TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) – DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20001-33-33-008-2022-00387-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 1° de diciembre de 2023, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial (Sic), Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva (Sic) y, Falta de legitimación material en la causa por pasiva (Sic), propuestas por el Departamento del Cesar, tal como se dijo en la parte motiva de está providencia.
SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 27 de mayo de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 27 de agosto de 2021, derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el día 27 de mayo de 2021, que negó la sanción moratoria reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Rosalba Jiménez Pérez, un día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el causada del 24 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 (30 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante para la anualidad de 2020, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 providencia.
QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.
SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: En firme esta providencia archívese el expediente.
CUARTO: En firme esta decisión, archívese el proceso, previas las anotaciones del caso.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - Alega el apoderado de la parte demandante que su poderdante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 18 de septiembre de 2020 ante el FOMAG, y que por medio de la Resolución No. 5891 del 30 de septiembre de 2020 se le reconoció su derecho y orden de pago de este mismo, además, sostiene que este acto fue debidamente notificado, y que por esa razón se encuentra ejecutoriado generando una obligación en favor de su prohijado.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas al accionante hasta el día 23 de enero de 2021, y que, en razón a lo anterior, el día 27 de mayo de 2021 se radicó ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo.
Además, indica que el día 28 de mayo de 2011 presentó ante el DEPARTAMENTO DEL CESAR petición tendiente a obtener la sanción moratoria causada en su perjuicio, relatando que mencionada solicitud nunca fue resuelta por la entidad territorial, configurándose un acto ficto negativo. Por último, sostiene que presentó la misma solicitud a la FIDUPREVISORA S.A, corriendo la misma suerte de las dos anteriores, razón por la cual citó a las partes recurridas a un trámite de conciliación extrajudicial con el cual no se llegó a ningún acuerdo, agotando así ese requisito de procedibilidad que le permitió acudir a esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES2. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: 1 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 “DECLARACIONES 1.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 27 de agosto de 2021, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado 27 de mayo de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 28 de agosto de 2021, por la Departamento del Cesar, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 28 de mayo de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 3.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 27 de agosto de 2021, por la Fiduciaria La Previsora S.A., al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 27 de mayo de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 4.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 005891 de 30 de septiembre de 2020. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 005891 de 30 de septiembre de 2020, mora que ocurrió desde el día 31 de diciembre de 2020, hasta la fecha de pago que fue el día 23 de enero de 2021. 2.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A 5. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.”-Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 19 de enero de 20233, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4 (en adelante FOMAG) omitió presentar escrito de intervención, registrándose tan solo la participación del departamento del Cesar que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos: Asegura que esa entidad territorial no tiene la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPEVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
Aduce que su participación se limita a elaborar el proyecto de acto de reconocimiento de la prestación reclamada por el docente con apoyo en la información que reposa en su hoja de vida, lo cual debe cumplir dentro de los 15 días hábiles, agotado lo cual la FIDUPREVISORA debe emitir su autorización u observaciones para expedición, surtir su notificación y remitir a la sociedad fiduciaria su copia para la realización del pago, lo que indica hizo dentro de término y por ende no puede trasladársele una responsabilidad que no le asiste.
Propone como excepciones, las que dio en denominar: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial; (ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; (iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iv) Genérica e innominada; (v) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL5: El día 12 de mayo de 2023 se llevó a cabo la audiencia inicial de la que trata el 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no obstante, por medio de auto de fecha 9 de octubre de 2023, el A quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: ✓ Derecho de petición de fecha 27 de mayo de 2021 elevado por el apoderado judicial de ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación del Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. 3 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 00012 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 00012 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 ✓ Derecho de petición de fecha 28 de mayo de 2021 elevado por el apoderado judicial de ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. ✓ Derecho de petición de fecha 27 de mayo de 2021 elevado por el apoderado judicial de ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, en el cual se requiere a la FIDUPREVISORA S.A, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. ✓ Resolución No. 5891 del 30 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en la cual fue reconocida una cesantía parcial a la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ por valor de $6.918.509.6 ✓ Notificación electrónica de fecha 13 de octubre de 2020, donde se le comunica la Resolución No.5891 expedida por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL CESAR. ✓ Notificación mediante correo electrónico firmada por la accionante de fecha 16 de octubre de 2020, donde se le comunica la Resolución No.5891 expedida por la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL CESAR y además renuncia a términos. ✓ Certificado de fecha 3 de junio de 2021 expedido por la FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, donde consta que la cesantía parcial de quedó a disposición de la demandante a partir del 23 de enero de 2021, por valor de $6.918.509.7 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa del proceso, solo el DEPARTAMENTO DEL CESAR presentó alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en su escrito de demanda, las demás partes interesadas en el asunto guardaron silencio. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no se pronunció al respecto.
III. SENTENCIA APELADA8. – El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 1° de diciembre de 2023 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “... Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 23 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021, generándose un retardo de treinta (30) días de mora.
En cuanto a la asignación básica para la liquidación de la sanción, teniendo en cuenta la regla fijada por la sentencia de unificación antes citada, será la asignación básica 6 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 7 1ra Instancia - Índice 00028 del Expediente Digital en SAMAI 8 1ra Instancia - Índice 00019 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 vigente para el momento en que se causó la mora, que para el caso que nos será la asignación básica devengada por la señora Rosalba Jiménez Pérez en el año 2020.
En el presente asunto no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues entre el día en que empezó a causarse la mora y la solicitud de reconocimiento de la sanción no trascurrieron tres años. Como consecuencia de lo expresado, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, por no ajustarse a las normas que regulan la sanción moratoria por reconocimiento y pago tardío de cesantías y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, causada del 24 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 (3 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante para la anualidad de 2020.
Finalmente, en atención a que no se avizora incumplimiento en los tiempos de respuesta por parte del ente territorial y por ende ausencia de responsabilidad frente a las pretensiones de la demanda, se declararán probadas las excepciones de Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial (Sic), Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva (Sic) y, Falta de legitimación material en la causa por pasiva (Sic), propuestas por el departamento del Cesar.
Así también, la excepción de Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria de oficio, en virtud de lo dispuesto en los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y en sentencias de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado y SU-332/19 de 25 de julio de 2019 de la Corte Constitucional.[...]” IV.
RECURSO INTERPUESTO. - Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de fecha 1° de diciembre de 2023, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, el apoderado del FOMAG interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la decisión, habida consideración que en ella se omite dar aplicación a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, en la cual se establece que el fondo cuenta no puede ser condenado judicialmente al pago de sanciones moratorias, menos aún cuando esta ha tenido origen en el incumplimiento de los términos por parte de la entidad territorial que participa en el trámite de reconocimiento (artículo 2.4.4.2.3.2.2.28 del Decreto 942 de 2022).
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. 9 – Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2024, se admite el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante contra la sentencia de fecha 1° de diciembre de 2023 proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
Ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. 9 2da Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 1° de diciembre de 2023, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 1° de diciembre de 2023, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse o revocarse la sentencia apelada, tomando en consideración las razones expuestas por el apoderado del FOMAG, quien estima que quien debe asumir el pago en este caso es el departamento del Cesar, habida consideración que la demora en el pago de las cesantías se presentó o tuvo origen en la intervención de la referida entidad territorial. 7.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado10, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem11).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a 11 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 12-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199513, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º14. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º15 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14).
M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 13 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 14 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 15 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201816), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201817, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 55 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la 17 Folios 234 a 242 vto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO En el asunto bajo examen, se persigue el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la docente ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, petición que fue radicada el 18 de septiembre de 2020, reconocida mediante Resolución No. 5891 de 30 de septiembre de 2020 y, canceladas hasta el 10 de febrero de 2021, generándose una demora de 38 días que solicita sean liquidados a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago.
Dentro del trámite de la primera instancia tan sólo intervino el departamento del Cesar, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, habida consideración que la intervención que le corresponde realizar dentro del proceso de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se realizó dentro del término legal concedido, lo que impide se le imponga a su cargo el reconocimiento de valor alguno. En la sentencia de primera instancia se concluyó que las cesantías reclamadas por la demandante no fueron reconocidas y canceladas dentro de los plazos máximos fijados por el legislador, normas que se deben leer en concordancia con las pautas fijadas por la jurisprudencia en cada uno de los supuestos que se pueden presentar en esta clase de reclamaciones, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda, reconociendo la causación de una mora de 30 días, atendiendo la 18 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 certificación emitida por la FIDUPREVISORA sobre la fecha en la cual la suma reconocida quedó a disposición de la accionante.
