SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-33-003-2023-00413-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, quince (15) de FEBRERO de dos mil veinticuatro (2024) S. 023 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segunda instancia, por vía de la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juez Juez 3º Administrativo de Manizales, dentro de la actuación de tutela promovida por la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA contra la NUEVA EPS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite en el cual actúa en calidad de vinculada, la AFP PROTECCIÓN S.A.

ANTECEDENTES I. Las pretensiones y los hechos en que se fundan. La señora MARGARITA OLMOS GARCÍA solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, mínimo vital, seguridad social e igualdad. En consecuencia, implora ordenar a las entidades accionadas reconocer y pagar las incapacidades médicas prescritas a su favor desde el 4 de febrero de 2023.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la accionante sostuvo, en síntesis, que tiene 58 años de edad, que se encuentra afiliada a NUEVA EPS y al fondo de pensiones COLPENSIONES, encontrándose laboralmente activa como trabajadora independiente realizando labores de agricultura. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 2 Manifestó que cuenta con varios diagnósticos médicos, motivo por el cual ha venido siendo incapacitada, advirtiendo que desde el mes de febrero no recibe el pago de las incapacidades, sin contar con ingresos para solventar sus gastos económicos.

Agregó que los periodos de incapacidades que se le adeudan van desde el 4 de febrero al 19 de diciembre, ambos de 2023. II. Derechos invocados como vulnerados. La parte accionante acusa como vulnerados sus derechos fundamentales a la a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, consagrados, en su orden, en los artículos 1°, 29, 53, 48 y 13 de la Constitución Política, respectivamente.

III. Trámite de la demanda El señor Juez 3º Administrativo de Manizales, con proveído de 6 de diciembre de 2023, admitió la demanda de tutela contra la NUEVA EPS y COLPENSIONES, disponiendo las notificaciones de ley. Luego, con proveído datado el 13 de diciembre de 2023, ordenó la vinculación de la AFP PROTECCIÓN, en atención a la respuesta otorgada por la NUEVA EPS.

IV. Respuesta de las entidades accionadas y vinculada. Con memorial visible en el PDF N°006 del expediente digitalizado, la NUEVA EPS solicitó no conceder la demanda de tutela en contra de esta entidad y desvincularla de la misma, pues, en su sentir, no existe violación a derecho fundamental alguno de la accionante por parte de la Nueva EPS.

Como sustento de sus pretensiones, señaló que no se encuentra legitimada por pasiva, dado que las pretensiones de la señora MARGARITA OLMOS GARCIA, no van dirigidas contra la Nueva EPS, pues tal como la accionante lo manifiesta en su escrito de tutela, la misma gira en torno a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES pague las incapacidades generadas del 4 de febrero de 2023 al 19 de diciembre de 2023, las cuales se encuentran entre los días 181 y 540 de incapacidad, de acuerdo 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 3 con el informe del área técnica, mismas que por disposición legal le corresponde asumirlas a la AFP.

Añadió que la entidad le reconoció el pago de las incapacidades hasta el 23 de enero de 2023, momento en el que completó los 180 días, emitiendo el 30 de noviembre de 2022 Concepto Favorable de Rehabilitación, el cual fue notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN con fecha 7 de diciembre de 2022, quien debe iniciar el pago de las incapacidades a partir del día 181 hasta el día 360, adicionales a los primeros 180, y al finalizar este último período le deberá calificar la pérdida de capacidad laboral.

Por su parte, COLPENSIONES, con escrito visible en el PDF N°007, solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que las pretensiones son improcedentes frente a la demandada, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que COLPENSIONES haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante, pues está actuando conforme a derecho.

Lo anterior, dice, por cuanto verificadas las bases de datos de COLPENSIONES no se evidencia solicitud radicada por el accionante que le permita a dicha entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación al pago de incapacidades; aunado a ello, al revisar el sistema de información de esta administradora, encontró que el accionante no se encuentra afiliado a COLPENSIONES sino a la AFP PROTECCIÓN, por lo que es esta última la entidad legalmente facultada para realizar el estudio prestacional de su afiliado, y de ser procedente y cumplir con el mínimo de requisitos de ley, quien debe reconocer y pagar dicha prestación. Finalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. /PDF N°011/, acepta que la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA se encuentra afiliada a dicho fondo de pensiones, arguyendo que el pago de incapacidades es improcedente sin radicación de solicitud formal de la prestación económica en PROTECCIÓN S.A.; advirtiendo, que una vez revisados los aplicativos tecnológicos de la entidad, no se logró evidenciar 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 4 solicitud formal de prestación económica a favor de la demandante, en donde puntualmente se requiera la calificación de pérdida de la capacidad laboral, el reconocimiento y pago de subsidio por incapacidad médica de origen común, ni mucho menos el reconocimiento de pensión de invalidez; por lo tanto, considera, la acción de tutela para este tipo de reclamaciones no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Como sustento de su apreciación, indicó que el artículo 7º del Decreto 510 de 2003 señala que la obligación de reconocimiento de las prestaciones económicas por parte de los fondos procederá siempre y cuando el afiliado radique la respectiva solicitud de reconocimiento, en este caso, el pago de subsidio de incapacidad médica, junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, lo cual no ha ocurrido en el caso de referencia en el cual ni siquiera se han demostrado incapacidades ante esta AFP que superen el día 180 y se encuentren dentro de un ciclo ininterrumpido y que podrían ser de análisis para Protección S.A. V. La Sentencia del Juzgado 3º Administrativo de Manizales.

El operador judicial A-quo, con sentencia datada el 15 de diciembre de 2023, amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA, en consecuencia, dispuso: “(…)

SEGUNDO: SE ORDENA a AFP PROTECCION S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reconozca y pague los periodos de incapacidades continua, certificados a su afiliada MARGARITA OLMOS GARCÍA, desde el 04 de febrero de 2023 y hasta el 19 de diciembre de 2023. Asimismo, queda obligada a reconocer y pagar todos los periodos de incapacidad que le sean certificados a la afiliada desde el 20 de diciembre de 2023 y hasta completar los 360 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 5 días de incapacidad, posteriores a los 180 días ya reconocidos por la NUEVA EPS.

TERCERO: NUEVA EPS, queda obligada a sufragar el auxilio monetario correspondiente a los períodos que superen los 540 días de incapacidad continua y que lleguen a certificarse por los médicos tratantes de la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA, hasta tanto pueda reintegrarse a sus labores como trabajadora independiente o pueda acceder a una pensión por invalidez.

En tal sentido, SE FACULTA a la NUEVA EPS para que, en caso de reconocer y pagar incapacidades superiores a los 540 días que llegaren a otorgarse a la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA, recobre ante la ADRES, entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, las sumas por incapacidades médicas que superen los 540 días de incapacidad laboral, valores a cuyo cubrimiento no está legalmente obligada la EPS.

CUARTO: DESVINCULAR del trámite a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la afiliada se trasladó de AFP, conforme quedó probado en el trámite. (…)” Para arribar a tal decisión, el funcionario judicial de instancia se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela para la solución de conflictos relacionados con la seguridad social y a las reglas que se deben aplicar para determinar quiénes son los responsables del pago de incapacidades, dependiendo del número de días que el afiliado lleve incapacitado, concluyendo que la acción de tutela que se analiza es procedente, toda vez que se torna como el mecanismo idóneo para que la señora Margarita Olmos García obtenga la protección requerida, en tanto que, la falta de ingresos económicos 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 6 mientras persistan circunstancias de enfermedad que restringen su actividad laboral, trasgrede su derecho al mínimo vital y a la seguridad social.

Refirió que, al haberse superado el día 180 de incapacidades, corresponde a la AFP a la cual se encuentra afiliada la accionante, proceder a reconocer los auxilios de incapacidades reclamadas; advirtiendo, adicionalmente, que en la contestación otorgada la AFP PROTECCIÓN S.A., no aportó prueba alguna que permitiera corroborar el pago del auxilio y que permita controvertir los hechos expuestos por su afiliada: por el contrario, quedó demostrado que la accionante debió recurrir a la acción de tutela como mecanismo para procurar el actuar de la AFP, teniendo en cuenta que la entidad pretende desprenderse de sus obligaciones bajo el argumento de no haberse radicado por la señora Margarita Olmos, la solicitud de pago.

Agregó que la omisión o tardanza en el reconocimiento de los subsidios por incapacidad médica certificada, hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador y de su familia y, ante tal evento, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo en este caso a la AFP PROTECCION S.A. desvirtuar el quebrantamiento del derecho fundamental alegado.

Por último, precisó que, conforme a la normativa legal y a la jurisprudencia constitucional, la AFP PROTECCIÓN S.A. queda obligada a reconocer y pagar todas las incapacidades que se generen hasta el día 360, contados con posteridad a los 180 iniciales ya pagados por la NUEVA EPS; a su vez, la promotora de salud deberá reasumir su obligación de pago si llegare a expedirse por los médicos tratantes de la señora Margarita Olmos García incapacidades que excedan los 540 días, en todo caso, se facultó a la NUEVA EPS para que recobre ante la ADRES, entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, las sumas por incapacidades médicas que superen los 540 días de incapacidad laboral, valores a cuyo cubrimiento no está legalmente obligada la EPS.

Adicionalmente, desvinculó del trámite a COLPENSIONES, teniendo en cuenta que la afiliada se trasladó a la AFP PROTECCIÓN, conforme fue probado. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 7 VI. Impugnación. Con escrito visible en el PDF N°015 del expediente digitalizado, PROTECCIÓN S.A. solicitó revocar la sentencia proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Manizales, toda vez que la parte accionante no ha radicado formalmente la solicitud de reconocimiento de la incapacidad temporal ante esa administradora de pensiones.

Señaló que, en relación con los hechos narrados por la parte tutelante, esa entidad desconoce con detalle los mismos, ya que revisados los aplicativos tecnológicos no se evidencia solicitud formal de prestación económica a cargo de la parte actora, en donde requiera puntualmente: i) Calificación de la pérdida de la capacidad laboral; ii) Reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad médica de origen común; y mucho menos, iii) Reconocimiento de la pensión de invalidez.

Seguidamente, reiteró que el artículo 7º del Decreto 510 de 2003 señala que la obligación de reconocimiento de las prestaciones económicas por parte de los fondos procederá siempre y cuando el afiliado radique la respectiva solicitud de reconocimiento, en este caso, el pago de subsidio de incapacidad médica, junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, lo cual no ha ocurrido en el caso de referencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares en los casos señalados en la ley. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 8 Está instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

PROBLEMAS JURÍDICOS Con base en lo planteado y decidido en la sentencia, y a los argumentos esbozados en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos a dilucidar en el caso concreto se circunscriben a responder:  ¿Procede la acción de tutela para el reconocimiento de incapacidades laborales? En caso afirmativo,  ¿Corresponde a la AFP PROTECCIÓN S.A. realizar el pago de las incapacidades médicas reclamadas por la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA, a pesar de no habérsele formulado petición formal en tal sentido? LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN  Obra en el expediente copia de la historia clínica de la accionante, de la cual se extrae que la misma ha sido diagnosticada con “FIBROMALGIA, TRASTORNOS DEL INICIO Y DEL MANTENIMIENTO DE SUEÑO (INSOMNIOS), OTROS TASTORNOS DEL HUMOR (AFECTIVOS) RECURRENTES E HIPOTIROIDISMO”.  También reposan en el cartulario los certificados de incapacidades, emitidos por la NUEVA EPS, de donde se advierte que la actora estuvo incapacitada desde el 07 de julio de 2022 hasta el 19 de diciembre de 2023. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 9  Así mismo, se halla en el expediente certificado emitido por la NUEVA EPS, en el que se observa que esta entidad hizo el pago de las incapacidades hasta el 23 de enero de 2023, momento en el que cumplió 180 días de incapacidad.  El 30 de noviembre de 2022 la NUEVA EPS emitió Concepto Favorable de Rehabilitación, el cual fue notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. con fecha 7 de diciembre de 2022.  El Fondo de pensiones al cual se encuentra afiliada la demandante es AFP PROTECCIÓN S.A., no COLPENSIONES.

(I) PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES La acción tutela se encuentra concebida como instrumento subsidiario para conjurar la violación o inminente amenaza de los derechos fundamentales, y su procedencia se circunscribe a la inexistencia de otra herramienta jurídica de tipo judicial con la cual dicho espectro de protección sea posible, mandato que del canon 86 Superior, encuentra desarrollo en el artículo 6° del Decreto 2591/911.

En desarrollo de lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha señalado lo siguiente2: “(…) (i) si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; y (ii) la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues la acción 1“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

( )”. 2 Sentencia SU-439 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 10 tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común”. Es menester anotar que, al tenor del mencionado Decreto, también es posible que a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alega vulnerados, proceda excepcionalmente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto el mismo Alto Tribunal ha sostenido3: “(…) este debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral".

Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o 3 Ob cit. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 11 moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.” /Negrilla del texto original/. En relación a la procedencia de la acción de constitucional de tutela para el pago de incapacidades la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica al señalar que la misma resulta procedente y justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole va en detrimento de derechos fundamentales como el mínimo vital y a la vida digna, entendiéndose que estas constituyen la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar4: “ Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

(…) 4 Sentencia T-020 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 12 Sobre la procedencia del mecanismo de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, en la sentencia T-643 de 2014 se argumentó que: “Si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta Corporación que la acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas.

Esto, en el entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de las personas que dependan de él, la negativa de una E.P.S de cancelar las mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la intervención del juez constitucional”.

Recientemente en la Sentencia T-200 de 2017 se consideró: “En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario.

Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que, sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados”. Ha sido criterio pacífico de esta Corporación la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado”. /Resaltado de la sala/. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 13 (II) RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES El artículo 206 de la Ley 100 de 1993 establece que a los afiliados al régimen contributivo se les reconocerán las incapacidades generadas por enfermedad general.

Por ende, las entidades del Sistema de Salud son las encargadas del pago de las incapacidades originadas en enfermedad general hasta por los primeros 180 días; al paso que el Decreto 2463/015 en el artículo 23 dispuso que la AFP previo concepto favorable de recuperación, podrá postergar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que debía cubrir la EPS.

En igual sentido, el canon 142 del Decreto 019 de 20126 establece que en caso de que la incapacidad se conserve es posible prorrogar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del empleado un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario.

En este contexto, la H. Corte Constitucional7 ha indicado que el pago de las incapacidades laborales superiores a los 180 días, deben ser sufragadas por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, esto es, únicamente para aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de invalidez, y hasta por 360 días adicionales.

Aunado a lo anterior, es el artículo 2.2.3.2.3. del Decreto 1333 de 20188 estipuló respecto a la prórroga de las incapacidades: “Artículo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una 5 "Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez". 6 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 7 Sentencia T-920 de 2009. 8 Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 14 incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.” /Líneas y resaltado fuera del texto original/.

Ha de añadirse, que este mismo Decreto realizó una importante claridad sobre la competencia de las EPS frente al reconocimiento y pago de incapacidades causadas con posterioridad al día 540 de incapacidad continua, condicionando tal responsabilidad a los siguientes eventos: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días.

Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.

Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 15 En conclusión, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la situación de salud del trabajador, de acuerdo con las siguientes reglas: i. Los días 1 y 2, son de responsabilidad del empleador, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. ii.

Las incapacidades entre el día 3 y el día 180 de incapacidad continua, corresponden a la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador. iii. Las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren, desde el día tres, a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador. iv. De acuerdo con el artículo 142 del Decreto-Ley 19 de 2012 y el artículo 2.2.3.5.2 del Decreto 1427 de 2022, las EPS deben emitir concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo, deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. v. La AFP, una vez obtenido el concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicional a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó la EPS. vi.

Por tanto, se concluye, que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540. vii. Sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades causadas con posterioridad a los 540 días, los artículos 67 de la Ley 1753 de 2015 y el 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 del 2018, atribuyeron la responsabilidad 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 16 en el pago de tales incapacidades a las Entidades Promotoras de Salud, bajo el cumplimiento de las condiciones antes mencionadas. viii.

Las incapacidades se entienden prorrogadas siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a 30 días calendario, al tenor del artículo 2.2.3.2.3. del Decreto 1333 de 2018 y el parágrafo 1° del artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 de 2022. También en sentencia T-020 de 2018 la H. Corte Constitucional reiteró las reglas mencionadas de la siguiente manera9: “Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el empleador.

A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud. El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. 9 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 17 (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (…) La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”.” /Subrayado y negrillas de la Sala/.

En concordancia con lo expuesto, la acción de tutela -por regla general- no es el medio idóneo para dirimir conflictos de índole laboral, como lo es la reclamación de incapacidades médicas; sin embargo, ésta puede proceder de 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 18 manera excepcional cuando se busque evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que es menester analizar si en la situación puesta de manifiesto, concurren los requisitos para la procedencia de la acción constitucional de amparo.

En el sub lite, la parte actora manifestó que el impago de las incapacidades vulnera su derecho al mínimo vital, pues constituyen su única fuente de ingreso ante su condición de salud. Tal afirmación no fue desvirtuada en las contestaciones de las entidades, ni objetado por las mismas en sede administrativa, lo cual vislumbra una situación de vulnerabilidad de derechos fundamentales y la posible concurrencia de un perjuicio irremediable, que, de conformidad con los ya expuestos criterios de la Corte, habilita, en principio, la intervención del Juez Constitucional.

Así mismo, advierte este órgano Colegiado que, de conformidad con las reglas jurisprudenciales citadas supra, el reconocimiento y pago de las incapacidades solicitadas por la señora MARGARITA OLMOS, esto es, desde el 04 de febrero de 2023, le corresponde asumirlo a la AFP PROTECCIÓN S.A., toda vez que las mismas superan los 180 días de incapacidad y la NUEVA EPS cumplió con su responsabilidad de enviar el Concepto Favorable de Rehabilitación antes del día 150 (7 de diciembre de 2022), tal como quedó demostrado.

Sin embargo, no puede pasar por alto esta Sala de Decisión, que en el presente asunto la parte actora no adujo ni allegó prueba alguna tendiente a demostrar que ha reclamado el pago de las incapacidades adeudadas ante la AFP PROTECCIÓN S.A., como sustento de la vulneración de sus derechos fundamentales, situación que pasa a estudiarse a continuación. El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 19 amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. /Subrayas fuera de texto”.

Quiere significar lo anterior que la acción de tutela es improcedente, además de las causales establecidas en el artículo 6° de la misma norma, cuando no existe la acción u omisión de la parte accionada, a la que le pueda ser atribuible la supuesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Sobre el particular la H. Corte Constitucional, en sentencia T-130 de 201410, sostuvo: “En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico- jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.

Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones 10 Corte Constitucional. Sentencia T- 130 de 11 de marzo de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente N° T-4.108.100 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 20 inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.

Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela”. Al respecto, cabe precisar, además, que el Decreto 1427 de 2022, por medio del cual se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 2.2.3.4.1 prescribe: “Documentos para el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas.

Para el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas derivadas de incapacidad de origen común, licencia de maternidad y licencia de paternidad, el aportante deberá entregar a la entidad promotora de salud o entidad adaptada, los siguientes documentos, según sea el caso: Incapacidad de origen común: Certificado de incapacidad de origen común expedido por el prestador de servicios de salud de la red de la EPS o entidad adaptada, o validado por esta. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 21 (…) Documentos comunes a las solicitudes de reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas: 1.

Solicitud de pago suscrita por el aportante a través del medio que establezca la entidad promotora de salud o la entidad adaptada. 2. Certificación bancaria con fecha de expedición no superior a treinta (30) días calendario, emitida por la entidad financiera, con la identificación de la cuenta, que incluya el nombre completo e identificación del titular, así como el tipo, número y estado de la cuenta.

En caso de no contar con cuenta bancaria, la solicitud debe indicar el medio de pago, de acuerdo con las opciones que establezca la EPS o entidad adaptada”. /Resaltado no original del texto/. Pues bien; tal como se señaló líneas atrás, y de conformidad con los argumentos expuestos por PROTECCIÓN S.A. desde el escrito de contestación de la demanda de tutela, y también en el memorial de impugnación, la accionante no adujo ni acreditó haber realizado reclamación administrativa alguna ante la entidad vinculada en procura del reconocimiento y pago de las incapacidades adeudadas.

Lo dicho cobra fuerza si se tiene en cuenta, además, que ni siquiera la acción de tutela fue dirigida contra PROTECCIÓN S.A., toda vez que la parte actora creía firmemente que se encontraba afiliada a COLPENSIONES. Por otro lado, es importante precisar que, en atención a que las incapacidades reclamadas no superan los 540 días, para este Despacho no es dable hacer análisis correspondiente a determinar quién sería la entidad encargada de reconocer y pagar dichas incapacidades en el evento en que hayan superado dicho lapso.

Así las cosas, y al no encontrarse probada conducta alguna atribuible a las entidades accionadas y a la entidad vinculada, y del accionante haberse sustraído de la carga de hacer la correspondiente solicitud de pago de la 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 22 prestación económica que reclama, habrá de revocarse la decisión adoptada por el operador judicial de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Es por ello que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023 por el Juez 3º Administrativo de Manizales, dentro de la actuación de tutela promovida por la señora MARGARITA OLMOS GARCÍA contra la NUEVA EPS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite en el cual actúa en calidad de vinculada, la AFP PROTECCIÓN S.A. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la parte accionante.

REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. EXPÍDASE Y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 009 de 2024. 17001-33-33-003-2023-00413-02 Acción de Tutela Segunda Instancia S. 023 23 AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Constancia: la presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.