[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 029 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Protección de los derechos e intereses colectivos Radicación: 17-001-33-39-005-2019-00105-02 Demandante: María Fernanda Jaramillo García y otros Demandado: Municipio de Neira, Caldas, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS, EMPOCALDAS SA ESP y DEPARTAMENTO DE CALDAS.
Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº007 del 02 de febrero de 2024. Manizales, dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Esta Sala de Decisión, en sede de segunda instancia, decide los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Neira y el Departamento de Caldas en calidad de entidades demandadas, contra la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, que declaró responsables a las entidades territoriales apelantes de la vulneración de los derechos colectivos contenidos en los literales a) y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
ANTECEDENTES La parte accionante, a través de escrito radicado el 29 de mayo de 2019 (archivo 02, C.1), radicó acción popular contra el Municipio de Neira, Corpocaldas, el Departamento de Caldas y Empocaldas SA ESP. Pretensiones El actor popular solicitó se declare que las entidades accionadas vulneran los derechos colectivos “a un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la movilidad, a la vida, a la vivienda, a la tranquilidad, a la dignidad humana, a la salud, a la publicidad de las obras administrativas”; y que en consecuencia: ( ) SEGUNDA: Solicitamos señor juez ordenar de manera inmediata la suspensión de cualquier tipo de obra tendiente a la intervención de las montañas del sector los pantanos. TERCERA: Solicitamos señor juez se ordene a la administración que para la realización de dicho proyecto, si es que se va a llevar a cabo, se realice la debida concertación con los habitantes del municipio, y se adelanten los estudios técnicos necesarios, que den cuenta de la viabilidad del proyecto.
CUARTA: Solicitamos, se ordene a la administración, emitir un comunicado donde le hable al municipio con la verdad, y se aclare qué tipo de estudios socioeconómicos y técnicos se tuvieron en consideración y si se utilizaron los elementos de planificación. QUINTA: Solicitamos se requiera a las accionadas, para que en adelante se abstengan de adelantar este tipo de actuaciones, sin concertar en debida forma con los habitantes del municipio; así mismo, que se abstenga de anunciar proyectos que no han sido debidamente aprobados, ni socializados.
SEXTA: solicitamos así mismo, se indique si el proyecto de intervención en el sector los pantanos, se encuentra consagrado en el Plan Municipal de Desarrollo, y se indique si así mismo, se encuentra consagrado en los correspondientes planes de acción y plan indicativo presupuestal, de las demás accionadas. …”. Hechos de la demanda Expresó el actor popular que el 19 de mayo de 2008 ocurrió un deslizamiento de capa vegetal y terreno ocasionado por un movimiento de tierra en el sector los pantanos, ocasionando que tres casas colapsaran.
Explicó que a raíz de lo ocurrido, Corpocaldas realizó una visita técnica donde indicó que las montañas no pueden ser intervenidas, y por parte de Empocaldas se están realizando obras de reposición de redes de alcantarillando. Afirmó que solicitaron información a las entidades demandadas respecto de las obras que se adelantan en el sector, por cuanto desconocen los riesgos y las acciones para mitigar una tragedia como la ocurrida en el pasado.
Derechos colectivos invocados como vulnerados El actor popular consideró vulnerados los derechos colectivos contemplados en el artículo 4, literales a), b), g) y l), de la Ley 472 de 1998, que se refieren al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corpocaldas Afirmó que la situación objeto de la demanda es la intervención que ejecuta EMPOCALDAS S.A. E.S.P., con obras de adecuación del servicio de acueducto, lo que ha generado preocupación en el sector. En cuanto a las excepciones formuló las que denominó: -“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ATRIBUIBLE A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS”. -“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ATRIBUIBLE A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS, AL NO SER LA ENCARGADA DEL MANEJO DEL ACUEDUCTO Y AGUAS LLUVIAS DEL SECTOR, POR SER ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO Y CAUSA PRINCIPAL DE LA PROBLEMÁTICA BAJO ESTUDIO”. -“OBLIGACION DE EMPOCALDAS EN RESARCIR LOS DAÑOS POR LA EJECUCION DE UNA OBRA DE SU PROPIEDAD”. -“COMPETENCIA DEL MUNICIPIO EN MATERIA URBANÍSTICA”. -“LA COMPETENCIA PARA LA ATENCION Y PREVENCION DE DESASTRES CORRESPONDE A LA AUTORIDAD MUNICIPAL”. -“CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES EN MATERIA DE GESTION DEL RIESGO POR PARTE DE CORPOCALDAS”.
DEPARTAMENTO DE CALDAS Expresó que no es la entidad llamada a realizar las actividades de mitigación del riesgo en el municipio de Neira, en la medida en que el apoyo que presta es reglado bajo los principios de concurrencia y subsidiariedad. Adujo que es responsabilidad de las administraciones municipales determinar e identificar las zonas vulneradas y afectadas por la ola invernal, así como adelantar los programas destinados a intervenir estas zonas.
Propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD Y DE LA OBLIGACION POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS”, “INEXISTENCIA DE VULNERACION DE DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS” y “EXCEPCIONES GENERICA. EMPOCALDAS SA ESP Expresó que se opone a la totalidad de las pretensiones del escrito de demanda, argumentando que las causas que generaron el deslizamiento en el mes de marzo del año 2008, no obedecen a actuaciones ejercidas ni por EMPOCALDAS S.A. E.S.P., ni por sus colaboradores y que en ningún momento se establece por parte de CORPOCALDAS la imposibilidad de efectuar algún tipo de intervención en dichas laderas, siempre y cuando, se acaten las recomendaciones descritas en el oficio 2019- 11514 del 3 de mayo de 2019 de la misma Corporación. Explicó que ha sido la administración municipal la encargada de realizar las diferentes obras que permiten mitigar los riesgos en el sector Los Pantanos de Neira, Caldas, no EMPOCALDAS S.A. E.S.P., y que ningún contratista de dicha empresa se encuentra realizando obras civiles en dicho sector.
Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE EMPOCALDAS S.A. E.S.P.”, “OBLIGACIÓN DEL MUNICIPIO DE NEIRA DE PRESERVAR EL BIENESTAR DE SUS HABITANTES DEL MUNICIPIO DE NEIRA”, “RESPONSABILIDAD DE LOS HABITANTES DEL MUNICIPIO DE NEIRA, CALDAS -EN EL SECTOR LOS PANTANOS”, “INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS E INTERÉS COLECTIVOS POR PARTE DE EMPOCALDAS S.A. E.S.P.”, “INEXISTENCIA DE RIESGO POR LAS OBRAS REALIZADAS POR EMPOCALDAS S.A. E.S.P.”, “INEXISTENCIA DE DAÑO”, “CARENCIA DE OBJETO POR TRATARSE DE UN HECHO SUPERADO”, “CORRECTA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, “PRESCRIPCIÓN” y “GENÉRICA”.
MUNICIPIO DE NEIRA Afirmó que se opone a todas las pretensiones radicadas a través del presente trámite constitucional, en virtud a que el ente territorial no ha iniciado las obras que aparentemente están originando la situación de riesgo narrada en la demanda y que es la Corporación Autónoma Regional de Caldas, como autoridad ambiental, a quien corresponde determinar el grado de amenaza para la comunidad.
A su vez, refirió que es la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas, como ejecutoria de las obras que se adelantan en el sector, la llamada a responder por los presuntos daños que se están originando con las mismas. Propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MUNICIPIO DE NEIRA”, “AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN EL CASO BAJO EXAMEN”, “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES POR PARTE DEL MUNICIPIO DE NEIRA” y “GENÉRICA”.
AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 14 de diciembre de 2021, comparecieron las partes procesales y el Ministerio Público a la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida, habida cuenta que no se logró formula de pacto (archivo 47, C.1). TRÁMITE DE LA ACCIÓN Reparto y admisión: El expediente fue repartido inicialmente al Juzgado de origen, Despacho que en auto del 21 de mayo de 2019 expresó que el conocimiento del asunto correspondía al Tribunal Administrativo de Caldas por haberse demandado a Corpocaldas.
El Despacho 06 de esta Corporación, en auto del 30 de septiembre de 2019, declaró la falta de competencia y ordenó la devolución del proceso al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales. Al encontrarse satisfechos los presupuestos contenidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, y después de ordenarse la corrección de la demanda, el Juez de instancia admitió la acción popular mediante providencia del 16 de diciembre de 2019, ordenando comunicar sobre el trámite adelantado al sujeto pasivo de la acción, al Defensor del Pueblo, al Procurador Judicial Administrativo y a los miembros de la comunidad en general.
Notificación y traslado: El 02 de julio de 2021, se notificó la demanda mediante mensaje de datos a las partes del proceso (archivo 28, C.1). LA PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 14 de julio de 2023, declaró responsable al Municipio de Manizales de la vulneración de los derechos colectivos contenidos en los literales d), h) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Inicialmente se refirió a los mencionados derechos colectivos y a las pruebas que obran en la actuación, para concluir que la responsabilidad primaria en cuanto a la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres se le asignó por ministerio de la ley 13 a los alcaldes y gobernadores, con apoyo de las corporaciones autónomas regionales en su función complementaria y subsidiaria, consistente en la realización de los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y la respectiva integración a los planes de ordenamiento de cuencas, gestión ambiental, de ordenamiento territorial y desarrollo.
Expresó que se pudo conocer con base en lo aportado al proceso constitucional, que la estabilidad del talud ubicado en la parte posterior de las viviendas del sector de Los Pantanos del municipio de Neira, se encuentran en alto riesgo, debido a procesos tanto naturales como antrópicos. Encontró probado que las laderas allí ubicadas se caracterizan por tener altos niveles freáticos, por ser una zona de recarga con altas pendientes, por las cuales circulan aguas superficiales y subterráneas.
Así mismo, se dio cuenta que, se presenta sobrepastoreo de ganado, mal manejo de escombros y maderas, así como remoción inadecuada de tierras, interferencia de cauces, y demás actividades de los habitantes que favorecen la inestabilidad del terreno. Indicó que para la disminución del riesgo en la zona, Corpocaldas emitió una serie de recomendaciones, para ser estudiadas por parte del Municipio de Neira, el Departamento de Caldas y los habitantes del sector.
Precisó que existe una afectación a los derechos colectivos contenidos en los literales (a), (l) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 a “un ambiente sano” y “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente” de los habitantes del sector conocido como Los Pantanos, del municipio de Neira (Caldas). En la parte resolutiva de la decisión dispuso:
CUARTO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE NEIRA y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, cada uno dentro de sus funciones, que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, en el ámbito de sus competencias, ejecuten las obras determinadas en las recomendaciones técnicas de CORPOCALDAS, para mitigar el riesgo en las laderas y evitar algún desastre que afecte la integridad de los habitantes del sector conocido como Los Pantanos, del municipio de Neira (Caldas), las cuales consisten en: (…)
QUINTO: EXHÓRTESE a los habitantes del sector conocido como Los Pantanos, del municipio de Neira (Caldas), para que cumplan con las recomendaciones emitidas por Corpocaldas, las cuales consisten en: 3) Instalación por parte de los propietarios, de canales y bajantes en las cubiertas de las viviendas, conectando las aguas al alcantarillado de cada vivienda, evitando de esta forma, el vertimiento directo de agua a las laderas que potencien la ocurrencia de procesos de inestabilidad.
EL RECURSO DE APELACIÓN Municipio de Neira El Municipio de Neira inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el fallador de primer grado, a través de escrito que obra en el archivo 91 del cuaderno uno. Afirmó que la asignación de competencias en la Ley de ordenamiento territorial tiene en cuenta principalmente los principios de coordinación, subsidiariedad, complementariedad y concurrencia, que para el caso concreto se evidencia en la necesidad de participación de Corpocaldas, Empocaldas y el Departamento de Caldas para financiar las obras que se requieren en el sector ya que el Municipio de Neira no cuenta con los recursos necesarios para llevar a cabo las mismas.
Expresó que en el caso concreto se debe establecer las entidades demandadas que deben asumir los costos de las obras ordenadas atendiendo la capacidad económica de estas en razón a su naturaleza. Solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia para que dentro de las órdenes sean incluidas las entidades Corpocaldas y Empocaldas como responsables de llevar conjuntamente con el Departamento de Caldas y el Municipio de Neira la ejecución de las obras determinadas en las recomendaciones técnicas de la Corporación autónoma.
Departamento de Caldas Explicó que el Departamento de Caldas no ha vulnerado ni puesto en peligro los derechos colectivos deprecados por el actor popular, así como tampoco hay evidencia alguna de trasgresión por acción u omisión de los derechos colectivos invocados por el accionante. Adujo que la parte actora no cumplió con la carga procesal que le impone la Ley 472 de 1998 en materia de pruebas, puesto que de los documentos arrimados con la demanda no se genera certeza sobre lo acontecido.
Explicó que dentro del ámbito de competencias cada municipio tiene la obligación constitucional de prevenir y atender sus emergencias y solo en el momento en que debido al tipo de evento o fenómeno natural sea superada su capacidad de respuesta, el Departamento dentro de sus funciones de complementariedad y subsidiariedad, y previa solicitud formal de la entidad municipal, entrará a acompañarlo en la solución de esta problemática.
Afirmó que es responsabilidad directa de las administraciones municipales determinar e identificar las zonas de amenaza, vulnerabilidad y riesgo en sus territorios, así como adelantar los planes, programas, acciones y directrices destinados a intervenir estas zonas, por lo que considera que es la administración municipal de Neira, la responsable de la vulneración de derechos en el presente asunto.
Expresó que en este caso se presenta una evidente falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que no es el Departamento de Caldas quien se encuentra vulnerando los derechos colectivos, puesto que no está a su cargo realizar las obras recomendadas por Corpocaldas. Solicitó que se revoque la sentencia apelada y absolver al Departamento de Caldas de las condenas impuestas.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998, reglamentaria de la acción popular, esta Corporación es competente para conocer de la misma en segunda instancia. Presupuestos procesales En el presente caso los presupuestos procesales se hallan satisfechos, esto es, la demanda en forma, la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, el derecho de postulación ejercido por las partes y, además, no existen causales de nulidad que vicien lo actuado, por lo que es procedente dictar la sentencia de rigor.
Generalidades La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia está instituida como un mecanismo procesal elevado a rango constitucional con trámite preferencial, por medio de la cual las personas naturales o jurídicas, pueden demandar del Estado en cualquier tiempo, aún durante los estados de excepción, la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, con el objeto de evitar un daño contingente, hacer cesar algún peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible.
Elementos para la procedencia de la acción popular En el mismo sentido y dado la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de la acción popular son las siguientes: a) Su finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos e intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.
Problema jurídico En consideración a lo expuesto por la parte accionante en la demanda, y por las demandadas en los recursos de apelación, así como atendiendo lo ordenado por el Juez de primera instancia, se deberá resolver el siguiente interrogante: ¿A qué entidades de las demandadas corresponde realizar las acciones recomendadas por la autoridad ambiental para cesar la vulneración de los derechos colectivos en el presente asunto? Para desarrollar lo anterior, este Tribunal precisa inicialmente que en los recursos de apelación del Municipio de Neira y del Departamento de Caldas no se discuten las condiciones de la ladera que genera el riesgo en el presente asunto, sino la responsabilidad de las entidades demandadas en la vulneración de derechos colectivos, así como la competencia de las mismas en la ejecución de acciones para mitigar dicho riesgo.
En este sentido, la Sala centrará el análisis en la competencia de las entidades demandadas en la gestión y atención del riesgo de desastres para establecer a quien corresponde en el caso concreto realizar las obras recomendadas por la autoridad ambiental en este proceso. De la carga de la prueba en las acciones populares El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 se refiere a la carga de la prueba en los siguientes términos: La carga de la prueba corresponderá al demandante.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. Como lo dicta la norma precitada, la carga de la prueba corresponde al demandante, afirmación que hace referencia al Principio de “onus probandi”, consistente en que recae sobre cada parte procesal demostrar los hechos que pretende acreditar en el proceso, en consecuencia, en el caso de no acreditar los hechos deberá asumir las consecuencias negativas que esta omisión conlleva.
Como lo ha mencionado el Consejo de Estado, la actividad procesal que obedece al principio del “onus probandi” ha sido definida por la doctrina en los siguientes términos: “Con esta expresión se quiere indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que se basan sus afirmaciones de la demanda o de la defensa.
Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación antigua ni moderna, a saber: a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción. b) Reux, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda. [1] (…)La distribución de la carga de la prueba consagrada en el artículo 1757 del C.C. tiene por fundamento una regla de experiencia universal: el interés o conveniencia de cada una de las partes de sacar avante sus propias afirmaciones.
Quien pretenda ser acreedor al cumplimiento o pago de una prestación es el interesado y no el deudor, en hacer conocidos del juez, mediante la prueba pertinente, los hechos base de su pretensión.[2] Apreciando el tema, el Consejo de Estado al referirse a la carga de la prueba en acciones populares ha concluido que le corresponde al demandante o al que quiere acreditar un hecho probarlo, a saber[3]: “Sobre la carga de la prueba en acciones populares, la jurisprudencia[4] de esta Sección ha indicado: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.
Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por la parte actora popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida, en primera instancia, por el tribunal de instancia.”. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente Sobre este derecho o interés colectivo el H. Consejo de Estado ha sostenido: La relevancia de la actividad preventiva en el Estado Social de Derecho tiene sustento en que el bienestar social debe lograse a través del despliegue de conductas que mitiguen las trasgresiones o amenazas de los bienes jurídicos superiores de las personas, es por tal motivo que las entidades públicas tienen la obligación de construir un modelo que provea de esas medidas, de manera que sea posible anticipar los riesgos propios a las circunstancias en que se desarrollan las actividades sociales, con miras a reducir la probabilidad de materialización de desastres.
En tal escenario, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, le encarga al Estado el deber de proveer a los habitantes de los mecanismos e instrumentos para que aquellos hechos riesgosos puedan ser controlados de manera eficiente y eficaz; así debe verse desde la perspectiva de promoción en la que las autoridades estatales adelanten actuaciones, expidan reglamentos o celebren contratos, entre otras manifestaciones, orientadas a adoptar las medidas pertinentes, anticipándose a las calamidades.[5] La misma Corporación acerca del contenido y alcance del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente estableció lo siguiente[6]: Proclamado por el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción -ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio”.
Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.
De ahí que esta Sección haya destacado el carácter preventivo de este derecho haciendo énfasis en su vocación de “evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad”, ya no solo naturales (v. gr. fuego, deslizamientos de tierra, inundaciones, sequías, tormentas, epidemias, etc.), sino también –cada vez más– de origen antropocéntrico (v.gr., contaminación del ambiente, intoxicaciones o afectaciones a la salud, destrucción o afectación de la propiedad privada o pública por accidentes, productos, actividades o instalaciones).
Pese al talante preventivo de este derecho colectivo, nada obsta para que su amparo pueda presentarse también ante situaciones que ya no solo constituyen riesgos sino vulneraciones concretas de los derechos e intereses reconocidos por la Constitución y la ley a la comunidad y a las personas que la conforman, y que, por ende, ameritan la intervención del Juez Constitucional.
En últimas, tanto la prevención como la protección, corrección y restitución de estos derechos frente a situaciones que los afectan constituyen objetivos propios de las acciones populares; a las que, como se mencionó líneas arriba, es inherente una dimensión preventiva, protectora, reparadora y restitutoria de los derechos que amparan.
De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la seguridad pública ha sido definido como “parte del concepto de orden público (…) concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…) Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas”.
Supone, entonces, una Administración Pública activa, técnica y comprometida con la asunción permanente de sus responsabilidades y con el monitoreo constante de aquellos ámbitos de la vida diaria que están bajo su cargo, como presupuesto de la actuación anticipada o preventiva (y también reactiva) que instaura como estándar de sus actuaciones.
No se puede olvidar que es misión de las autoridades realizar las acciones y adoptar las medidas que resulten indispensables para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y, en general, el conjunto de derechos de los que son titulares; para lo cual es esencial su compromiso con la prevención de situaciones de amenaza o vulneración de esos derechos, en especial cuando ellas son susceptibles de ser anticipadas mediante la fiscalización permanente de la realidad y la adopción oportuna de las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de los derechos, bienes e intereses de la comunidad y de sus miembros.
Todo ello, lógicamente, en un marco de razonabilidad y de proporcionalidad, pues mal puede suponer la imposición a la Administración de obligaciones imposibles de cumplir por razones técnicas, jurídicas, económicas o sociales (…)”. Por su parte la gestión del riesgo de desastres está definida en la Ley 1523 de 24 de abril de 2012 como “ un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible”.
En este contexto, se advierte que el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles está ligado al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, específicamente al de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”. De la protección del medio ambiente De conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
En desarrollo de esos mandatos constitucionales, la Ley 99 de 1993 atribuyó funciones específicas a las entidades territoriales en materia ambiental, expresando las funciones asignadas a las Corporaciones Autónomas Regionales; artículo 31:
ARTÍCULO 31. Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 2. Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; (…) 6. Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas;
(…) 12. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos.
Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos; (…) 17. Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados; 18.
Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales; (…) Por otra parte, en el artículo 65 de la Ley 99 de 1993 se asignaron, entre otras, las siguientes funciones de los municipios, de los distritos y del distrito capital de Santafé de Bogotá:
ARTÍCULO 65. Funciones de los Municipios, de los Distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales: (…) 5.
Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables. 6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano. (…) 9.
Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire. (…) Del ordenamiento territorial y la prevención y mitigación del riesgo de desastres El artículo 2° de la Constitución Política señala que “(…) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
En el marco de esas responsabilidades, la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[7] adoptó la política nacional de gestión del riesgo de desastres, estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y definió la gestión del riesgo de desastres como: Artículo 1°. De la gestión del riesgo de desastres. La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1°. La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. Parágrafo 2°.
Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos. En las definiciones que se dan en el artículo 4 de la norma, se destaca lo expuesto en relación con los conceptos amenaza, desastre, emergencia, gestión del riesgo, mitigación del riesgo, riesgo de desastre y vulnerabilidad: (…) 3.
Amenaza: Peligro latente de que un evento físico de origen natural, o causado, o inducido por la acción humana de manera accidental, se presente con una severidad suficiente para causar pérdida de vidas, lesiones u otros impactos en la salud, así como también daños y pérdidas en los bienes, la infraestructura, los medios de sustento, la prestación de servicios y los recursos ambientales.
(…) 9. Emergencia: Situación caracterizada por la alteración o interrupción intensa y grave de las condiciones normales de funcionamiento u operación de una comunidad, causada por un evento adverso o por la inminencia del mismo, que obliga a una reacción inmediata y que requiere la respuesta de las instituciones del Estado, los medios de comunicación y de la comunidad en general.
(…) 11. Gestión del riesgo: Es el proceso social de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promoción de una mayor conciencia del mismo, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción. Estas acciones tienen el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar y calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
(…) 16. Mitigación del riesgo: Medidas de intervención prescriptiva o correctiva dirigidas a reducir o disminuir los daños y pérdidas que se puedan presentar a través de reglamentos de seguridad y proyectos de inversión pública o privada cuyo objetivo es reducir las condiciones de amenaza, cuando sea posible, y la vulnerabilidad existente.
