SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veintidós (22) de marzo del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-003-2022-00613-01 DEMANDANTE: SIRA ANGELA HERAZO GONZALEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG TEMA: SANCION MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONES El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día veinticinco (25) de julio del año dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del Oficio N° COR2022EE023387 de fecha 02 de septiembre de 2022, emitido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, actuado en su calidad de vocera del FOMAG, en cuanto con él se negó el reconocimiento liquidación y “Pago Total” de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (porque se renunció a los términos de ejecutoria del acto) ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Que se declare que la parte actora tiene derecho a que se realice el “pago total” de la sanción moratoria correspondiente a 117 días de salario por cada día de retardo que excedió al máximo legal el pago de la prestación social. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 2 Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que la demandante por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM el 27 de julio de 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, y por medio de la Resolución Nº 3200 de 01 de noviembre de 2018, se le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial, por lo que la entidad contaba hasta el día 24 de octubre de 2018 para cancelarlas.
El pago de la cesantía parcial del actor, fue realizado en el banco BBVA de la ciudad de Montería el día 18 de febrero de 2019, por lo que trascurrieron 117 días de mora contados a partir de los 60 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías (Ley 1071 de 2006), porque hay que descontar los 10 días de la ejecutoria del acto administrativo, porque al momento de la notificación se renunció a ese término, hasta el momento en que se efectuó el pago.
Que se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en fecha 08 de mayo de 2019, la cual fue resuelta en fecha 14 de agosto de 2019 indicando que una vez consultado el aplicativo oficial del Fondo, su solicitud había sido aprobada y que la suma originada con ocasión de su solicitud sería incluida en nómina.
Por esto, en el mes de julio de 2020 la Fiduciaria La Previsora S.A. puso a disposición del actor un pago por la suma de $10.872.408, suma que no corresponde al valor total que por sanción moratoria tiene derecho y por eso ese pago no fue cobrado y la entidad bancaria lo regresó. Considera la parte actora que se le debió reconocer por concepto de sanción moratoria la suma de $12.471.264.
En vista de lo anterior, el 19 de agosto de 2022, se radicó Petición N° COR2022ER023280 solicitando el reconocimiento, liquidación y “Pago Total” de la sanción moratoria a la que tiene derecho; siendo resuelta por Oficio del 02 de septiembre de 2022, por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, negando lo pedido bajo el argumento desacertado: “como consecuencia de lo expuesto hasta aquí no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la sanción moratoria por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad”; el error cometido se basa en que se responde como si se hubiera solicitado la indemnización moratoria por no haber pagado dentro del término legal, los intereses de cesantías causados al 31 de diciembre de 2020, cuando no es cierto; pues lo pedido fue el reconocimiento liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Constitución Nacional: Preámbulo, Artículos 1°, 2º, 4°, 5°, 6º, 12, 13, 23, 25, 29, 46, 48, Adicionado y Modificado por el Acto Legislativo 1 de 22 de julio de 2005, 53, incisos 2° y 3°, 58, 67, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 122, 228 y 229 que tiene relación directa con el bloque de constitucionalidad y artículo 277 numeral 7.
Artículo 4° de la Ley 153 de 1887. Ley 6 de 1945: artículos 12 y 17. Ley 65 de 1946. Ley 91 de 1989. Ley 244 de 1995: artículo 2° parágrafo. Ley 1071 de 2006: artículo 5° parágrafo. Ley 1437 de 2011: artículos 3 y 10. Decreto 1160 de 1947. Decreto 1848 de 1969: artículo 89. Decreto 1045 de 1978: artículos 5, 40 y 45. Decreto 2563 de 1990: artículos 7 y 9.
Decreto 2831 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 3 2005: artículo 3 numeral 3°. Código sustantivo del Trabajo: Artículo 21, condición más favorable. Las Leyes 57 y 153 de 1887, artículo 4°, que enseña que los casos dudosos se resolverán por “interpretación benigna”.
En el concepto de la violación, indica que el pago tardío de las cesantías debe generar sanción moratoria; y a la vez es injustificable que el trabajador deba soportar los perjuicios ocasionados por la mora, así como el pago oportuno de las cesantías, salarios y demás emolumentos, deriva directamente de la Constitución, y por ello no es óbice la necesidad de requerimiento judicial.
B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de esta. A su vez propone las siguientes excepciones: 1) Cobro de lo no debido: La demandante solicitó las cesantías parciales el 27 de julio de 2018 y la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba contaba con 15 días para la elaboración y remisión del acto administrativo, término que se cumplía el 21 de agosto de 2018.
