la Doctora Gloria le daba órdenes a Álvaro González.

CONSTESTADO: Claro sí señor. PREGUNTADO: Que tipo de órdenes le daba. CONTESTADO: pues le decía Álvaro hágame un favor y se va para espacio público a apoyarlos, o hágame un favor y se va para las inspecciones, escuchaba uno. PREGUNTADO: En las inspecciones que labores realizaba. CONTESTADO: Salir con los inspectores a hacer visitas. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si al señor Álvaro González tiene algún llamado de atención. CONTESTADO.

No, no señora. PREGUNTADO: Sabe si el señor Álvaro para pedir permiso debía de hacerlo por escrito, o simplemente salía si tenía que hacer alguna diligencia. CONTESTADO: Los permisos eran con la Doctora Gloria, si teníamos que pedir algún permiso lo hacíamos directamente con ella. PREGUNTADO: Sabe usted qué tipo de contrato tenía el señor Álvaro González.

CONTESTADO: De prestación de servicios.» (Negrillas de la Sala). -Declaración testimonial de la señora Carolina Cabrera Caicedo51: «PREGUNTADO: Usted que profesión tiene a que se dedica: CONTESTADO: En este momento estoy trabajando en la cartelera de oficios varios. PREGUNTADO: Usted tiene algún vínculo con el señor Álvaro González.

CONTESTADO: Pues conocido, compañeros de trabajo en la Secretaría de Gobierno del Municipio de Armenia. PREGUNTADO: En qué tiempo trabajó usted en el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Yo trabajé desde principios de 2012 hasta mediados del 2019. PREGUNTADO: Que vinculación tenía con el Municipio, CONTESTADO: Yo era Secretaría de la Secretaría de Gobierno Gloria García García. PREGUNTADO: La declaración tiene por objeto determinar lo que usted sepa sobre el vínculo que tenía Álvaro Martínez 51 Archivo digital Samai. índice 00055.

Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 26:23 a 36:45 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 40 con el Municipio de Armenia, díganos que sabe al respecto. CONTESTADO: Álvaro González Martínez llegó a la Secretaría de Gobierno como a finales de noviembre de 2015, a trabajar como conductor de la Secretaría de Gobierno. Y transportaba a la Doctora Gloria Cecilia García, y también tenía que llevar a los funcionarios contratistas de las inspecciones de policía y las Comisarias de familia.

PREGUNTADO: él recibía órdenes de alguna persona allá en el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Claro de la Doctora Gloria Cecilia García que era su jefe y también del jefe de oficina que era el Doctor Franklin. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si el señor Álvaro González tenía alguna jornada laboral. CONTESTADO: él entraba desde muy temprano, igual la Alcaldía la abren a las 8, pero el entraba muy temprano para poder sacar la camioneta que el manejaba para ir a manejar y recogerla subiendo.

Y lo mismo a las 2 de la tarde y a la hora de la salida, él la esperaba en la casa para llevarla, también tenía que ir a cumplir con las comisarías y en las inspecciones, a él le daban los horarios semanales. PREGUNTADO: Que días de la semana laboraba el señor Álvaro González. CONTESTADO: Por lo regular siempre era de lunes a viernes, y también lo ponían a trabajar un domingo cuando la doctora le prestaba la camioneta a la gente de Imdera.

Y los viernes cuando las inspecciones de policía muchas veces hacían inspecciones a establecimientos públicos, a él lo ponían a ir. PREGUNTADO: Que labores realizaba los domingos el señor Álvaro González. CONTESTADO: Para los eventos que había ciclovía, él iba desde temprano a transportar la gente y traía los utensilios y las cosas que usan para la ciclovía, cuando terminaba la ciclovía ya lo llamaban para recoger las cosas.

PREGUNTADO: En que partes realizaba lo de la ciclovía. CONTESTADO: Había varios puntos como en el estadio, y a él le tocaba irse. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento hasta que hora laboraba el señor Álvaro González. CONTESTADO: La ciclovía era hasta las 12 y al él ya lo llamaban a llevar la gente. PREGUNTADO: Y entre semana hasta que hora laboraban.

CONTESTADO: Lo normal es hasta las 6 de la tarde. Pero siempre él estuvo hasta tarde porque la Doctora nunca salía puntual de su oficina. Y lo digo yo como secretaría que fui de ella. Y él tenía que esperar hasta que la señora se dignara a salir. PREGUNTADO: Tiene conocimiento usted si el señor Álvaro González debía rendir informes sobre sus labores.

CONTESTADO: Si claro, porque ahí para poder cobrar el sueldo, se debe pasar un informe y él llevaba como una minuta para poder pasar su informe, en unas ocasiones el llevaba la hija de la Doctora al colegio, el llagaba primero y llevaba la hoja de la Doctora en esa camioneta al Colegio, la recogía del colegio muchas veces. PREGUNTADO: En que parte se guardaba el vehículo que él conducía. CONTESTADO: Dentro del parqueadero de la misma Alcaldía. Ahí lo sacaba y ahí lo guardaba.

PREGUNTADO: A usted le consta que la Doctora Gloria Cecilia García le daba órdenes al señor Álvaro González. CONTESTADO: Si, porque yo fui secretaria de la Doctora Gloria Cecilia García, y ella me decía, Carito llame al conductor, llame a Álvaro que me venga y me recoja, carito verifique si Álvaro fue a llevar al personal de las comisarías y las inspecciones, carito tráigame copia del horario que le pasaban a él semanalmente.

PREGUNTADO: En las inspecciones y Comisarias que labores realizaba Álvaro González. CONTESTADO: Con ellos él hacia como un cronograma entonces en las comisarías el llevaba a quienes hacían visitas en casas de familia o municipios donde le solicitaba la funcionaria, y si era inspecciones también muchas veces le tocé establecimientos públicos de noche, le tocaba ir a acompañarlos a ellos, transportarlos a ellos, luego guardar la camioneta para poder irse a su casa.

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 41 PREGUNTADO: El vehículo que conducía el señor Álvaro de quien era. CONTESTADO: Era del Municipio… (…)» (Negrillas de la Sala). -Declaración testimonial del señor Juan David Giraldo52. «… (…) PREGUNTADO: Usted a que se dedica.

CONTESTADO: Soy abogado. PREGUNTADO: Usted conoce al señor Álvaro Martínez. CONTESTADO: Si trabajamos juntos algún tiempo en la Secretaría de Gobierno en el 2018 y 2019. PREGUNTADO: Usted que vinculo tuvo con el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Contratista. PREGUNTADO: En qué tiempo. CONTESTADO: En el 2018 trabajé 4 meses durante el principio de año estuve en espacio público como conductor de convivencia, y en el 2019 estuve trabajando en la inspección cuarta de policía. PREGUNTADO: La declaración tiene por objeto determinar lo que usted sepa sobre el vínculo que tenía Álvaro Martínez con el Municipio de Armenia, díganos que sabe al respecto.

CONTESTADO: Álvaro era el conductor de la Doctora Gloria que era la Secretaria de Gobierno cuando estuvimos trabajando. Puntualmente lo que hacía él era conductor de la Doctora Gloria y también era conductor de las inspecciones de policía, el hacía el acompañamiento cuando se iban a hacer las visitas a los establecimientos comerciales.

PREGUNTADO: Él recibía órdenes de alguna persona en el Municipio. CONTRESTADO: De la Doctora Gloria. PREGUNTADO: Usted sabe si el señor Álvaro González cumplía alguna jornada laboral en el Municipio de Armenia. CONTESTADO: Yo llegaba normalmente a las 8 de la mañana y él ya estaba ahí, lo que uno más o menos sabe, él tenía que estar recogiendo la gente más o menos a las 7, a la Doctora para poderla llevar a la oficina.

PREGUNTADO: Cual es el nombre completo de la Doctora Gloria. CONTESTADO: Ella es Gloria Cecilia García Garcés. PREGUNTADO: Y qué cargo tiene ella en el Municipio de Armenia. CONTESTADO: En estos momentos no se ahora qué cargo tiene, en ese tiempo era la Secretaría de Gobierno. PREGUNTADO: Recuerda hasta qué hora laboraba el señor Álvaro González.

CONTESTADO: Pues nosotros salíamos a las 6 y él se quedaba esperando que la doctora Gloria saliera. PREGUNTADO: Que días de la semana laboraba Álvaro González. CONTESTADO: Pues él tenía que estar a disposición de la Doctora Gloria, nosotros en algún momento como espacio público nos tocaba hacer acompañamiento los viernes y sábados, y uno lo veía al él también volteando los viernes y sábados, ve sábado y domingo.

PREGUNTADO: Acompañamiento a quien. CONTESTADO: Acompañamiento con Imdera como conductor. PREGUNTADO: Recuerda además de conductor que otras actividades desempeñaba Álvaro González. CONTESTADO: Para las ciclovía de Imdera y acompañamiento que le tenía que hacer a la Secretaria de Gobierno. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Álvaro González tenía que rendir informe por su labor.

CONTESTADO: No, no tengo información. PREGUNTADO: Y qué días de la semana laboraba él. CONTESTADO: De lunes a viernes siempre estaba él. PREGUNTADO: Lo acompañó usted en las diligencias que tenía en las inspecciones de Policía con la Secretaría. CONTESTADO: Si en algún momento me tocaba hacer acompañamiento a la inspección. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento desde que fecha estuvo vinculado el señor Álvaro González en el Municipio de Armenia.

CONTERSTADO: Exactamente no sé la fecha, cuando yo entré en el 2018, yo entré para un enero a Espacio Público y él ya llevaba suficiente tiempo tengo entendido porque entre los compañeros se habla del tiempo que lleva cada 52 Archivo digital Samai. índice 00055. Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 37:16 a 46:20 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 42 uno, y decían que él era de los que más llevaban trabajando con la Doctora Gloría. PREGUNTADO: Sabe qué tipo de contrato era él que tenía el señor Álvaro.

CONTESTADO: Para todos es un contrato de prestación de servicios, pero sabemos que cumplir horario y estar subordinado desdibuja un contrato de prestación de servicios». (Negrillas de la Sala). -Declaración testimonial del señor Edilberto Marín Bermúdez 53: «PREGUNTADO: Usted a que se dedica. CONTESTADO: Yo soy empleado en una empresa privada.

PREGUNTADO: Usted en qué empresa trabaja. CONTESTADO: Con una droguería de Pereira que se llama 91-92. PREGUNTADO: Y que hace en esa droguería. CONTESTADO: Trabajo como domicilio. PREGUNTADO: Puede decirnos si conoce o tiene algún vínculo con el señor Álvaro Martínez. CONTESTADO: Si lo conozco, trabajábamos juntos en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Armenia.

PREGUNTADO: En qué fecha. CONTESTADO: Pues yo ingresé en el año 2013 y él ingresó como en el 2014 o 2015. PREGUNTADO: La declaración tiene por objeto determinar lo que usted sepa sobre el vínculo que tenía Álvaro Martínez con el Municipio de Armenia, díganos que sabe al respecto. CONTESTADO: Pues lo que yo sé es que el entró a trabajar como conductor, él trabajaba con la Doctora Gloria Cecilia García y el Doctor Franklin.

PREGUNTADO: Él recibía órdenes de alguna persona del Municipio. CONTESTADO: Si, de la Doctora Gloria Cecilia García y el Doctor Franklin. PREGUNTADO: Usted sabe si el cumplía un horario. CONTESTADO: Si señor, él si cumplía horario, él llegaba a las 6:30 am por el carro y hasta las 7 o 8 de la noche que esperaba a la Doctora Gloria. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Álvaro González tenía alguna jornada laboral.

CONTESTADO: Pues lo que digo, él entraba a las 6:30 de la mañana y a veces salía a las 7 o 8 de la noche porque la Doctora Gloria salía a esa hora, y a él le tocaba esperarla. PREGUNTADO: Que días de la semana laboraba él. CONTESTADO: Él trabajaba de lunes a viernes y muchas veces lo programaban para trabajar sábados y domingos, porque él hacía lo que llamamos trabajo social, a él lo ´programaban para las comisarias, la casa de justicia. PREGUNTADO: Y en las comisarías e inspecciones de policía que labores realizaba.

CONTESTADO: Ellos se iban con el inspector a hacer trabajos de junta social. PREGUNTADO: Los domingos que labores realizaba. CONTESTADO: Pues solo sé que a él lo programaban más porque era conductor.» (Negrillas de la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Álvaro González Martínez y el Municipio de Armenia, así como de la prueba testimonial recepcionada, que el demandante prestó sus servicios como conductor en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, prestación que fue ejecutada por el demandante en forma personal, tal 53 Archivo digital Samai. índice 00055.

Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 49:32 a 56:18 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 43 y como se desprende del objeto contractual de cada una de las órdenes de prestación de servicios, las cuales fueron suscritas de manera ininterrumpida desde el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 201954. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, se tiene que de acuerdo con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados55 entre el señor Álvaro González Martínez y el Municipio de Armenia, se estipula expresamente el valor de cada uno de ellos como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución por el actor en calidad de conductor, así: N° ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONTRAPRESTACIÓN Orden de prestación de servicios N°2016-0793 $ 3.900.000.00 Orden de prestación de servicios N°2016-1246 $ 3.900.000.00 Orden de prestación de servicios N°2016-2022 $ 3.900.000.00 Prorroga Orden de prestación de servicios $ 1.300.000.00 Orden de prestación de servicios N°2017-0207 $ 4.800.000.00 Orden de prestación de servicios N°2017-1130 $ 4.800.000.00 Orden de prestación de servicios N°2017-2064 $ 4.800.000.00 Orden de prestación de servicios N°2017-3001 $ 3.093.300.00 Orden de prestación de servicios N°2018-0077 $ 7.200.000.00 Prorroga Orden de prestación de servicios $ 3.600.000.00 Orden de prestación de servicios N°2018-1961 $ 9.000.000.00 Orden de prestación de servicios N°2018-3257 $ 1.380.000.00 Orden de prestación de servicios N°2019-0397 $ 4.500.000.00 Orden de prestación de servicios N°2019-1467 $ 4.020.000.00 De igual forma, obran los registros presupuestales y certificados de pago suscrito por el supervisor Gloria Cecilia García de la Dependencia de Secretaría de Gobierno y Convivencia en relación con los contratos de prestación de servicios N°2016079356, N°2016124657, N°2016202258 de 2016, N°2017- 020759, N°2017-113060, N°2017-206461, N°2017-300162 de 2017, N°2018- 54 Archivo digital Samai. índice 00010.

Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 30-89. Archivo digital Samai. índice 00009. Recibe memoriales. Contestación Demanda. Pruebas(.pdf) NroActua 9. Folios 1-33 55 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 30-89. Archivo digital Samai. índice 00009. Recibe memoriales.

Contestación Demanda. Pruebas(.pdf) NroActua 9. Folios 1-33 56 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54. Folios,48, 59, 69. 57 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 053-1246- 2016(.pdf) NroActua 54.

Folios 12, 35, 38. 47, 56. 58 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 054-2022- 2016(.pdf) NroActua 54. Folios. 12, 39, 68, 69, 78, 42, 52, 81, 88. 59 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207- 2017(.pdf) NroActua 54.

Folios 18, 44, 47, 57, 65. 60 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 056-1130- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 17, 48, 63. 61 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 057-2064- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 17, 45, 48, 54, 61. 62 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 058-3001- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 16, 42, 45,52. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 44 007763, N°2018-196164, N°2018-325765 de 2018 y N°2019-039766 y N°2019- 1467 de 2019, quedando probado que el señor Álvaro González Martínez percibía una remuneración mensual como contraprestación frente a la prestación de los servicios como conductor del Municipio de Armenia. iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que el señor Álvaro González Martínez en su calidad de conductor del Municipio de Armenia, no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, de conformidad con las pruebas documentales aportadas, así como los testimonios recepcionados se tiene que tenía que tener disponibilidad para prestar sus servicios en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, pues conforme se desprende de los informes de ejecución contractual suscritos por éste y su supervisor67, por lo general éste iniciaba sus labores diarias con la entidad a partir de las 8:00 am funciones que algunas veces se extendieron hasta las 8:00 pm, tal y como se colige del informe de ejecución contractual respecto del contrato N°20160793 en el que se señala en la descripción de actividades del 01 de marzo de 2016 «8pm.

Inspección Decima. Dra. Liliana, recojo a la Dra., Liliana en su residencia en el barrio vista hermosa Mz N. N°21 nos desplazamos al barrio Villa Liliana calle 40-22 a efectuar inspección a establecimiento público a su residencia, regreso a mi casa y guardo el vehículo autorizado por la Doctora Gloria»68, asimismo, se colige de las funciones asignadas al contratista que consistían en realizar recorridos y actividades en la ciudad de Armenia de acuerdo a las directrices de la Jefatura de Gobierno en cabeza de la Dra. Gloria Cecilia García, actividades que incluso quedaron consignadas detalladamente de acuerdo a las bitácoras que registraba el demandante de su día a día y de las cuales se desprenden actividades generadas no solo todos los días, sino también en diferentes horas69, encontrándose dentro de dichas funciones «transportar el 63 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 059-0077- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 22,53, 94, 111, 56, 64, 76, 112, 124 y 138. 64 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 17, 51, 54, 69, 84, 98, 111. 65 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 061-3257- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 20, 48, 51. 66 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397- 2019(.pdf) NroActua 54. Folios 22, 51, 55-57, 65-67, 77-79 67 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54.

Folios 49, 54, 60, 64, 70-76. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 053-1246-2016(.pdf) NroActua 54. Folios 39, 42, 48-51, 57-60. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 054-2022-2016(.pdf) NroActua 54. Folios. 43- 46, 53-55, 82-84, 89-9.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207-2017(.pdf) NroActua 54. Folios 48-50, 58-60 y 66-68. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 056-1130-2017(.pdf) NroActua 54. Folios, 49-51, 57-59, 64-66. Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 057-2064- 2017(.pdf) NroActua 54. Folios 49-51, 55-57, 62-64. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 058-3001-2017(.pdf) NroActua 54. Folios 46-48, 53-55. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 059-0077-2018(.pdf) NroActua 54.

Folios 57-59, 65-67, 77-79, 113-115, 125-127, 139-141. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691-2018(.pdf) NroActua 54. Folios 57-57, 70-72, 85-87, 99-101, 112-114. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 061-3257-2018(.pdf) NroActua 54.

Folios 52-54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397- 2019(.pdf) NroActua 54. Folios 55-57, 65-67, 77-79 68 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54. Folio 51 69 Archivo digital Samai. índice 00054.

Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 059-0077- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 70-74, 82-84, 116-120, 129-132, 144-145. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL- Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 45 personal operativo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia para realizar actividades que se programen en las diferentes comunas de la ciudad de Armenia», lo anterior conforme al informe de ejecución contractual del año 2019 firmado por el contratista y otro de sus supervisores, el señor Franklin Correa Rojas 70, información que también fue confirmada en las declaraciones juramentadas recibidas71.

De igual forma quedó probado que el demandante aparte de realizar la actividad de la conducción asignada por la Secretaría de Gobierno y Convivencia, y transportar el personal operativo de las inspecciones de policía y comisarías de familia adscritas a la Secretaría de Gobierno y Convivencia, debía presentar un informe mensual a sus supervisores72, y velar por el cuidado, los elementos y equipos del vehículo asignado para el desarrollo de su actividad contractual, obligación que en efecto constata que los elementos de trabajo eran suministrados por la entidad contratante, encontrándose además dentro de las obligaciones del contratista llevar el vehículo al taller, velar por su mantenimiento, recogerlo y guardarlo en el parqueadero de la Alcaldía de Armenia73.

Adicionalmente, es de recordar que, según lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la figura del contrato de prestación de servicios se justifica en los eventos en que la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados, mostrándose en estos casos la autonomía e independencia técnica y profesional del contratista; no obstante lo anterior, es de resaltar que en el presente caso, no solo se determinó que en efecto, existía en la entidad personal de planta desarrollando el cargo de conductor, tal y como así se deja ver en las diferentes constancias expedidas por la misma entidad año a año desde el 2016 hasta el 201974, sino que además, para desempeñar tal actividad no se requería de una RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691-2018(.pdf) NroActua 54.

Folios 63-67, 78-82, 92-96, 105-108, 117-120. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 061-3257- 2018(.pdf) NroActua 54. Folios 57-60 70 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397- 2019(.pdf) NroActua 54. Folios 55-56 71 Ver declaración de la señora Carolina Cabrera Caicedo (Archivo digital Samai. índice 00055.

Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 26:23 a 36:45). Ver declaración del señor John Ceyman González Moreno (Archivo digital Samai. índice 00055. Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Minuto 8:05 a 20:31) 72 Ver estudios previos de las ordenes de prestación de servicios Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL- RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793-2016(.pdf) NroActua 54.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 053-1246-2016(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 054-2022-2016(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207- 2017(.pdf) NroActua 54.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 056-1130-2017(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 057-2064-2017(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 058-3001-2017(.pdf) NroActua 54.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 059-0077-2018(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691-2018(.pdf) NroActua 54. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 061- 3257-2018(.pdf) NroActua 54.

Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 051-0397-2019(.pdf) NroActua 54. Folios 3-6 73 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 053-1246- 2016(.pdf) NroActua 54. Ver folio 41 74 Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 052-0793- 2016(.pdf) NroActua 54.

Folio 7. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorial JTL-RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 055-0207-2017(.pdf) NroActua 54. Folio 9. Archivo digital Samai. índice 00054. Al despacho memorialJTL- Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 46 persona con conocimientos especializados, quedando plenamente demostrado que las funciones desempeñadas por el demandante además se extendieron de forma continua y permanente por más de tres (3) años, lo cual contraviene lo estipulado en el objeto contractual que habla de la prestación de un servicio temporal en el desarrollo de actividades que se reitera, en efecto, resultan equiparables con aquellas realizadas por los funcionarios de planta.

Por otra parte, resulta oportuno resaltar que el objeto del contrato era tan general que de una u otra forma siempre implicaba depender de las órdenes impartidas por un superior para cumplir con sus funciones, en este caso la Jefatura de Gobierno en cabeza de Gloria Cecilia García o por parte de Franklin Correa Rojas, quien también fue supervisor de los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, hecho que envuelve un acto de subordinación, circunstancia que como bien se dijo párrafos atrás, se corrobora con las tareas asignadas, entre otras, «transportar el personal operativo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia para realizar actividades que se programen en las diferentes comunas de la ciudad de Armenia», labor que evidentemente se torna imposible de cumplir de manera autónoma e independiente, pues claramente está supeditada a una orden, a una programación y por supuesto a una disponibilidad permanente de quien presta el servicio, ello por cuanto no podía decidir en qué lugares prestaría el servicio, ni el horario.

En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el término estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199775 al indicar « (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

RESPUESTA REQUERIMIENTO MPIO ARMENIA. 060-1691-2018(.pdf) NroActua 54. Folio 9. 051-0397-2019(.pdf) NroActua 54. Folio 10 75 M.P. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 47 Así las cosas, de acuerdo con las funciones ejecutadas por el demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, pues si la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo, ya que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, el demandante desarrollaba una actividad también realizada por funcionarios de planta de la entidad76, reuniendo las condiciones que acreditan el componente de subordinación, tales como, cumplimiento de la asignación de actividades, prestación de sus servicios en las instalaciones de la entidad, o donde se requiriera desarrollar el objeto contractual, uso de los elementos suministrados por ésta, circunstancias que demuestran que en efecto dependía de un superior; actividad que como bien se señaló se extendió de manera sucesiva e ininterrumpida por más de tres (3) años, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Municipio de Armenia y el demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a que a la presente controversia le sea aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleados de planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que el actor estaba sujeto a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No DJ-P JU-1410 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 07 de octubre de 2021, por medio del cual se le negó al demandante el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el tiempo que laboró con la entidad.

En tal sentido, se ordenará el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales dejadas de percibir por el señor Álvaro González Martínez77, en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos 76 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000- 1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

Ver también: Sala de lo Contencioso Administrativo.2 SUB “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-90305-01(2143-19). Actor: FRANCISCO JAVIER DÍAZ VERDEZA. Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP, COMO SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS « Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual». 77 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 48 de la entidad, por parte del Municipio de Armenia, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que fueron aportados en el expediente a través de los cuales se refleja la vinculación contractual desde 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 201978.

En lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el demandante, corresponderá a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o en la remuneración que tenía el demandante con el Municipio de Armenia79. Ahora bien, en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación anteriormente citada, la parte demandante debe reclamar los derechos laborales dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo laboral, so pena de que prescriban.

En este caso, se encuentra que el demandante trabajó de manera continua y sin interrupciones80 desde 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 201981, y la reclamación la presentó el 09 de septiembre del 202182, lo que permite establecer que fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo, presentándose la demanda el 11 de noviembre del 202183, razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Se resalta que, la liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor 78 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 30-89. Archivo digital Samai. índice 00009. Recibe memoriales. Contestación Demanda.

Pruebas(.pdf) NroActua 9. Folios 1-33 79 Criterio acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) “( ) Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. ( )” 80 Entre la suscripción de uno y otro contrato de prestación de servicios no median más de 30 días hábiles 81 Archivo digital Samai. índice 00010.

Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folios 30-89. Archivo digital Samai. índice 00009. Recibe memoriales. Contestación Demanda. Pruebas(.pdf) NroActua 9. Folios 1-33 82 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria. Link One Drive. 002.Demanda.pdf. Folio 121 83 Archivo digital Samai. índice 00010. Constancia secretaria.

Link One Drive. 001CorreoOficinaJudicial.pdf Folios 1-2 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 49 salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al accionante.

De otro lado, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado84 no hay lugar a reconocer indemnizaciones por mora, toda vez que es con la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer las cesantías y de realizar aportes a seguridad social, lo cual impide que se configure a este momento alguna mora por parte de la entidad demandada.

En cuanto a la condena a favor del demandante de los valores que canceló por cotización que debió cancelar el Municipio de Armenia por concepto de seguridad social en pensiones, no se accederá a la misma en cuanto a que estaba obligado al pago de dichos conceptos por ministerio de la ley y aquel incidirá en su derecho pensional que es imprescriptible.

Por el contrario, se ordenará al ente accionado a tomar (durante el tiempo comprendido entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Por otra parte, la Sala declarará que el tiempo laborado por el demandante como conductor entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019 se debe computar para efectos pensionales. En cuanto al reconocimiento a favor del demandante de los valores que canceló por concepto de cotizaciones al sistema integral de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales) que eran de cargo del empleador, debe precisarse que no se trata propiamente de solicitar el reintegro de los recursos que ya ingresaron al sistema de seguridad social integral, sino que la demandada le reconozca los valores que por dicho concepto asumió el empleado y que no eran de su cargo, lo cual, como se indicó en precedencia en criterio del Tribunal si es procedente. 84 Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquella.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Rad. No.: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 50 Por lo que teniendo en cuenta que es procedente que la accionada le reconozca los valores pagados de más por dicho concepto, se ordenará a la demandada que durante el tiempo comprendido entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019 calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por la sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

De igual manera se ordenará que en caso tal que las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social integral hayan resultado inferiores a lo que legalmente le correspondía tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador. Finalmente, en cuanto al pago de horas extras y dominicales laborados por el demandante en el periodo comprendido entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019, advierte la Sala que conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales85 dejadas de percibir por el demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, por parte del Municipio de Armenia, mas no procede el pago de pretensiones relacionadas con el trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, pues se debe precisar que de conformidad con la tesis adoptada por el Consejo de Estado86 no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la parte actora, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales, sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos87 y aplicable a los empleados del nivel territorial88.

Al 85 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). 86 Al respecto se puede consultar sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, del 6 de octubre de 2016 SE:107 radicación No. 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15), Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO, Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN; del mismo 6 de octubre de 2016 Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTAÑO GALLEGO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, reiteradas en sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cueter.

Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU. 87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001- 23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. 88 Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1 de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012- 00787-01 (2749-14), con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, expresó: “Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 51 respecto, nuestro Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha expresado lo siguiente: «En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 2016,89 después de invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario,90 determinó que «tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario».

Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, «El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso. En consecuencia, no es viable acceder a esta petición.»91 De manera más reciente, la Alta Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señaló en sentencia proferida el 01 de septiembre de 202292, lo siguiente: «… (…) es menester señalar que no obran dentro del plenario elementos probatorios que demuestren su causación, pues, aunque se adjuntaron los cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró el actor en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a la parte demandante probar.

Ahora, es de advertir que, aunque se hubiese demostrado en el curso del proceso, no es posible su reconocimiento, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978. las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.//Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. // El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Lo anterior significa, que la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; lo que quiere decir, que con base en la jornada debe fijarse el horario de trabajo y la jornada del sábado se compensa con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Y dependiendo de la jornada de trabajo que se cumpla, así mismo será el salario devengado. 89 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 90 Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». 91 C.E. 2.

SUB “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15). Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y Soluciones Hernández SJM EU. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Contrato realidad. 92 C.E. 2. SUB “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001- 2333-000-2017-02520-01 (0821-2021). Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales. Demandado: E.S.E Hospital General de Medellín. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 52 La Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política58 el cual prevé ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas En ese sentido se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, estima la Sala que no procede el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos (…)».

En tal sentido, debe resaltarse que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Municipio de Armenia no le otorga al mismo automáticamente la calidad de empleado público, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la C.P; razón por la cual resulta oportuno aclarar que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos dejados de percibir, puesto que se itera, la sentencia no lo convierte en empleado público, decisión que además ya ha sido avalada por esta Corporación93.

Aunado a lo anterior, se precisa que dentro del particular no obra prueba idónea y suficiente que acredite los supuestos fácticos que den lugar al reconocimiento solicitado relativo al pago de trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas), y dominicales, pues lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró el demandante en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, 93 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, Armenia, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiunos (2021), Magistrado Ponente: Luis Carlos Álzate Ríos.

Sentencia N° 023. medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-33410-006-2017-00165-00 Demandante: Alicia Gallo Gallón Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 53 circunstancias que le correspondía a dicha parte probar, en consecuencia, se negarán las demás pretensiones de la demanda por este concepto Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva94 a objetiva valorativa95, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado96 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada, pues no se acreditó por parte de la parte contraria su causación, aunado a que las pretensiones prosperaron de manera parcial.97.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No DJ-P JU-1410 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 07 de octubre de 2021, por medio del cual se le negó al demandante el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el tiempo que laboró con la entidad.

Segundo: Ordénese al Municipio de Armenia, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva, a las cuales tiene derecho el señor Álvaro González Martínez, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados y derivados de los contratos de prestación de servicios, desde el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019. 94 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 95 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 96 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 97 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 54 La liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al accionante. Tercero: Ordénese al Municipio de Armenia durante el tiempo comprendido entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019, calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por la sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.

Quinto: El Municipio de Armenia deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Sexto: Niéguese las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva Séptimo: Sin condena en costas, por lo antes expuesto Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 55 Octavo: En firme la sentencia, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático Samai.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 09 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con salvamento parcial de voto ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 56 República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Salvamento parcial de voto.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-02 Demandante: Alvaro González Martínez. Demandado: Municipio de Armenia. Me permito salvar parcialmente el voto en el proceso de la referencia, en lo relacionado con el reconocimiento de lo pagado en exceso por parte del contratista por concepto de aportes a seguridad social, tal como se determinó mayoritariamente por la Sala, toda vez que se ha concluido reiterada y pacíficamente por el Consejo de Estado que dicho reconocimiento es improcedente; en ese sentido en lo relacionado con la devolución de los mayores valores pagados por el contratista al sistema de seguridad social el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 señaló: “(…) 3.3.1.

Sistema integral de la Seguridad Social y sistema general de salud 155. De acuerdo con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema de la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.72 156.

A partir de dichos elementos, la obligatoriedad de la afiliación al régimen general de salud cobra un papel relevante en relación con los aportes a salud del contratista, pues si este demuestra, bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera existencia de una relación laboral, «podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 57 contratista no le fueron reconocidas».75 Por lo tanto, es preciso determinar, con la relación laboral revelada, el destino de los aportes que aquellos realizaron al sistema de Seguridad Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2.

Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud 158. En los Artículos 150 (numeral 12),76 179 (numeral 3)77 y 338,78 la Constitución Política de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad. El origen del término y su concepto puede ubicarse en la doctrina francesa, según la cual las contribuciones parafiscales son «una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto»;79 o lo que es lo mismo, exacciones obligatorias, realizadas en beneficio de organismos públicos distintos de las entidades territoriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios o aforados, por medio de los mismos organismos o de la Administración, pues al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de dichos organismos.80 Con todo, el término que habitualmente se emplea para definir a la parafiscalidad, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, es el de «contribución especial».81 159.

Al referirse al alcance del Artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 58 “En relación con dicho precepto superior [Artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-000-2021-00161-00 Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia 59 relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88 165.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…)”98 Visto lo anterior la pretensión encaminada a que el empleador pague al accionante los mayores valores asumidos por este en relación con los aportes al sistema integral de seguridad social no están llamada a prosperar y así lo señaló recientemente la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en una providencia en que se revocó el reconocimiento de estos aportes reconocida por el Tribunal, veamos lo dicho al respecto: “De la naturaleza de los aportes a seguridad social Se observa en el presente caso que el a quo ordena, en el numeral cuarto de la decisión, pagar al señor Víctor Hugo Gómez Granada los porcentajes de cotización realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud por el tiempo en que prestó sus servicios, y que el demandante demostrara haber aportado.

Se hace necesario precisar que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que, ha sido pacífica esta Corporación al señalar que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada.

Así, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que no procede la devolución de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud” Son las anteriores consideraciones suficientes para apartarme de la decisión mayoritaria, pues como se explicó, el reconocimiento de los aportes a la 98 Consejo de Estado.

ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)