(…) 18. Prevención de riesgo: Medidas y acciones de intervención restrictiva o prospectiva dispuestas con anticipación con el fin de evitar que se genere riesgo. Puede enfocarse a evitar o neutralizar la amenaza o la exposición y la vulnerabilidad ante la misma en forma definitiva para impedir que se genere nuevo riesgo. Los instrumentos esenciales de la prevención son aquellos previstos en la planificación, la inversión pública y el ordenamiento ambiental territorial, que tienen como objetivo reglamentar el uso y la ocupación del suelo de forma segura y sostenible.
(…) 25. Riesgo de desastres: Corresponde a los daños o pérdidas potenciales que pueden presentarse debido a los eventos físicos peligrosos de origen natural, socio- natural tecnológico, biosanitario o humano no intencional, en un período de tiempo específico y que son determinados por la vulnerabilidad de los elementos expuestos; por consiguiente el riesgo de desastres se deriva de la combinación de la amenaza y la vulnerabilidad.
Seguidamente se definió el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres como “el conjunto de entidades públicas, privadas y comunitarias, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el país.” En materia de responsabilidad, indicó la ley que la gestión del riesgo corresponde a todas las autoridades y los habitantes del territorio colombiano, y en cumplimiento de ese deber “(…) las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.”.
Al respecto, el H. Consejo de Estado[8] precisó que «administrativamente, son los municipios las entidades territoriales que ostentan la responsabilidad principal y directa en la prevención y en la atención de desastres, de allí que los alcaldes como máximas autoridades son los encargados de la implementación de los procesos de gestión del riesgo, incluyendo su conocimiento y reducción y, el manejo de los desastres en el área de su jurisdicción, en la forma señalada por el artículo 14 de la Ley 1523» El mencionado artículo 14 de la Ley 1523 se refirió a la participación de los alcaldes en el sistema nacional de gestión del riesgo: Artículo 14.
Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Parágrafo.
Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.
Adicionalmente, según lo dispuesto en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997, 715 de 2001 y 1523 de 2012, los municipios están llamados a liderar la toma de decisiones relacionadas con la gestión de riesgo de desastres. La Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones, estableció entre sus objetivos, el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio como función pública para el cumplimiento de ciertos fines como mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.
Así mismo el artículo 9 de la Ley 388 de 1997 estableció el instrumento para desarrollar el proceso de ordenamiento territorial municipal en los siguientes términos:
ARTÍCULO 9. - Plan de Ordenamiento Territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente Ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.
Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán: a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes; c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.
PARÁGRAFO. - Cuando la presente Ley se refiera a planes de ordenamiento territorial se entenderá que comprende todos los tipos de planes previstos en el presente artículo, salvo cuando se haga su señalamiento específico como el plan señalado en el literal a) del presente artículo. En relación con la incorporación de la gestión del riesgo en los planes de ordenamiento territorial, el Decreto 1807 de 2014 estableció: Artículo 1°.
Objeto y ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto establecen las condiciones y escalas de detalle para incorporar de manera gradual la gestión del riesgo en la revisión de los contenidos de mediano y largo plazo de los planes de ordenamiento territorial municipal y distrital o en la expedición de un nuevo plan.
(…) Artículo 2°. Estudios técnicos para la incorporación de la gestión del riesgo en la planificación territorial. Teniendo en cuenta el principio de gradualidad de que trata la Ley 1523 de 2012, se deben realizar los estudios básicos para la revisión de los contenidos de mediano y largo plazo de los planes de ordenamiento territorial o la expedición de nuevos planes y en su ejecución se deben realizar los estudios detallados.
Artículo 3°. Estudios básicos para la revisión o expedición de Planes de Ordenamiento Territorial (POT). De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior para la revisión de los contenidos de mediano y largo plazo de los planes de ordenamiento territorial o la expedición de nuevos planes, se deben elaborar estudios en los suelos urbanos, de expansión urbana y rural para los fenómenos de inundación, avenidas torrenciales y movimientos en masa, que contienen: a) La delimitación y zonificación de las áreas de amenaza; b) La delimitación y zonificación de las áreas con condición de amenaza en las que se requiere adelantar los estudio& detallados a que se refiere el siguiente artículo; c) La delimitación y zonificación de las áreas con condición de riesgo en las que se requiere adelantar los estudios detallados a que se refiere el siguiente artículo; d) La determinación de las medidas de intervención, orientadas a establecer restricciones y condicionamientos mediante la determinación de normas urbanísticas.
(…) Artículo 14. Estudios detallados. Los estudios detallados deben contener lo siguiente para cada uno de los eventos analizados: 1. Análisis detallado de amenaza. 2. Evaluación de vulnerabilidad. 3. Evaluación del riesgo. 4. Determinación de medidas de mitigación. (…) Artículo 18. Evaluación del riesgo. La evaluación de riesgo es el resultado de relacionar la zonificación detallada de amenaza y la evaluación de la vulnerabilidad.
Con base en ello, se categorizará el riesgo en alto, medio y bajo, en función del nivel de afectación esperada. Para las zonas en alto riesgo se definirá la mitigabilidad o no mitigabilidad, a partir de las alternativas de intervención física para reducir y evitar el incremento de la amenaza y/o vulnerabilidad. Para estas alternativas se deberá evaluar su viabilidad de ejecución desde el punto de vista técnico, financiero y urbanístico.
Bajo estas evaluaciones se obtendrá la definición del riesgo alto mitigable o riesgo alto no mitigable. Artículo 21. Incorporación de los resultados de estudios detallados al POT. Con base en los resultados de los estudios detallados y mediante acto administrativo, el alcalde municipal o distrital o la dependencia delegada para el efecto, podrá realizar la precisión cartográfica y la definición de las normas urbanísticas a que haya lugar en el área objeto de estudio, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial y deberá registrarse en todos los planos de la cartografía oficial.