En ese sentido, nótese como el precepto del tiempo NO fue cumplido en el presente caso por parte del ente territorial ya que esta emitió la Resolución No. 3200 hasta el 1° de noviembre de 2018. De ahí que no sea posible aplicar la regla indicada por el demandante. Bajo este panorama, la entidad contaba con 70 días para realizar el pago de las cesantías, contados a partir del 27 de julio de 2018, fecha en la que se indica en el acto administrativo el docente solicitó el reconocimiento de las cesantías, y hasta el 8 de noviembre de 2018, momento en el que se cumplió el término de los 70 días.
Es decir, la mora iniciaba a causarse en el presente caso partir del 9 de noviembre de 2018. Así las cosas, respecto de la fecha de pago si tomamos la indicada por el demandante, esto es el 18 de febrero de 2019, se tiene que al haberse realizado el pago en esa fecha el periodo de tardanza fue el equivalente a 101 días, y teniendo en cuenta tal circunstancia, las pretensiones de la demandante de que se condene al pago tardío de las cesantías equivalente a 117 días no cuenta con vocación de prosperidad, en tanto el periodo de tardanza es menor al reclamado por la demandante. 2) Pago de la obligación: Se observa que la sanción por mora se canceló con ocasión a la tardanza generada en el pago de las cesantías reconocida a través de la Resolución No. 3200 del 1° de noviembre del 2018 en sede administrativa, por un periodo de tardanza de 102 días, pagada en con el identificado VADMSXM0320 (vía administrativa sanción por mora) por un valor de $10,872,408. 3) Legalidad de los actos administrativo atacados en nulidad: Los actos administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, se profirió en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna que deba ser declarada en esta instancia. 4) De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria: la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado acogió esta posición en sentencia de unificación del 18 de julio de 18 de julio de 2018.
En esta decisión precisó que la sanción por mora se trata de una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago”. Es decir, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 4 se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza. 5) Improcedencia de condena en costas: Debe precisarse que, conforme dispone el Código General del Proceso artículo 365, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido. 6) Sostenibilidad financiera: Al respecto, cabe mencionar que conforme con el Acto Legislativo 03 de 2011 el Estado fortalece la normatividad referente al principio del equilibrio financiero consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, debido a que obligó a todos los órganos y ramas del poder público a orientar sus actividades dentro de un marco de sostenibilidad fiscal. 7) Genérica: Cualquier otra que encuentre probada por parte del juez.
C). La sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia en audiencia inicial concentrada el día veinticinco (25) de julio del año dos mil veintitrés (2023), accediendo a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones: “cobro indebido de la sanción moratoria- cobro de lo no debido; pago de la obligación deprecada; legalidad de los actos administrativos atacados en nulidad; improcedencia de la indexación”, formuladas por la parte demandada SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo de la entidad demandada frente a la petición de 08 de mayo de 2019, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante.
En consecuencia:
TERCERO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a realizar reconocimiento y pago del saldo insoluto de la sanción moratoria- 07 días - los cuales arrojan un total de $746.145, a que tiene derecho la señora Sira Angela Herazo Gonzalez.
CUARTO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el Índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (19 de febrero de 2019 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.
QUINTO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 5 La decisión se fundamentó en lo siguiente: Tomando en cuenta la fecha de la reclamación de la sanción moratoria, esto es, el 08 de mayo de 2019, la accionante tenía para efectos de reclamar por vía judicial, todo o parte del derecho que consideraba tener, hasta 3 años, llegando al 08 de mayo de 2022, y adicional a los términos que fueron suspendidos entre el 16 de marzo de 2020 y hasta el 30 de junio del mismo año, disponía aproximadamente hasta el 24 de agosto de 2022.
Sin embargo, la interesada eleva solicitud de conciliación el día 24 de agosto de 2022, y la constancia es del 26 de septiembre de 2022, queda claro que al acudir por vía judicial el 27 de septiembre de 2022 para reclamar sus derechos, no se configura la prescripción en este caso. Visto entonces, la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías y la de expedición del acto administrativo, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, es decir, se trata de la situación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a la petición. En consecuencia, habiendo sido elevada la reclamación el día del 20 de julio de 2018.
Los setenta (70) días llegan al 31 de octubre de 2018; comenzando a correr la sanción moratoria, a partir del día siguiente 01 de noviembre de 2018, hasta el día antes del pago de las cesantías de la actora, esto es, el 18 de febrero de 2019, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 109 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción por mora.
No obstante, tal como viene demostrado en el proceso, a la actora le fueron pagados por concepto de sanción moratoria, la suma de $10.872.408, que con base en la asignación básica pagada al momento de surgir el derecho, corresponden a 102 días, por lo que evidentemente se le adeuda 07 días de sanción moratoria, que corresponde a la suma de $746.145.
Así las cosas, al cumplir la parte actora con los requisitos legales y jurisprudenciales antes citados, se declarar· la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo respecto de la petición presentada por la demandante el 20 de julio de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en consecuencia, se condena a realizar reconocimiento y pago del saldo insoluto de la sanción moratoria- 07 días - los cuales arrojan un total de $746.145.
D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia. Aduce que la mora causada por pago extemporáneo fue por 101 días, ya que la petición es de fecha 27 de julio de 2018, por lo que los 70 días para su pago vencían el 08 de noviembre de 2018 y la mora contaba desde el 09 de noviembre de 2018, y como la fecha de pago de las cesantías fue el 18 de febrero de 2019, se generaron 101 días de mora y no los 109 días que indicó el A-quo.
Que el Despacho A-quo desconoce que la sanción mora por el pago tardío de las cesantías se pagó el pasado 27 de julio de 2020. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 6 Por otro lado, se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante.
Lo anterior, en razón a que la solicitud de cesantías se dio el 27 de julio de 2018, la fecha de pago fue el 24 de octubre de 2018, la fecha de reclamación en vía administrativa 08 de mayo en fecha 2019, el término prescriptivo vencía entonces el 08 de mayo de 2022 y como la demanda fue presentada el 26 de octubre de 2022, claramente que se configuró la prescripción de la sanción moratoria.
En caso que no se declare la prescripción del derecho, dentro de este marco ha de considerarse con respecto a la condena por indexación pretendida por la parte demandante, que la misma no es procedente, pues esta corresponde a una consecuencia derivada de la prosperidad de las pretensiones declarativas, de tal suerte que, al desecharse por improcedentes, las pretensiones condenatorias deberán correr la misma suerte; aunado a que no es procedente ordenar el ajuste de la sanción moratoria a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
Finalmente, señala que en el presente caso no procede la condena en costas teniendo en cuenta que el artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben ser debidamente demostradas. Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia, solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación. E).
El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 27 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto a la parte actora, en su calidad de docente oficial, le asiste el derecho a la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Específicamente, corresponde determinar: I) sí en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria reclamada por la demandante, II) si la sanción moratoria Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 7 reclamada por la parte actora ya fue pagada por vía administrativa, III) si existe prescripción del derecho reclamado y, IV) si procede ordenar indexar la sanción moratoria.
Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: I) de la sanción moratoria. I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062.
En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 8 reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 9 i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.
La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5. 5 Ibídem.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 10 Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.
En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro6: C). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), encuentra la Sala que en el presente caso se debe REVOCAR la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: El primer punto de la apelación gira en torno a establecer sí en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria establecidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reclamada por la demandante.
Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, cuando la respuesta a la solicitud de cesantías es extemporánea, se cuenta desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 11 parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
En el sub lite, la demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, para remodelación de vivienda, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26 de julio de 2018 (acorde lo indicado en el acto de reconocimiento de cesantías parciales7), situación que no es discutida por la entidad accionada.
Que las cesantías parciales fueron reconocidas a la demandante mediante la Resolución Nº 3200 del 01 de noviembre de 20188, reconociendo un valor de $17.750.981. Aclarado el punto anterior, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (26 de julio de 2018), dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 17 de agosto de 2018, no obstante, la respuesta se profirió por Resolución N° 3200 del 01 de noviembre de 2018; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 20189 ya citada.
Quiere decir esto, que los 70 días que tenía la entidad demandada para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora, vencían el 07 de noviembre de 2018. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 08 de noviembre de 2018. Que en este caso el dinero fue puesto a disposición del docente actor el día 18 de febrero de 2019, a través de la entidad bancaria BBVA10, acorde comprobante de pago emanado por dicha entidad bancaria; documento que resulta idóneo y pertinente para acreditar las transacciones en el contenidas (consignación y retiro), pues emana del banco pagador BBVA y contiene el valor reconocido por cesantías, el cual coindice con el reconocido en el acto que ordena el retiro de las cesantías, además indica la fecha de consignación por parte del FNPSM de manera clara y su contenido no fue objetado ni tachado por las partes.
Bajo estos supuestos, indica la Sala que se causó la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual comenzó a correr el 08 de noviembre de 2018 hasta el día antes a la realización del pago, es decir, el 17 de febrero de 2019, arrojando un total de 101 días de mora. Por lo tanto, le asiste razón a la entidad demandada en su recurso de apelación cuando indica que la sanción por mora se causó desde el 08 de noviembre de 2018 a 17 de febrero de 2019, para un total de 101 días de sanción moratoria, y no como erróneamente lo estableció el A-quo en el fallo apelado que fueron 109 días de mora. 7 Así se indica en el acto de reconocimiento de cesantías fl. 5 Doc.
N° 03 C01 expediente digital 8 fl. 5-6 Doc. N° 03 C01 expediente digital 9 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Fl. 10 Doc. N° 03 C01 expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 12 Ahora bien, señala la parte demandada en el recurso que la sanción moratoria fue pagada en vía administrativa a la actora, y para lo anterior en el plenario obra certificado aportado por el FOMAG al momento de contestar la demanda, donde se establece que a la demandante le fue cancelada el día 27 de julio de 2020 el valor de $10.872.40811, por concepto de sanción moratoria.
El anterior documento fue valorado por el A-Quo, quien consideró que en efecto había prueba del pago de la sanción moratoria, no obstante, indicó que ese pago era parcial, por cuanto el valor de los $10.872.408 correspondían a 102 días de sanción moratoria y en fallo se estaba condenando a 109 días de mora, por lo que condenaba a la demandada a cancelar los 07 días restantes de mora.
Sobre el punto, en virtud del artículo 328 del CGP respecto de la competencia del Superior, al ser la entidad demandada un apelante único y analizando el argumento del recurso donde se indica que eran 101 días de mora y que ya fueron pagados a la actora por la suma de $10.872.408; esta Corporación indica que también le da valor probatorio a este documento de pago por cuanto fue aportado en la contestación de la demanda por la accionada, oportunidad procesal oportuna para ello conforme el artículo 21210 del CPACA, sin que la parte actora lo tachara de falso o presentara alguna objeción frente al mismo.
Así, conforme a lo ya decantado en párrafos precedentes, la sanción moratoria en este caso corresponde a 101 días, y que acorde el certificado de salarios aportado por la demandante, se certifica que su salario básico en el año 2018 (fecha de causación de la mora) correspondía a la suma de $3.197.76712, quiere decir esto que un día de salario corresponde al valor de $106.592, y que 101 días de mora corresponden a la suma de $10.765.815.
Por lo tanto, como quiera que el valor de la sanción moratoria que debía cancelar la entidad demandada a la actora por 101 días de mora correspondía a la suma de $10.765.815, y lo pagado fue un valor superior de $10.872.408 (en este caso incluso pagaron 102 días de mora); la Sala establece entonces que en este caso no procede ordenar el reconocimiento de sanción moratoria alguna.
Bajo estos supuestos y partiendo de la base que la parte actora guardó silencio frente al fallo del A-quo que daba por acreditado que en este caso ya le habían cancelado y pagado 102 días de mora a esta; llega a la conclusión la Sala que en el sub lite no procede reconocer entonces sanción moratoria, pues en efecto esta ya le fue reconocida y pagada por el FOMAG el valor de $10.872.408.
Lo anterior, da lugar a REVOCAR el fallo proferido en primera instancia y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, toda vez que a la actora no le asiste el derecho a que le sea reconocida una sanción moratoria, por cuanto esta ya le fue cancelada por parte del FOMAG. Finalmente, al prosperar el primer argumento del recurso, por sustracción de materia no se analizan los otros puntos del recurso de apelación impetrado por la entidad accionada. 11 Fl. 20 Doc.
N° 13 C01 expediente digital 12 Fl. 8 Doc. N° 03 C01 expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2022-00613-01. Sentencia de segunda instancia 13 D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
Siendo así y si bien prospera el recurso de apelación presentado por la demandada, revocando el fallo y negando las pretensiones de la demanda; acorde la norma en cita se debe condenar en costas cuando se presente la demanda con carencia de fundamento legal, lo cual no sucede en el caso concreto ya que esta tuvo sustento normativo y jurisprudencial, sólo que del análisis legal y probatorio la Sala concluye que a la parte actora no le asiste el derecho pretendido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. En su lugar se dispone: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, acorde lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación, precisando que la suscrita Magistrada ponente se encuentra a la vez encargada de las funciones del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba que integra esta Sala, de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO 13 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.