Esta decisión es apelada por el apoderado del FOMAG, quien insiste que en este caso la mora se causó en el trámite adelantado por la entidad territorial, lo que permite inferir que le resulta imputable a ella y no al fondo cuenta, situación que a la luz de lo previsto en artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 impone modificar la condena impuesta en la sentencia cuestionada, que en forma contraria a derecho, le atribuyó la responsabilidad a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la parte accionada, se procede a revisar lo que se encuentra probado dentro del proceso con apoyo en los siguientes documentos aportados al proceso: ✓ Consta en la Resolución No. 5891 de 30 de septiembre de 2020, que la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ presentó ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el día 18 de septiembre de 2020, como se aprecia en la siguiente captura sacada de ese acto administrativo: ✓ Notificación electrónica vía web de 13 de octubre de 2020, y notificación por correo electrónico firmada por la accionante de la Resolución No. 5891 de fecha 13 de octubre de 2018 a la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, en la cual consta que renuncia a términos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 ✓ De igual forma, se allegó copia de la solicitud de pago de sanción por mora en favor de la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ de fecha 27 de mayo de 2021, por el no pago oportuno de la Resolución No. 5891 del 30 de septiembre de 2020. ✓ Certificado de pago de cesantía emitido por la FIDUPREVISORA de fecha 3 de junio de 2021, en la cual consta que a la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 5891 del 30 de septiembre de 2020, fueron puestas a su disposición el 23 de enero de 2021.
De los elementos de prueba aportados en el expediente se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora y con exactitud los días que se causaron. En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición de la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 5891 del 30 de septiembre de 2020; advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 23 de enero de 2021, como se aprecia en la siguiente imagen: De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 18 de septiembre de 2020, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA.
Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente al demandante era el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, quien contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, siendo fecha límite para la expedición de la resolución el dia 9 de octubre de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 5891 fue proferida el día 30 de septiembre de 2020 y notificada el 13 de octubre de ese mismo año, es decir, el acto fue expedido dentro del término concedido por la ley, sólo que la interesada manifestó expresamente que renunciaba a términos, se entiende, para la interposición del recurso de apelación que procedía y de esta forma, garantizar su ejecutoria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Por consiguiente, resulta necesario indicar que, el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: Tal y como se indicó en precedencia, en este caso el acto a través del cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías parciales de la señora ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ se emitió dentro del término señalado en la ley, y su notificación electrónica, que se asimila a la personal, también se realizó dentro de los plazos legales, solo que en este caso la accionante renunció a términos, lo que impone contabilizar los 45 días para la realización del pago a partir del 17 de octubre de 2020, como se refleja en el siguiente cuadro: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 18/09/2020 Fecha de límite de pago: 23/12/2020 Fecha de vencimiento del termino para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 9/10/2020 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 55 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 55 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 55 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 55 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 55 días, posteriores al día siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 55 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Expedición del acto de reconocimiento 30/09/2020 Fecha de pago: 23/01/2021 Período de mora: Se causó del 24/12/2020 al 22/01/2021, es decir 30 días.
Notificación del acto de reconocimiento 13/10/2020 Vencimiento del término para el pago – 45 días posteriores a la renuncia a términos. 23/12/2020 Fecha en que quedó a disposición la cesantía. 23/01/2021 Tal como se evidencia, transcurrieron 30 días de mora en este caso, ya que la FIDUPREVISORA puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó el 23 de enero de 2021, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe confirmar el ordinal cuarto de la sentencia proferida en primera instancia por cuanto hizo la contabilización del periodo de mora según el criterio jurisprudencial aplicable, el cual para este supuesto corresponde 45 días posteriores a la renuncia a términos del acto administrativo, y desde el día posterior a la fecha límite de pago y anterior a cuando se pone a disposición del beneficiario.
Ahora bien, esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la docente ROSALBA JIMÉNEZ PÉREZ, fueron canceladas 30 días fuera del término previsto legalmente, por lo que si se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006.
No obstante, en el expediente no reposa evidencia alguna de que la entidad territorial haya actuado por fuera de los términos señalados por el legislador, es decir, que su actuación haya sido tardía y fuera la causa de la mora, razones suficientes para desestimar los argumentos del recurso de apelación. 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2023 por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente las súplicas incoadas en la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 7.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho19, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 1° de diciembre de 2023, la cual de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 034 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada 19 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00387-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado