Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandante: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS. Vinculada: SALUD TOTAL EPS Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, primero de febrero de dos mil veinticuatro.
RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-002-2023-00465-01 ACTORES: EDWIN ALBERTO GUTIÉRREZ DURÁN DEMANDADO: VINCULADA: NUEVA EPS SALUD TOTAL EPS REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ASUNTO: Sentencia confirma Competencia: Corresponde a esta Corporación proferir sentencia de segunda instancia en la acción de tutela presentada por el señor Edwin Alberto Gutiérrez Durán, en contra de la NUEVA EPS, de conformidad con lo regulado en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 artículo 37.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1. El señor Edwin Alberto Gutiérrez Durán, actuando en nombre propio y de su menor hijo, en ejercicio de la acción de tutela (Art. 86 CN), interpuso demanda en contra de la Nueva EPS, donde solicitan se acceda a las siguientes pretensiones:
PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al debido salud, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, vulnerados por la entidad accionada de conformidad a las razones de hecho y de derecho expuestas en la presente acción de tutela.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordene a la entidad accionada la NUEVA EPS SA, nos EXONERE de los copagos o cuotas moderadoras para los tratamientos, insumos, medicamentos y servicios médicos que requiere para poder acceder a los servicios médicos requeridos.
TERCERO: Conceder la prestación del servicio de forma integral, garantizando pasajes en caso que se requiera atención médica en una ciudad distinta a la que residen los usuarios. 1.2. Hechos2. Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Señala la parte accionante que es estudiante del SENA inscrito en el programa tecnólogo de mantenimiento electromecánico de equipo pesado, con contrato de 1 Fl. 1-4 del Expediente Digital. 2 Fls. 1, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. aprendizaje, devengando un salario de $580.000 pesos, lo cual generó un cambio de régimen en el sector salud, al igual que su hijo que cuenta con 4 años. 1.2.3. Pone de presente que su hijo requiere de diferentes atenciones médicas de seguimiento y control con los especialistas en pediatría, alergología, otorrinolaringología, cardiología e infectología, dado a que padece de múltiples patologías. 1.2.4.
Menciona que las citas por primera vez no generan copago, no obstante, a su hijo el médico le ordenó un ecocardiograma, cita con cardiología pediátrica, cita de control y seguimiento de pediatría, sumado a los medicamentos prescritos en cada consulta, lo cual le genera erogaciones económicas difíciles de solucionar en cada atención. 1.2.5.
Sostiene que a pesar de querer superar las barreras de déficit financiero cada día es más difícil, alegando que no cuenta con los recursos económicos para solventar estos gastos y así acceder a los servicios médicos que requiere el niño. 1.2.6. Agrega que no cuenta con otra fuente de ingreso, y que sólo subsisten con el recurso mencionado y con algunas ayudas alimentarias brindadas por el hogar infantil, por lo que el salario no es suficiente para cubrir dichos gastos. 1.3.
Sentencia impugnada.3 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia del 7 de diciembre de 2023, resolvió lo siguiente: Primero: Amparar los derechos fundamentales a la salud, igualdad, mínimo vital y dignidad humana invocados por el señor Edwin Alberto Gutiérrez Duran en la presente acción constitucional, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo: Ordenar a la Nueva EPS, que en adelante se abstenga de efectuar cobro alguno por concepto de copagos y/o cuotas moderadoras para las consultas, tratamientos, medicamentos, procedimientos, exámenes y demás servicios médicos para la atención en salud que requiera el señor Edwin Alberto Gutiérrez Duran y el menor Alejandro Gutiérrez Rodríguez en su condición de afiliado beneficiario de la misma entidad.
Tercero. Abstenerse de conceder tratamiento integral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3 Fl. 112-122 Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. Cuarto. Notificar la presente decisión a las partes por el medio más expedito, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de impugnación. Quinto. Por Secretaría, de ser impugnado este fallo repórtese inmediatamente al Despacho.
De no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente al vencimiento del plazo para dicha impugnación. De igual modo, se verifíquese que todas las actuaciones surtidas estén radicadas en Justicia Siglo XXI TYBA, desde su inicio hasta su definitivo archivo al que deberá procederse en su oportunidad legal.
Indica el A quo que el actor en este caso al ser aprendiz, tiene derecho a recibir un apoyo de sostenimiento mensual, el cual de ninguna forma constituye salario, situación que permitió concluir que el señor Gutiérrez Durán carece de capacidad económica para asumir el valor del copago o cuota moderadora, por lo que éste no devenga un salario, si no que por el tipo de vinculación que tiene con el SENA, recibe un apoyo en condición de aprendiz, circunstancia que constituiría una causal de exoneración del cobro del copago y cuota moderadora, dado que, se evidencia que el actor carece de capacidad económica para asumir dichos valores generados por los servicios médicos ordenados a su menor hijo.
Pone de presente que en ejercicio de sus facultades oficiosas en materia de tutela consultó en la página web del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales SISBEN el número de cédula del actor, encontrando que está calificado en una categoría A5 “pobreza extrema” lo cual evidencia la incapacidad económica para sufragar el costo de los copagos o cuotas moderadoras, señalando que esto obstaculiza el acceso al servicio de salud del accionante y de su menor hijo, por no contar con los recursos económicos suficientes para sufragar los mencionados costos y como consecuencia de ello se genera una vulneración de los derechos fundamentales invocados en la tutela.
Concluye que en el caso adquiere mayor relevancia, teniendo en cuenta que son los derechos fundamentales de un menor de edad los que se estarían vulnerando, cuando es sujeto de especial protección constitucional, pues la ordenes que generaron el cobro de los copagos y cuota moderadora, cuya exoneración solicita el actor, precisamente fueron expedidas a favor del menor en su condición de afiliado beneficiario de la misma entidad. 1.4.
Impugnación. 1.4.1. La parte actora4. 4 Fl. 134-136, Expediente Digital. Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. Sostiene que la acción de tutela inicialmente fue instaurada en contra de la Nueva EPS, sin embargo, después de 10 días de la radicación de la acción, fue notificado de que a partir del 1 de diciembre del 2023 SALUD TOTAL EPS seria la encargada de garantizar el servicio de salud.
Menciona que informó antes del fallo al juzgado la novedad presentada, dado que no tiene sentido ordenar a la Nueva EPS responder dichas peticiones a sabiendas que esta no será la entidad encargada de prestar los servicios en salud, por lo cual dicha decisión debía vincular directamente a Salud Total EPS como nueva prestadora en salud, manifestado en el escrito donde se solicitó su vinculación. Finaliza indicando que a pesar de que dicha entidad se vinculó al proceso, el juzgador no hizo referencia a la Eps Salud Total en dicha sentencia, por lo que solicita que sea revocada la decisión tomada por el juez de primera instancia, y en su lugar se emita orden Salud Total EPS. 1.4.2.- Salud Total EPS5.
Precisa que el juez de tutela ordena exoneración de copagos y cuotas moderadoras aun cuando en la contestación de la acción se manifestó que por diagnostico no cuenta con la autorización para este beneficio, sumado a esto que el usuario hace parte del régimen contributivo en calidad de beneficiario por lo que se entiende que su cotizante dependiente tiene la responsabilidad de asumir el deber como sujeto activo en el sistema general de seguridad social en salud, por lo que solicita que se declare la improcedencia de la acción de la referencia. Concluye que el A-quo no concede la facultad de recobro ante el ADRES por los costos que no estén obligados a incurrir en pro del cumplimiento del fallo, por lo que solicita que se ordene a la Nación Ministerio de Protección Social – Administradora de los recursos del sistema general en salud -ADRES a pagar en favor de salud total EPS dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y 100% de las sumas que en exceso deba asumir en la atención del actor, por los tratamientos, procedimientos y medicamentos que requiera y que no estén incluidos dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud o que requieran de períodos mínimos de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1.5.
Control de Legalidad. En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. 5 Fl. 140-145, Expediente Digital.
Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. II.CONSIDERACIONES El Tribunal MODIFICA el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico. Corresponde al Tribunal determinar si la NUEVA EPS parte accionada y SALUD TOTAL EPS parte vinculada vulneran o no los derechos invocados por el señor Edwin Alberto Gutiérrez Duran, para lo cual se debe establecer si la presente acción es procedente para ordenar la exoneración del pago de cuota moderadora en la prestación del servicio de salud. 2.2 Del marco conceptual y jurisprudencial Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá́ “( ) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
( ) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. De lo anterior se denotan como características principales de la acción de tutela, las siguientes: i) procedimiento breve y sumario; ii) la subsidiariedad, por cuanto sólo procede cuando el accionante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados, iii) la inmediatez, porque se trata de un mecanismo jurídico de protección inmediata que sólo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que sólo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el demandante no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
A su turno, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6o, numeral 1o, señala, en relación con los medios principales y ordinarios de defensa, que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa judicial, cuando existe, si podría llegar a brindar la protección inmediata que exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario, se trata de una vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del proceso, resulten Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. tardíos para garantizar la idoneidad de la protección judicial y la intangibilidad de los derechos afectados. De esta manera, solo la existencia real de otros medios de defensa judicial, idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, puede tornar improcedente la acción de tutela.
Así, la Corte Constitucional ha dicho: “ no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela.
No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados6. En ese orden de ideas, es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección7.
Ahora bien, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela no puede ser igual en todos los casos, pues éste debe ser flexible cuando se trata de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y demandan una protección constitucional especial como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, eventos en los cuales la procedencia de la acción se hace menos estricta8.
De la exoneración de copagos y de las cuotas moderadoras La honorable Corte Constitucional9 ha señalado sobre las causales de exoneración de copagos lo siguiente: “93. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993[81] estableció los pagos moderadores, que tienen por objeto racionalizar y sostener el uso del sistema de salud. Los mismos deben estipularse de conformidad con la situación socioeconómica de los usuarios del Sistema y no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio de salud.[82] En este 6 Sentencia T-468 de 1999. 7 Sentencia T-275 de 2012 y T-030 de 2015. 8 Sentencia T-080 de 2008. 9 Sentencia T-359/22 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. sentido, cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de los pagos o cuotas moderadoras, la exigencia de estos limita el acceso a la salud y es contraria a los principios que rigen la prestación del servicio.[83] 94.
Posteriormente, en desarrollo de la norma enunciada, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 260 de 2004 que definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Particularmente, el artículo 3° estableció la diferencia entre las cuotas moderadoras, entendidas como aquellos aplicables a los afiliados cotizantes y sus beneficiarios, y los copagos, aplicables única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. 95.
Por su parte, el artículo 4° del acuerdo 260 de 2004 dispuso que los copagos y las cuotas moderadoras serían aplicados teniendo en cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante, y el artículo 7° indicó que dentro de los servicios sujetos al cobro de copagos se encuentran: (i) servicios de promoción y prevención, (ii) programas de control en atención materno infantil;
(iii) programas de control en atención de las enfermedades transmisibles; (iv) enfermedades catastróficas o de alto costo, (v) la atención inicial de urgencias, entre otros. 96. Ahora bien, según el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “[n]o habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace.” Sumado a ello, la Corte Constitucional, “ha considerado que hay lugar a la exoneración del cobro de los pagos moderadores, en los casos en los cuales se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental, a causa de que el afectado no cuente con los recursos para sufragar los citados costos.”[84] 2.3.1.
Elementos probatorios. • Orden de remisión a especialista cardiología pediátrica. (Fl. 5) • Orden de servicios ecocardiograma transtorácico. (Fl. 6) • Historia clínica otorrinolaringología fecha 12 de noviembre de 2023. (Fl. 7) • Historia clínica otorrinolaringología fecha 12 de julio de 2023. (Fl. 8) • Solicitud de procedimientos no quirúrgicos.
(Fl. 9) Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. • Historia clínica pediatría. (Fl. 10-12) • Certificado estudiantil. (Fl. 13) • Comprobante consulta de movimientos. (Fl 81) • Certificado SENA. (Fl. 107) • Certificado de aprobación de usuario nuevo o solicitud de traslado Salud Total.
(Fl 136) 2.4. Caso Concreto. En el presente caso el accionante actuando en nombre propio y en representación de su hijo de 4 años, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, mínimo vital y dignidad humana, que considera vulnerados por la parte accionada al cobrar aporte del copago para acceder a los servicios médicos ordenados a su menor hijo en calidad de afiliado beneficiario, aún cuando no cuenta con los recursos necesarios para sufragar tales pagos.
El Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha ampara los derechos fundamentales invocados, señalando que el pago de las cuotas o copagos exigidas por la Nueva Eps al señor Gutiérrez Durán obstaculiza el acceso al servicio de salud, dado que el afectado no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los citados costos.
La parte actora impugna la decisión de primera instancia, señalando que la orden de amparo no se dirigió a la EPS que se encuentra actualmente afiliado-SALUD TOTAL EPS, aún cuando se encuentra vinculada a la presente acción. Por su parte, la entidad vinculada SALUD TOTAL EPS, solicita se declare improcedente la presente acción, señalando que el caso de la parte actora se encuentra dentro del diagnóstico requerido para la autorización del beneficio de exoneración de copago, agrega que el usuario hace parte del régimen contributivo en calidad de beneficiario por lo que se entiende que su cotizante dependiente tiene la responsabilidad de asumir el deber como sujeto activo en el sistema general de seguridad social en salud.
Solicita además, que en caso de que se amparen los derechos invocados, se ordene al ADRES la devolución del 1o0% de los gastos que en exceso le corresponda asumir por los tratamientos del actor. El Tribunal modifica el numeral segundo de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de esta ciudad, de conformidad con los siguientes argumentos: Al realizar el estudio de procedencia encuentra el Tribunal que se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, respecto del señor Edwin Alberto Gutiérrez Durán Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. pues actúa en nombre propio y en ejercicio de la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo10, acorde con el artículo 86 de la Carta Política que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.
Se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la NUEVA EPS resultaba demandable en la presente causa, pues dicha entidad es la presuntamente estaba vulnerando los derechos alegados por la parte actora al momento de la presentación de la acción de tutela, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991.
En cuanto a SALUD TOTAL EPS también le asiste legitimación en la causa por pasiva en la medida que es la encargada de prestar los servicios de salud al actor y a su menor hijo actualmente, por lo que se debe mantener su vinculación, teniendo en cuenta que si prospera la presente acción le correspondería ejecutar las órdenes que se imparten, dado que le corresponde a las entidades promotoras salud el recaudo de las cuotas moderadoras o pagos compartidos, conforme lo señala el Decreto 1652 de 202211 en su articulo0 49.
En cuanto al requisito de inmediatez, se encuentra satisfecho habida cuenta que las ordenes de servicios médicos que generaron el cobro del copago son de fecha 8 y 9 de noviembre de 2023 (ver fl. 5 y 6) y la presente acción constitucional fue presentada el 23 de noviembre de 2023 (ver folio 16), siendo razonable el tiempo acaecido. En relación con el requisito de subsidiariedad de precisarse que la honorable Corte Constitucional ha señalado12: “ Al respecto, la Ley 1949 de 2019[49] que modificó las leyes 1122 de 2007[50] y 1438 de 2011[51] definió que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con facultades jurisdiccionales para conocer, en ejercicio de sus de asuntos que abarcan, por un lado, aquellos relativos a la “[c]obertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.”[52] 63.
Por otro lado, para conocer y fallar asuntos relacionados con “[c]onflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le [sic] asimilen y sus usuarios por la 10 Según consta en el registro civil que obra a folio 110 del expediente. 11 “"Por el cual se adiciona el Título 4 a la parte 10 del Libro 2 de/Decreto 780 de 2016 relativo a la determinación del régimen aplicable para el cobro de pagos compartidos o copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud" 12 Sentencia T-359-22 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.”[53] 64.
No obstante, la Corte en anteriores oportunidades ha señalado que este mecanismo no resulta idóneo ni eficaz en muchos casos en que se acude a la acción de tutela para exigir la protección del derecho a la salud. Particularmente, la Sentencia SU-124 de 2018[54] expuso que “el juez debe analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud con especial atención de las circunstancias particulares que concurren en el caso concreto.” En este sentido, la Sentencia T-122 de 2021[55] indicó que “cuando se solicita la protección del derecho fundamental a la salud, el juez de tutela debe verificar, en cada caso, si el mecanismo jurisdiccional administrado por la Supersalud resulta idóneo y eficaz teniendo en cuenta (i) las circunstancias específicas del caso y (ii) el funcionamiento práctico de dicho mecanismo más allá del papel, según las consideraciones de la jurisprudencia de esta Corte.” Acorde con ello, considera esta Corporación que el mecanismo idóneo para dilucidar el asunto de la referencia es la acción de tutela, habida cuenta, que se encuentran en riesgos derechos fundamentales de un menor de edad el cual goza de protección especial.
Ahora aterrizando al fondo del asunto se tiene que en este caso si es dable conceder el amparo de los derechos reclamados, con fundamento en lo siguiente: Las cuotas moderadoras son un aporte en dinero que corresponden al valor que deben cancelar los afiliados cotizantes y sus beneficiarios del Régimen Contributivo por la utilización de los servicios de salud con el objetivo de racionalizar y estimular el buen uso de estos13.
La honorable Corte Constitucional14 ha señalado sobre la cuota moderadora o copago lo siguiente: “ El Acuerdo 260 de 2004 define en su artículo 5º[119] que el cobro de pagos compartidos y cuotas moderadoras debe consultar el principio de equidad y, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993[120], no puede convertirse en una barrera para el acceso a la salud.
En su artículo 6º[121], el Acuerdo determina que se exonera de cuotas moderadoras a los usuarios que se sometan “a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas”[122]. A su vez, el artículo 7º[123] establece que se exceptúan del sistema de copagos, entre otras, las enfermedades catastróficas y de alto costo.
Las resoluciones que actualizan los servicios y tecnologías de salud sufragados con cargo a la UPC usualmente incluyen un listado de enfermedades de alto costo[124], no obstante, este Tribunal ha reconocido que tales enumeraciones no son 13 Artículo 2.10.4.2 del decreto 1652 de 2022. 14 Sentencia T- 017/23 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. taxativas, dado que se encuentran en constante actualización[125]. Este Tribunal ha establecido, con fundamento en estas disposiciones, que las enfermedades huérfanas se consideran de alto costo y están eximidas por regla general del cobro de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación.” Asimismo, la Alta corporación15 señaló unas excepciones para el cobro de cuota moderadora o copago que a saber son: 96.
Ahora bien, según el literal g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “[n]o habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace.” Sumado a ello, la Corte Constitucional, “ha considerado que hay lugar a la exoneración del cobro de los pagos moderadores, en los casos en los cuales se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental, a causa de que el afectado no cuente con los recursos para sufragar los citados costos.”[84] Acorde con lo anterior debe resaltarse que el actor encuadra dentro de la segunda excepción dispuesta por la honorable Corte Constitucional, toda vez que el argumento expuesto en el escrito de tutela es que a pesar de que se encuentra afiliado como cotizante en el régimen contributivo, carece de capacidad económica pues su afiliación a dicho régimen es con ocasión a su vinculación al SENA como aprendiz, donde sólo devenga $580.000.
Tal manifestación la soporta con el pantallazo de la consulta de movimientos visto a folio 81, como se observa a continuación: 15 Sentencia T-359/22 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. Aunado a ello, permite corroborar tal situación la certificación que arroja página web del SISBEN https://www.sisben.gov.co/Paginas/conoce_el_sisben.html veamos: Tal certificación da cuenta que el accionante se encuentra en la categoría A5 “pobreza extrema”, situación que sería eximente de cobro de copago en el régimen subsidiado, pero en este caso nos permite corroborar la incapacidad económica del actor para asumir las cuotas moderadoras que generan con ocasión a la atención de él y su menor hijo.
Además, tal como lo señaló el A quo la entidad accionada no controvirtió la afirmación realizada por el accionante en cuanto a su incapacidad económica siendo obligación de esta, acorde con lo dicho por la Corte Constitucional16, “ La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[36]. || Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica.
Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[37”. Precisándose que no es suficiente lo argumentado por la entidad vinculada referente a que el accionante si cuenta con recursos económicos porque pertenece al régimen contributivo, pues una vez valorada la situación concreta del señor Gutiérrez Durán si se logra extraer que no cuenta con recursos económicos suficientes para asumir las sumas de dinero correspondiente a cuotas moderadoras o copagos. 16 Sentencia T.260/2017 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01.
Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran. Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. Por todo lo anterior, se comparten los argumentos expuestos por la Juez Segundo Administrativo, en el entendido el cobro de las cuotas o copagos que le corresponden realizar actor obstaculiza el acceso al servicio de salud de él y de su menor hijo, quien es sujeto de especial protección constitucional, y se pondría en riesgo sus derechos fundamentales, dada la falta de recursos económicos para asumir las cargas impuestas por el hecho de pertenecer al régimen contributivo.
Ahora en lo que tiene que ver con la inconformidad señalada por el accionante en la impugnación, encuentra esta Corporación que le asiste razón, como quiera que al interior del proceso está acreditado que ya se encuentra afiliado a SALUD TOTAL EPS, y la cual tuvo la oportunidad de participar en la acción de la referencia como parte vinculada, por lo que le imponía al Juez la obligación de emitir las órdenes del fallo favorable frente a esa entidad y no a la NUEVA EPS.
En ese sentido, se trae a colación lo señalado por la Corte Constitucional sobre la sustitución de partes en el curso de un proceso así: “Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.
En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. no concurran.”17 Así las cosas, encuentra esta Corporación que se debe modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de dirigir la orden de amparo a SALUD TOTAL EPS, como quiera la NUEVA EPS indicada inicialmente como parte accionada, ya no tiene competencia para eximir del pago de las cuotas moderados en el servicio de salud, al no ser la entidad promotora de salud a la que pertenece el accionante.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la decisión de abstenerse de conceder el tratamiento integral, comparte el Tribunal dicha determinación, en la medida que no se observa vulneración frente a la prestación del servicio de salud, pues en le escrito de tutela no hay manifestación al respecto, así como tampoco se desprende del material probatorio allegado al expediente que la parte actora tuviese una conducta omisiva injustificada frente a la realización de tratamientos u ordenes pendientes por tramitar, asimismo tampoco se evidencian ordenes de citas o procedimiento médicos autorizados en ciudad distinta a la de residencia que haga necesario la autorización de viáticos.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, 17 Sentencia T-673-17 Rad. 44-001-33-40-002-2023-00465-01. Medio de Control: Acción de Tutela. Demandantes: Edwin Alberto Gutiérrez Duran.
Demandado: Nueva EPS Sentencia de segunda instancia. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, el cual quedará así: Segundo: Ordenar a SALUD TOTAL EPS, que en adelante se abstenga de efectuar cobro alguno por concepto de copagos y/o cuotas moderadoras para las consultas, tratamientos, medicamentos, procedimientos, exámenes y demás servicios médicos para la atención en salud que requiera el señor Edwin Alberto Gutiérrez Duran y el menor Alejandro Gutiérrez Rodríguez en su condición de afiliado beneficiario de la misma entidad, mientras persistan las condiciones analizadas en la sentencia respecto a la falta de recursos para sufragar los costos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia- TERCERO: Por secretaría,
COMUNÍQUESE la presente determinación a las partes y al juzgado de origen.
CUARTO: REMÍTASE a la mayor brevedad posible el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual del 1 de febrero de 2024.
CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Magistrada Magistrada (Presidente) (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente Firmado Por: Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2e6868cfcae9323c3d34c08c5c16d603e7aced0d753dc588733b3ca79827f863 Documento generado en 05/02/2024 02:11:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica