1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-004-2021-00306-02 Demandante Leidy Johanna Gutiérrez Gómez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. 36 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 15 de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 15 DE MARZO DE 2021 frente a la petición presentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO 2 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]” 2.
Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 5 de agosto de 2020. Por medio de la Resolución No. 2423-6 del 13 de agosto de 2020 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 19 de noviembre de 2020 a través de entidad bancaria.
Finalmente, afirma que la solicitud de pago de sanción mora fue respondida mediante acto administrativo cuya nulidad se depreca. 3. Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 3 4.
Contestación de la Demanda 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda. 4.2. Departamento de Caldas. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante al considerar que ha cumplido los términos establecidos para la entidad territorial. Expone que la solicitud de cesantías fue radicada el día 5 de agosto de 2020 y se expidió la Resolución No. 2423-6 del 13 de agosto de 2020; es decir, a los 5 días hábiles, cumpliendo así, el término establecido en la Ley 1955 de 2019.
Así mismo, se notificó el día 21 de agosto de 2020, es decir, menos de los 12 días que establece el Consejo de Estado para ello. Indica que el procedimiento de remisión para pago de las resoluciones por medio de las cuales eran reconocidas las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra digitalizado (Oficio P.S. 0847 del 07 de septiembre de 2020), para tales efectos el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contrató con la firma ONBASE la prestación de esos servicios, situando en la Secretaría de Educación un funcionario digitalizador encargado de la recepción y remisión de las resoluciones de reconocimiento con la respectiva constancia de ejecutoria, por lo que la recepción para pago se realizó el 7 de septiembre de 2020, por parte del funcionario encargado de ONBASE.
Colige entonces que, cualquier solicitud de sanción mora en el retardo del pago de la cesantía solicitada debe estudiarse frente a la entidad del orden Nacional. Propone las siguientes excepciones: - “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial”. Considera que es obligación de la entidad territorial demostrar la recepción de la solicitud y la expedición del acto administrativo dentro de los 15 días; así como su notificación dentro de los 12 días siguientes, tal como lo indica el Consejo de Estado.
Para el presente caso tenemos lo siguiente: Dice que esta información se encuentra plenamente detallada en el acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada; por lo que, la entidad territorial no tiene ningún tipo de obligación en la supuesta mora solicitada. 4 - “Buena fe” y “prescripción”. 5.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2022, resolvió la litis en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de “CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR LA ENTIDAD TERRITORIAL”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, por lo dicho.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto frente a la petición del 15 de diciembre de 2020, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la señora LEIDY JOHANA GUTIÉRREZ GÓMEZ.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague a la demandante LEIDY JOHANA GUTIÉRREZ GÓMEZ, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre EL 11 DE NOVIEMBRE al 18 DE NOVIEMBRE DE 2020, teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2020.
CUARTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NO CONDENAR en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FOMAG, por lo considerado. […]” El a quo encontró acreditado lo siguiente: Estimó que en el presente asunto la expedición del acto administrativo encaja dentro de la tercera de las hipótesis en tanto el acto administrativo que reconoció las cesantías a la accionante fue proferido dentro del término que se tenía para ello (artículo 4 de la Ley 1071 de 2006), pues lo emitió al 5 día de la solicitud, ya que contaba con término hasta el 28 de agosto de 2020, siendo proferida la Resolución No. 2423-6 del 13/08/2020 (notificada personalmente el 21/08/2020), por lo que quedó ejecutoriada el 04/09/2020, cumpliéndose así los términos para emitir el acto administrativo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Resolución 2423-6, del 13 de agosto de 2020 fue notificada el 21 de agosto de 2020, la misma 5 quedó ejecutoriada el 04 de septiembre de 2020, contando la entidad como plazo para el pago hasta el 10 de noviembre de 2020. En este sentido, sí existe una mora en el pago de las cesantías desde el 11 de noviembre de 2022 pues el término de 45 días vencía en esa fecha, siendo canceladas el 19 de noviembre de 2020. 5.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM expone que, para el reconocimiento de cesantías y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, ésta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.
Indicó que pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal (Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”) Estima que en el presente asunto se evidencia que la sanción moratoria solicitada fue causada en el año 2020, razón por la cual, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios y no para el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa. 6.
Alegatos de Conclusión en segunda instancia. 6 Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿A partir de qué fecha se causa la sanción moratoria en el sub iudice? 1 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas.
Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 7 2.2. ¿Cuál es el término para que la entidad territorial envíe el acto administrativo de reconocimiento prestacional a la Fiduprevisora S.A. para el respectivo pago? 2.3.
¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 3. Primer problema jurídico. El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que, si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.
Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario. Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías 4 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 8 definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.
Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-20185, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 9 determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el caso concreto se tiene acreditado: 10 i) La solicitud de pago de las cesantías parciales se presentó el día 5 de agosto de 2020, aspecto sobre el cual no existe controversia.
La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció la cesantía mediante Resolución No. 2423-6 del 13 de agosto de 2020, esto es, dentro del término de 15 días conferido legalmente para esos efectos; de igual forma, que dicho acto fue notificado personalmente el 21 de agosto de 2020. /Archivo 11/ ii) Dado lo anterior y atendiendo la sentencia de unificación ya referida, en este caso se contabilizan los términos así: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación En este caso, la notificación personal de la Resolución No. 2423-6 del 13 de agosto de 2020 se llevó a cabo el 21 de agosto de 2020, de conformidad con la constancia que obra en el Archivo 11 de la Carpeta Digital.
Los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 4 de septiembre de 2020. Así las cosas, dado que la Resolución fue expedida oportunamente y la misma quedó ejecutoriada el 4 de septiembre de 2020, ha de concluirse que el término de 45 días hábiles para efectuar el pago se venció el 10 de noviembre de 2020; por ende, la sanción moratoria inició el 11 de noviembre de 2020, esto es, pasados 55 días hábiles a partir de la notificación. En relación con el extremo final de la sanción por mora ha de considerarse lo siguiente: Obra en el expediente una constancia o certificado de pago expedido por el Banco BBVA, que permite establecer que los dineros quedaron a disposición de la parte demandante el 19 de noviembre de 2020. /Folio 20, Archivo 01/ Por lo tanto, la sanción moratoria se entiende causada hasta el día hábil anterior al pago, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2020. 4.
Segundo problema jurídico: entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5). 11 A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.6 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20197 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57º.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. /rft/ PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 7 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 12 La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”.
(Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.
Y de manera reciente, el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica. 13 La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25.
Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. /rft/ El Decreto 942 del 1 de junio de 2022 dispuso con toda claridad que, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente, la radicación y envío del acto ejecutoriado de reconocimiento de las cesantías para que la Fiduprevisora prosiga con el trámite para el pago dentro del término previsto para esto último.
Huelga decir, no obstante, que esta norma no estaba vigente para la fecha en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (del 11 al 18 de noviembre de 2020), motivo por el cual, se debe acudir a lo consagrado en la Ley 1955 de 2019, norma según la cual, “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Ciertamente, la Ley 1955 de 2019 no señala “los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, razón por la cual ha de acudirse al contenido del Decreto 1272 de 20188, que en su artículo 2.4.4.2.3.2.26 establece: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 14 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG señala que la responsabilidad frente al pago de la sanción por mora debe ser atribuida a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas pues según afirma, dicha entidad territorial incumplió los términos previstos para la remisión, radicación o entrega del acto ejecutoriado a la entidad encargada del pago de la prestación. De una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de Educación de la entidad territorial respectiva remitir inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos, y aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades como ella misma lo señala, ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de hacer la remisión, envío o comunicación del acto por ella expedido y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
Ahora bien, aunque la norma indica que dicha gestión debe hacerse inmediatamente quede ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, en este caso el departamento de Caldas no acreditó la fecha en la cual fue radicado el acto definitivo para efectos del pago. Ello pues, aunque mediante Oficio P.S. 0847 del 7 de septiembre de 2020 – aportado por dicho ente territorial al contestar la demanda - se dispone la remisión de la Resolución a la Fiduciaria La Previsora S.A., brilla por su ausencia la constancia de radicación o entrega de dicho oficio a la entidad encargada del pago, directamente o a través del contratista o del canal dispuesto para ese propósito.
Por su parte, el FOMAG tampoco da noticia de la fecha en que fue recibido el oficio con fines de pago. De lo que sí se tiene noticia es de la expedición oportuna del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, así como de su notificación en tiempo, es decir, de la asunción de esas cargas por parte de la Secretaría de Educación Departamental, la cual, por demás, insiste en el acatamiento de todas sus obligaciones legales en relación con el trámite impartido a la solicitud de cesantías en el sub examine.
Y como el FOMAG no acredita la fecha en la que recibió el susodicho documento, no es dado en esta instancia establecer los días de mora atribuibles al ente territorial. 15 Conviene iterar que la mora se causó entre el 11 y el 18 de noviembre de 2020, siendo la misma responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM toda vez que para esa época no había entrado en vigencia el Decreto 942 del 1 de junio de 2022 que prevé la responsabilidad directa de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando es ella quien incumple los plazos para el pago de la prestación. En consecuencia, por las razones expuestas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 6.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 16 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 15 de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.