En todo caso, cuando los resultados de los estudios detallados generen la modificación de los usos del suelo o de normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial deberá emprenderse su revisión, ajuste o modificación en los términos de la Ley 388 de 1997 y las normas que la adicionen, modifiquen o complementen. De acuerdo con lo anterior, los estudios mencionados deben contener la delimitación y zonificación de las áreas en condición de amenaza y de riesgo, las medidas de intervención orientadas a establecer restricciones y condicionamientos urbanísticos con el fin de conocer las amenazas, categorizar el nivel de riesgo en alto, medio o bajo y establecer las medidas de mitigación correspondientes.
En este sentido, cuando se establezca que el riesgo alto de desastre no se puede mitigar, la reubicación del asentamiento humano será la medida que se deba adoptar, con el desarrollo de las obras de estabilización necesarias para evitar el riesgo de desastres. Desde la ley 9 de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, el legislador previó como obligaciones de los alcaldes municipales, levantar un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda y reubicar a estos habitantes en zonas apropiadas.
En lo atinente a las competencias en materia de ordenamiento territorial, Ley 1454 de 2011, por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial, dispone lo siguiente en el artículo 29: Artículo 29. Distribución de competencias en materia de ordenamiento del territorio. Son competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del territorio, las siguientes: (…) 4.
Del Municipio a) Formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio. b) Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes. c) Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos. Parágrafo 1o.
La distribución de competencias que se establece en este artículo se adelantará bajo los principios de descentralización, concurrencia y complementariedad de las acciones establecidas por las entidades territoriales y en coordinación con lo dispuesto por sus autoridades respectivas en los instrumentos locales y regionales de planificación.
PARÁGRAFO 2 o. Al nivel metropolitano le corresponde la elaboración de planes integrales de desarrollo metropolitano con perspectiva de largo plazo, incluyendo el componente de ordenamiento físico territorial y el señalamiento de las normas obligatoriamente genera1es que definan los objetivos y criterios a los que deben acogerse los municipios al adoptar los planes de ordenamiento territorial en relación con las materias referidas a los hechos metropolitanos, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Áreas Metropolitanas.
En providencia del 10 de marzo de 2022, la Sección Primera del H. Consejo de Estado[9], se refirió a las reglas jurisprudenciales establecidas por la H. Corte Constitucional en los procesos de reubicación: “Respecto de las reglas que deben seguir las autoridades territoriales en los procesos de reubicación, la Corte Constitucional identificó los siguientes parámetros: […] (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos;
(ii) adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o implementar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo; (iii) la entidad o el funcionario público que no cumpla con lo anterior incurrirá en causal de mala conducta; (iv) cualquier interesado puede presentar ante el alcalde o intendente, la solicitud de incluir una zona o asentamiento al señalado inventario;
(v) los inmuebles y las mejoras de quienes deben ser reubicados, pueden ser adquiridos a través de enajenación voluntaria directa o mediante expropiación; (vi) los bienes antes mencionados, adquiridos a través de las modalidades señaladas, pueden ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados; (vii) el terreno a obtener debe pasar a ser un bien de uso público administrado por la entidad que lo adquirió;
(viii) las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en caso de que quienes las habitan se nieguen a ello, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas. Finalmente, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, las autoridades que incumplan con lo dispuesto en la norma, incurren en el delito de prevaricato por omisión […][10] 57.
También esta Sección, en la sentencia de 1° de junio de 2020[11], precisó cuáles son las acciones que deben observar los municipios cuando reubican a las familias asentadas en zona de riesgo no mitigable, así: […] En consecuencia, la Sala considera que es necesario precisar las órdenes en el siguiente sentido: […] 120.1 El Municipio (…) tiene la carga de reubicar directamente a las familias que no resultaron damnificadas con ocasión del Fenómeno de la Niña y que no han sido beneficiadas con un subsidio de vivienda, pero que habitan en zonas de alto riesgo no mitigable (…) teniendo en cuenta que con ocasión de este proceso se probó que existe una situación de vulnerabilidad de familias que no resultaron afectadas con el fenómeno invernal. 120.1.1 En consecuencia, la Sala ordenará al Municipio (…) dentro del término de dos (2) meses, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras para la reubicación definitiva de las familias que no resultaron damnificadas con ocasión del Fenómeno de la Niña y que no han sido beneficiadas con un subsidio de vivienda, pero que habitan en zonas de alto riesgo no mitigable, en las rondas hídricas o en cotas de inundación en La Ceiba, El Bambú y Espuma Baja. 120.1.2 Vencido el término anterior, el Municipio (…) deberá reubicar de forma definitiva en un lugar que permita el acceso a los servicios públicos, por medio de un plan de vivienda subsidiada, a las familias que no resultaron damnificadas con ocasión del Fenómeno de la Niña y que no han sido beneficiadas con un subsidio de vivienda, pero que habitan en zonas de alto riesgo no mitigable, en las rondas hídricas o en cotas de inundación en La Ceiba, El Bambú y Espuma Baja.
Lo anterior, en el término máximo de diez (10) meses, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia. 121. La Sala le ordenará al Municipio (…) que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en el término máximo de quince (15) días, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, realice un censo con el objeto de determinar las características de la población beneficiaria de la medida de reubicación indicada en el inciso anterior.
El censo deberá contener la siguiente información: 121.1 El número de familias que habitan en zonas de alto riesgo no mitigable (…) 122. Para la reubicación de las familias que habitan viviendas ubicadas en las zonas de alto riesgo no mitigable o en las zonas de inundación y que fueron construidas atendiendo la normativa vigente y con la autorización expresa de las autoridades competentes, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto, la administración deberá aplicar el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 9.° de 1989, que dispone: “[…] Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley.
Cuando se trate de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió […]”. 123.
Ahora bien, si los habitantes de los inmuebles ubicados en las zonas de alto riesgo no mitigable, (…) se rehúsan a abandonar el sito, el Alcalde Municipal de Rionegro debe ordenar la desocupación con el apoyo de las autoridades de Policía, en marco de la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 124.
Las entidades demandadas, durante este trámite, deben atender de forma especial el principio de economía para optimizar el uso del tiempo y procurar el nivel más alto de calidad en sus actuaciones, en atención a las graves condiciones en que se encuentra la comunidad. […] (Resaltado del texto). Hechos debidamente acreditados - Corpocaldas en el Oficio 2019-IE-00011514 fechado 3 de mayo de 2019, sobre las características del sector conocido como Los Pantanos en el Municipio de Neira, específicamente en la carrera 11 con calle 5 de esa localidad expresó: [pic] [pic] (…) [pic] [pic] [pic] En el mismo oficio se emitieron recomendaciones en el siguiente sentido: [pic] [pic] - La misma corporación autónoma en oficio 2018-IE-00005517 del 7 de mayo de 2018, se refirió a posibles afectaciones del área de Tratamiento Geotécnico (ATG) Los Pantanos en Neira, emitiendo las siguientes recomendaciones: [pic] [pic] -En oficio del 29 de junio de 2018 (2018-IE-0015091), Corpocaldas expresó a un residente del sector Los Pantanos en Neira: [pic] -La Corporación Autónoma remitió informe al Juzgado de origen en el cual indicó lo siguiente el 17 de agosto de 2022 en el oficio 2022-IE-00020282: [pic] (…) [pic] (…) [pic] -En informe remitido el 10 de agosto de 2022 en respuesta a prueba decretada por el Juez de primera instancia, el gerente de Empocaldas SA ESP expresó lo siguiente sobre el objeto de la acción popular: Durante el año 2019, EMPOCALDAS S.A. E.S.P. celebró el contrato 0111 de 2019, con LICITACIONES Y PROYECTOS S.A.S., mediante el cual se repondría la red de alcantarillado de la carrera 10 avenida Cementerio frente a la estación de bomberos en el municipio de Neira, Caldas.
El acuerdo contractual tendría un valor de $71.237.000 (…) El contrato referenciado tuvo inclusive como fundamento en su estudio previo del 4 de febrero del año 2019, la necesidad de trasladar la red de acueducto desde el perímetro de la ladera, hasta la altura de la vía pública, por el riesgo de deslizamiento que existía en el mismo sector, y que podría generar en un futuro un perjuicio no solo para la infraestructura de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., sino también, para la vida de los habitantes de este municipio. - Al expediente se aportó copia del contrato de obra n°0111 del 27 de febrero de 2019, por valor de $71.237.404 con el siguiente objeto: [pic] - En comunicación emitida por Empocaldas SA ESP se expresó lo siguiente: En atención al asunto de la referencia nos permitimos informar lo siguiente: 1- Se realizó visita de inspección y verificación al sector de la carrera 11 entre calles 4, 5, 6 y sector bomberos por parte del Trabajador de Mantenimiento José Ramón Morales Flórez el día trece (13) de julio-2021, donde se observa y evidencia que el estado actual de las viviendas del sector, andenes, vía pública y postes de energía se encuentran en buenas condiciones. 2- No se encontraron daños o situaciones que puedan comprometer la estructura de las viviendas del sector ni los andenes o la vía pública, como tampoco los postes de energía. Solución del caso concreto En el presente asunto el Juzgado de primera instancia declaró responsable al Municipio de Neira y al Departamento de Caldas de la vulneración de los derechos colectivos a “un ambiente sano” y a la “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente” de los habitantes del sector conocido como Los Pantanos en el municipio de Neira.
Así mismo, ordenó a las entidades mencionadas que de acuerdo con sus funciones y competencias en el término de seis (6) meses, contado a partir de la ejecutoria de esa providencia, ejecuten las obras determinadas en las recomendaciones técnicas de Corpocaldas, para mitigar el riesgo en las laderas y evitar algún desastre que afecte la integridad de los habitantes del sector objeto de la acción. El Municipio de Neira en el recurso de apelación radicado contra la sentencia de primera instancia, no discutió la declaratoria de vulneración de derechos colectivos sino los destinatarios de las órdenes para mitigar el riesgo en la zona descrita en la demanda, indicando que deben concurrir Empocaldas y Corpocaldas en la ejecución de las obras correspondientes.
El Departamento de Caldas expuso en la alzada que los hechos descritos en la demanda son responsabilidad directa de las administraciones municipales ya que deben determinar e identificar las zonas de amenaza, vulnerabilidad y riesgo en sus territorios, así como adelantar los planes, programas, acciones y directrices destinados a intervenir estas zonas, por lo que considera que es la administración municipal de Neira, la responsable de la vulneración de derechos en el presente asunto y que el departamento únicamente concurre de manera subsidiaria.
En criterio de este Tribunal, las pruebas practicadas en este trámite permiten inferir que ni Corpocaldas ni la empresa de obras sanitarias Empocaldas SA ESP son responsables de la vulneración de derechos colectivos, motivo por el cual no deben ser destinatarias de órdenes para superar el riesgo generado en el sector Los Pantanos del Municipio de Neira.
En efecto, la Sala no desconoce las competencias que tiene específicamente la corporación autónoma en relación con la intervención de taludes y zonas como la que convoca el presente proceso, así como las facultades en materia de realización de obras para mitigar el riesgo. Sin embargo, en el caso concreto dicha obligación recae principalmente en el municipio demandado, el cual, valga recordar, puede suscribir convenios con esa y otras entidades públicas en el marco de sus respectivas funciones y competencias para ejecutar las obras que resulten necesarias para el tratamiento del riesgo que presenta ese sector del municipio.
Para la Sala, tanto Corpocaldas como Empocaldas acreditaron el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales en relación con la zona de riesgo en el sector Los Pantanos de Neira, por lo que no le asiste razón al municipio demandado en los argumentos del escrito de apelación. Las pruebas a las que se ha hecho referencia permiten inferir a la Sala que entre las causas del estado actual del terreno se encuentra el pastoreo, tránsito de semovientes y en general el uso del suelo que se ha permitido en una ladera de fuerte pendiente definida como un sector “critico medio y máximo por remoción en masa” en área de influencia catalogada como de amenaza alta por remoción en masa.
Adicionalmente se advierte que las recomendaciones emitidas por la autoridad ambiental se relacionan con actividades de monitoreo del sector, instalación de canales y bajantes en las viviendas, reevaluación del uso del suelo, realización de obras de manejo de aguas como canales, zanjas, drenes, ejecución de obras de estabilidad de taludes, entre otras, respecto de las cuales el Municipio demandado es el que debe dirigir toda la actividad institucional para la verificación de las mismas al ser el primer llamado a dirigir el ordenamiento territorial y la gestión del riesgo de desastres.
Lo anterior, al margen del apoyo técnico que las mencionadas entidades puedan brindar al municipio demandado de acuerdo con sus competencias, labor que no requiere de una decisión judicial en tal sentido toda vez que dicha concurrencia, colaboración y participación en la actividad contractual o convencional corresponde al ejercicio ordinario de la función administrativa que desarrolla cada entidad.
La Sala observa que en materia de gestión del riesgo, la entidad territorial demandada puede acudir a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, o al Ministerio de Vivienda, entre otras entidades con competencia en asuntos como el descrito en el presente proceso, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1523 de 2012, que regula la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Ahora, respecto de la responsabilidad del Departamento de Caldas en la vulneración de derechos colectivos en el presente trámite, la Sala no encuentra prueba de ello en el expediente. En efecto, consultada la sentencia de primera instancia y las pruebas en las cuales se fundamenta la misma, este Tribunal advierte que los hechos que dan lugar a la situación de riesgo que presentan los habitantes de las viviendas ubicadas en la parte baja de la ladera del sector los Pantanos de Neira, no fueron creados o permitidos por la entidad territorial departamental.
Al respecto, esta Sala considera que en relación con el manejo de aguas, dirección del ordenamiento territorial y uso del suelo en el sector Los Pantanos de Neira, no se acreditó acciones u omisiones del Departamento de Caldas que permitan inferir su participación en la violación de garantías colectivas. Ahora, este Juez plural también aclara que lo anterior no es obstáculo para que el Departamento de Caldas en ejercicio de sus funciones asigne recursos técnicos, financieros y humanos para la mitigación del riesgo en el Municipio de Neira y específicamente en la zona que sirve de fundamento a la presente acción. Lo analizado permite concluir a la Sala de decisión que la sentencia objeto de recurso debe ser modificada, en el sentido que únicamente se demostró la vulneración de derechos colectivos por parte del Municipio de Neira.
Conclusión Esta Sala observa que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, se acreditaron las circunstancias descritas como vulneradoras de derechos colectivos, las cuales, valga precisar, son atribuibles al Municipio de Neira. Por esta razón, se modificará la sentencia objeto de apelación, y se ordenará que sea el Municipio de Neira la entidad que garantice el cumplimiento de las recomendaciones suministradas por Corpocaldas para la intervención y tratamiento de la ladera adyacente al sector Los Pantanos en el Municipio de Neira.
Lo anterior sin perjuicio de la participación de las codemandadas en la ejecución de las mencionadas obras, en aplicación de los principios de descentralización, coordinación y colaboración administrativas, subsidiariedad, complementariedad y concurrencia. Por lo expuesto este Tribunal modificará la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. MODIFÍCANSE los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales en el presente medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de la referencia, en el sentido que la vulneración de derechos colectivos y la ejecución de las obras determinadas en las recomendaciones técnicas de CORPOCALDAS para mitigar el riesgo en el sector objeto de la presente acción, corresponde únicamente al Municipio de Neira, Caldas.
Lo anterior sin perjuicio de la participación de las entidades codemandadas en la ejecución de las mencionadas obras, en aplicación de los principios de descentralización, coordinación, colaboración, subsidiariedad, complementariedad y concurrencia. Segundo. CONFÍRMASE en lo demás el fallo objeto de la presente acción. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Notifíquese y cúmplase } [pic] | | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS | |NOTIFICACIÓN POR ESTADO | |No. 018 | |FECHA: 05/02/2024 | |[pic] | |Vilma Patricia Rodríguez Cárdenas | |Secretaria | ----------------------- [1] Antonio Rocha Alvira, Derecho Probatorio, Universidad Externado de Colombia, 1987. [2] Antonio Rocha Alvira, Derecho Probatorio, Universidad Externado de Colombia, 1987. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 26 de marzo de 2019, Radicado: 15001-23-33-000-2013-00494-01(AP), Consejero ponente: Hernán Sánchez Sánchez [4] Cita de cita: Sentencia del 30 de junio de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, expediente 50001-23-31-000-2004-0640-01. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de marzo de 2019, Radicación: 68001-23-31-000-2010-00593- 01(AP), Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 26 de marzo de 2015, Radicado: 15001-23-31-000-2011-00031-01, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. [7] “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 12 de julio de 2018, C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 660012331000201000385-02(AP) [9] CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00256-01 Demandantes: LUZ ELENA TORRES AMAYA y MARÍA LUZ DARY OSORIO CASTRILLÓN Demandados: MUNICIPIO DE MANIZALES, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS -CORPORCALDAS- y AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. Referencia: ACCIÓN POPULAR – RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Derechos colectivos presuntamente conculcados: SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS, ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA, SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE, y REALIZACIÓN DE CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES Tema: Le es atribuible a la alcaldía municipal de Manizales la afectación del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en consideración a que no ha ejercido de manera oportuna y diligente sus obligaciones en materia de gestión del riesgo de desastres en la zona del barrio Bajo Cervantes declarada como de riesgo alto no mitigable Sentencia de segunda instancia. [10] Al respecto, ver sentencia T-1094 de 2002 y T-149 de 2017 [11] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, radicación: 680012331000201200091-01, Demandantes: Leonardo Fabio Lizarazo Velandia.