TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL -APELACIÓN SENTENCIA ACTORA: ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2022-00487-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - La demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de invalidez. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada.
La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA. 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicita se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en cuanto le reconoció la pensión de invalidez a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.
En consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a que le reconozca y pague una Pensión de Invalidez, a partir del 9 de noviembre de 2011, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de su representado.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012, expedida por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, que reconoció la pensión de invalidez a la demandante. Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución Política y la ley.
Ordenar a entidad demandada el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Se ordene dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. Ordenar el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.
Finalmente depreca, que se condene en costas a la demandada, conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, reconoce y ordena el pago de la pensión de invalidez a la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, tomando en cuenta para su liquidación además de los factores ya reconocidos, el factor salarial de prima de antigüedad, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al cinco (5) de diciembre de 2019, como se indicó en la parte motiva, sin perjuicio de que la reliquidación ordenada deba ser utilizada como base para reliquidar las mesadas posteriores. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, a partir del cinco (5) de diciembre de 2019.
Los valores resultantes serán reajustados con base en el Índice de Precios al Consumidor que expide el DANE, de acuerdo con la fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial QUINTO: SIN condena en costas.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.” Señala que de lo probado en el plenario y que no es tema de controversia, tenemos que la demandante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, está sometida a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
La inconformidad de la demandante radica en que la entidad demandada no tuvo en cuenta para liquidar su pensión de invalidez, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro definitivo. Al efecto y de conformidad con las pruebas aportadas, se advierte que el único factor salarial devengado por la demandante en el último año de servicios que no fue teniendo en cuenta para la liquidación de su pensión de invalidez fue la prima antigüedad.
En cuanto a la prima de antigüedad, se observa que la demandante acreditó que sobre ésta efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, como quiera que dicha prima se encuentra taxativamente enlistada en la Ley 62 de 1985, para el Despacho es claro que a la demandante le asiste el derecho a que su pensión de invalidez sea reliquidada con la inclusión de este factor salarial.
En lo atinente al fenómeno de la prescripción, encuentra el Despacho que si bien el derecho a la pensión y a pedir su reliquidación es imprescriptible, tal característica no se predica de las mesadas o del reajuste de cada una de ellas, lo cual debe ser reclamado dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de su causación, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, so pena de perderse por prescripción extintiva del derecho.
En el presente caso, a la demandante se le reconoció la pensión de invalidez a través de Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012 y dado a que en el expediente no obra prueba de ninguna reclamación escrita ante la entidad que interrumpiera el término de prescripción, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda, esto es el 5 de diciembre de 2022, fecha para la cual ya había transcurrido un periodo superior a tres (3) años entre el reconocimiento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 pensional y la fecha en que se presentó al demanda, de lo que se concluye que en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de la diferencia de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2019.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – La apoderada de la entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que ordenó la reliquidación de la pensión del docente incluyendo factores salariales que no aparecen de forma taxativa en la regulación del artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Dice que en el sub lite, se encuentra acreditado lo siguiente: 1.
Que la Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012 reconoció su pensión de invalidez. 2. En cuanto a los factores que sirvieron como base de liquidación, la Secretaría de Educación certificó que fueron el salario básico, la prima de vacaciones. Bajo este contexto, si bien la accionante devengó los factores el salario básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad, sin embargo, no realizó cotizaciones sobre la doceava parte del valor de la prima de servicio devengada por la misma en el año anterior al retiro del servicio, por esta razón atendiendo a la sentencia de unificación del Consejo de estado del 25 de abril de 2019, no se comparte la postura tomada por juzgado, los factores solicitados no se encuentra enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, otro de los requisitos mencionados en la ya referencia providencia de unificación, motivo por el cual, no puede ser incluido en la liquidación pensional.
V.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN. En esta oportunidad los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación formulado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la liquidación y/o reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Exp. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 6.2. Del régimen pensional aplicable a la demandante. La ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y de seguridad social de los docentes oficiales, quienes a partir del 1° de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente a dicho Fondo, entidad encargada de pagar la totalidad de sus prestaciones.
En lo relacionado con el sistema de riesgos profesionales docente, la ley en cita no estableció regulación normativa, razón por la cual las prestaciones médicos- asistenciales y económicas derivadas de los riesgos profesionales a los cuales se ven expuestos los educadores, se otorgan dentro de los regímenes de salud y pensiones que los cobija, y se financian con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 “Por la cual crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, exceptuó a los docentes de la aplicación del sistema de seguridad social allí contenido; reza el artículo 279: “Artículo 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”.
Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995.” Con posterioridad, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, es decir, se siguió remitiendo para tales efectos, a la normatividad prevista en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985.
No obstante, la Ley 812 de 2003 a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado. En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes.
En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, a saber, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se regirían por el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, en lo que interesa al caso concreto resulta de suma trascendencia precisar que cuando el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se refiere al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente.
Para mayor ilustración se transcribe el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 que, en lo que corresponde al caso, señaló: “Art. 115.- Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
En este mismo sentido, la Ley 60 de 1993 ya había establecido en su artículo 6 lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes.
Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia2, establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así se señaló, en la sentencia en cita: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 2 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008. M.P. Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…).”.
Ahora bien, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se advierte que en su artículo 23 se establece el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. La norma señala: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. De igual manera, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”.
El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, en su artículo 5 precisó que el promedio al que se refería el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
Y, en cuanto al monto de la referida prestación, estima la Sala, que el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 63 dispuso que el monto de la pensión de invalidez se liquidaría teniendo en cuenta el último salario devengado por el empleado beneficiario de la citada prestación. 6.3. El caso concreto. A través del presente medio de control la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, solicita la nulidad parcial de la Resolución No. 0042 del 19 de enero de 2012, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 mediante la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, reconoce y ordena el pago de la pensión de invalidez a la demandante, respecto del valor establecido como cuantía de la pensión, a efectos de incluir en la base de liquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, entre otros, la prima de antigüedad.
El juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, tomando en cuenta para su liquidación además de los factores que le había sido reconocidos, el factor salarial devengado por la mencionada señora en el año anterior al retiro del servicio por invalidez, denominado prima de antigüedad, al encontrar acreditado que sobre este factor se efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y también porque dicha prima se encuentra taxativamente enlistada en la Ley 62 de 1985.
Por su parte, la apoderada de la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que se ordenó la reliquidación de la pensión de la docente incluyendo factores salariales que no aparecen de forma taxativa en la regulación del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Mediante Resolución 0042 del 19 de enero de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, se reconoció una pensión mensual de invalidez a la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, por valor de $2.045.729, en la cual se tuvieron como base para su liquidación los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de vacaciones y prima de navidad.
El estatus pensional fue adquirido el 15 de noviembre de 2011. - La Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, certifica que la señora ABIUD DE LA CRUZ RODRÍGUEZ, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 21 de marzo de 2012, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica (sueldo), prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad. - Obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES”, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en la que consta que sobre dicha prima fueron realizados los respectivos descuentos a la demandante con destino a pensión y salud.
En la siguiente captura de pantalla se muestra esta certificación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado3 en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, sentó jurisprudencia concretamente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 28 de agosto de 20184, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En virtud de lo anterior, es claro que al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, por su carácter vinculante y obligatorio se debe aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.
Ahora, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, a través del cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público", dispuso: 3 Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019.
Veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG -. 4 Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…”. (Subraya fuera de texto). La citada norma enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, negando la oportunidad de incluir aquellos factores devengados por el trabajador por los que no realizaba aporte alguno al sistema general de pensión. De este modo, la Sala concluye que, según el criterio fijado por el Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino solo sobre aquellos que se efectuaron los aportes al sistema y están previstos en la Ley 62 de 1985, conforme se explicó precedentemente.
Así las cosas, al analizar el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez a la actora, Resolución 0042 de 19 de enero de 2012, acota la Sala, que la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, además del sueldo básico, la prima de vacaciones y prima de navidad, factores estos que no están enlistados dentro de los que sirven de base para calcular los aportes.
Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad. El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.
El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.
En cuanto a la prima de antigüedad, este factor sí se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, y en el caso bajo estudio se acreditó que dicho factor fue devengado por la demandante durante el último año de servicios docentes y que sobre el mismo se realizaron descuentos por aportes a seguridad social en pensión y salud. Es de aclarar que sobre el factor prima de antigüedad, en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirla en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la Ley 62 de 1985, y se demostraba, como en este asunto, que sobre él se había efectuado aportes a pensión, la creación de ese factor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal5, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.6 No obstante lo anterior, recientemente el Consejo de Estado, al resolver asuntos como el que ahora se estudia, tanto en sede de tutela7 como en procesos ordinarios, precisó que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
En efecto, al desatar un recurso de apelación dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto contra una decisión proferida por este Tribunal, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo8, indicó: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión… Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor Rubén Manuel Villazón Bolaño eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones –incluida por la administración–, omitió que el accionante 5 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000- 2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones– la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” De este modo, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores, se hizo necesario cambiar la postura que esta Sala de Decisión venía adoptando sobre la inclusión del factor prima de antigüedad para los docentes municipales que solicitan la reliquidación pensional, pues independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
Así las cosas, como en este asunto se acreditó que la demandante devengó la prima de antigüedad en el último año de servicios y que sobre ella se efectuaron aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, es procedente su inclusión en la mesada pensional, razón por la cual será confirmada la sentencia apelada que así lo dispuso.
Así las cosas, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación pensional solicitada, desde luego, con aplicación de la prescripción trienal prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, como lo dispuso el a quo, de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2019, en razón a que la demanda solicitando la reliquidación pensional fue presentada el 5 de diciembre de 2022 y el derecho pensional se hizo exigible a partir del 15 de noviembre de 2011.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la parte actora no surtió ninguna actuación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2022-00487-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 027. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: edc9b33d3565188186660d2467d5f416da8fe8e26e95673f301066b593d33e15 Documento generado en 21/03/2024 11:37:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica