TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO - FINAGRO DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR “CORPOCESAR” RADICADO: 20-001-23-33-002-2018-00137-00 MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia en el presente proceso, promovido a través de apoderado judicial, por FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO - FINAGRO contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR - CORPOCESAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.
II.
ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Relata la apoderada de FINAGRO, que a través de contrato de cuentas en participación para la reforestación, los señores Darío Lacouture Acosta y Natalia Méndez Lacouture, entregaron en tenencia a FINAGRO, 600 hectáreas del predio rural denominado Nebraska, ubicado en el Municipio de Becerril - Cesar, quien a través de la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S., se encargó del manejo y explotación del bosque.
Continúa narrando, que CORPOCESAR abrió indagación preliminar y posterior procedimiento sancionatorio contra FINAGRO y la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S., en virtud de una queja presentada y posteriormente ampliada, donde se manifestó que aquellas intervinieron el Río Maracas, lo que generó impacto ambiental negativo sobre el predio Nebraska, pérdida total del cauce del afluente hídrico, e inundaciones sobre los predios contiguos.
Agrega, que dentro del trámite administrativo, CORPOCESAR ordenó una visita de inspección técnica sobre el Río Maracas en la finca Nebraska, habiéndose rendido Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 2 informe por un ingeniero ambiental y un abogado especialista en derecho ambiental, manifestando de forma expresa que la causa de las inundaciones del predio era la sedimentación depositada sobre el cauce del afluente hídrico en inmediaciones del predio afectado; asimismo que el comportamiento del río había variado en los últimos 5 años, lo cual podía presentarse por las intervenciones por parte de FINAGRO y la extracción de materiales realizada por la empresa El Cóndor.
Indica, que FINAGRO solicitó a CORPOCESAR la cesación del procedimiento administrativo sancionador, por considerar que la conducta investigada no era imputable al presunto infractor, por no existir las pruebas suficientes y pertinentes que permitieran vincular a dicha entidad con el presunto cambio de cauce del Río Maracas; no obstante, posteriormente se formuló cargos en contra de aquella y la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S. Arguye, que CORPOCESAR ordenó la tasación de una sanción dentro del proceso sancionatorio, sin haberse pronunciado sobre las pruebas recaudadas, la solicitud de pruebas realizadas por los investigados y la suficiencia de sus descargos, lo que a todas luces constituyó un prejuzgamiento; habiendo expedido sendos actos administrativos, declarando responsables a FINAGRO y a la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S., de los cargos imputados, con fundamento en el informe técnico presentado por parte de una ingeniera química.
Finalmente pone de presente, que CORPOCESAR declaró la nulidad de los referidos actos administrativos y las actuaciones posteriores a su expedición, ordenando dar traslado a los investigados para presentar alegatos finales, resolviendo de fondo el procedimiento sancionatorio ambiental a través de Resolución No. 026 del 18 de abril del año 2017, declarando responsables a FINAGRO y a la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S., de los cargos imputados, así mismo impuso sanción pecuniaria a la primera por la suma de $425.719.044, y a la segunda por $212.859.522; además sanción complementaria consistente en realizar limpieza del cauce del Río Maracas y dragado y/o adecuación del cauce.
Decisión confirmada en todas sus partes mediante Resolución No. 313 del 15 de noviembre de 2017, en virtud del recurso de reposición interpuesto. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, proferida por Corpocesar, por medio de la cual se decidió de fondo un procedimiento sancionatorio ambiental, imponiendo sanción pecuniaria a Finagro, por la suma de $425.719.044.
Así mismo, solicita la nulidad de la Resolución No. 313 del 15 de noviembre de 2017, por medio de la cual Corpocesar confirmó en todas sus partes la resolución anterior. Que como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, que se declare que esa entidad no ha incurrido en una conducta sancionable, por tanto, no debe cancelar la suma impuesta a título de multa, así como tampoco, tiene la obligación de ejecutar las medidas complementarias para la restauración de las supuestas condiciones ambientales alteradas impuestas por Corpocesar.
Finalmente solicita, que se condene en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 3 Como PRETENSIÓN SUBSIDIARIA solicita: Que se modifiquen los actos administrativos en relación con la cuantía de la multa, y, se fije un monto de conformidad con la supuesta incidencia en la determinación respecto de la afectación ambiental, es decir, conforme a la real y efectiva participación en la constitución de la afectación, frente a la actuación desplegada por la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. - Sostiene el apoderado de la parte actora, que los actos acusados van en contravía de los siguientes artículos: 2, 4, 6, 13, 29, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; artículo 31, numerales 2, 17, 18 y 19 de la Ley 99 de 1993; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 13, 17, 18, 22, 24, 25, 16, 27, 29, 30 y 40 de la Ley 1333 de 2009;
Decreto 3678 de 2010, Resolución No. 2086 de 2010; artículos 47, 48, 49 y 50 del CPACA; y artículos 2.2.10.1.1.1, 2.2.10.1.1.2, 2.2.10.1.1.3 y 2.2.10.1.2.1 del Decreto 1796 de 2015. - DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO AMBIENTAL No. 027-2013 ADELANTADO POR CORPOCESAR: Menciona, que durante la indagación preliminar, Corpocesar se abstuvo de practicar pruebas que le permitieran tener certeza sobre los hechos que relataban las quejas, pues aunque ordenó una visita técnica sobre el Río Maracas a la altura del Predio Nebraska, ésta no se realizó, y, aunque fue reprogramada, Corporcesar abrió la indagación preliminar antes de la diligencia, y, a través de la Resolución No. 066 del 5 de marzo de 2013, se inició el procedimiento sancionatorio contra Finagro.
En virtud de lo anterior considera, que existe una falta motivación, como quiera que en el acto se mencionó que en la indagación preliminar se ordenó la práctica de una visita técnica, pero sin mencionar que no se practicó, además, se hizo relación de unos informes de visita técnica realizados en el año 2011, para verificar condiciones que no se relacionan con los hechos, por lo que insiste que no es comprensible como la entidad demandada, basada en los mismos, hizo extensible esos hechos por ellos demostrados contra Finagro, cuando ninguno acreditaba acciones que se imputaran a ellos.
Sin embargo indica, que Corpocesar sí practicó la inspección técnica, los días 9, 10 y 11 de julio de 2013, pero las conclusiones de ellas refieren que la principal causa de las inundaciones de los predios Nebraska y otros, era la gran sedimentación depositada sobre el cauce del Río Maracas en inmediaciones de los predios afectados. Sostiene, luego de transcribir las declaraciones de parte rendidas por los representantes legales de Finagro y de la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, que hasta la imputación de cargos, Corpocesar aún no había verificado si quiera las presuntas acciones que constituyeran la infracción, por lo que carecía de sustento la imputación, no obstante, es tan evidente el abuso de poder, que sin contar con el material probatorio requerido, y, existiendo dentro del expediente un informe técnico elevados por profesionales en materia ambiental de la corporación, ésta de forma desproporcionada imputó cargos por supuestamente provocar inundaciones en el sector.
Agrega, que pese a que los investigados aportaron pruebas suficientes con los descargos, la entidad no procedió con lo ordenado en el artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, pues no ordenó la práctica de pruebas, como tampoco negó las mismas, es decir, que no incorporó las documentales aportadas y tampoco decidió sobre la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 4 práctica de un dictamen pericial, testimonios, y, el requerimiento de conceptos a través de los oficios correspondientes al IDEAM, lo que lo lleva a concluir, que el procedimiento sancionatorio fue sesgado y no permitió la efectiva participación de los investigados, ni su defensa.
Acota, que Corpocesar no emitió pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas, por lo que no se le dio la oportunidad de interponer los recursos, todo lo que conllevó a una clara violación al derecho al debido proceso, defensa y contradicción. Arguye, que no conforme con ello, Corpocesar emitió Auto No. 443 del 13 de julio de 2015, ordenando la tasación de una sanción, sin contar con las pruebas necesarias y sin haber responsabilizado con antelación a los investigados, es decir, que sabía que los iba a sancionar, lo que según su parecer constituye un prejuzgamiento que conllevaba a que el funcionario que emitió la orden se hubiese separado de sus funciones de juzgador al no ser neutro e imparcial.
A continuación, considera que el informe técnico tenido en cuenta para sancionar, no contaba con las especificaciones señaladas en la ley, pues quien lo rindió no era una persona idónea, no obstante Corpocesar decidió con base en el mismo, declarar la responsabilidad de los investigados, sustentado en que Monterrey Forestal S.A.S afirmó haber desarrollado actividades en el cauce del Río Maracas sin autorización previa de la autoridad ambiental y que Finagro debió evitarlo, dado su calidad de contratante, pero no calificó la conducta de forma tal que pudiera definirse para el sancionado porqué se le había calificado como una actuación dolosa.
Expone, que si bien Corpocesar afirma que tiene régimen especial, también lo es que dado que la Ley 1333 de 2009, la cual sirvió de fundamento para el procedimiento sancionatorio, no menciona cómo se gradúa la infracción y el rigor de las sanciones, sí es posible recurrir a normas complementarias como el CPACA en donde sí están definidas, por lo que indica que la entidad debió recurrir a dichas normas.
Adicionalmente recalca, que en la Resolución No. 248 de 2015, no se realizó un análisis de los hechos y pruebas con base en las cuales se impuso la sanción de cara a las normas supuestamente infringidas para calificar la conducta, en el entendido que la Ley 1333 de 2009 encuentra dos modalidades, dolo y culpa. Arguye, que al darse cuenta del error, en virtud de un recurso incoado por Monterrey Forestal S.A.S, Corpocesar declaró la nulidad de las resoluciones anteriores, y, ordenó correr traslado a los investigados para la presentación de alegatos, posteriormente, mediante Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, procedió a sancionarlos con multa y medida complementaria, pero considera que la impuesta a Finagro casi duplicó la inicialmente tasada y que fue anulada.
También señala, que la resolución que impuso la sanción informó a los investigados que contra esa decisión sólo procedía reposición, lo que considera atentatorio del derecho de defensa, contradicción en conexidad con el principio de doble instancia, en contraposición con el artículo 30 de la Ley 1333 de 2009, en donde se indica que contra el acto que pone fin a una actuación procede reposición y si existe superior jerárquico, procede el de apelación, los cuales deben ser interpuestos dentro del término consagrado en el CCA.
Concluye este cargo señalando, que es procedente la anulación de las Resoluciones Nos. 026 y 313 de 2017, expedidas por Corpocesar, por configurarse las causales de: ser abiertamente contrarios a la Constitución Política y la ley, ser expedidos y ejecutoriados con desconocimiento del derecho de defensa, con falsa motivación, y, con desviación de las atribuciones de quien las profirió. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 5 - NECESIDAD DE LA PRUEBA E INEXISTENCIA DEL PERÍODO PROBATORIO: Considera, que ninguno de los documentos tenidos como prueba por parte de Corpocesar, obedecen a los recolectados en el período comprendido desde que se abrió la indagación preliminar y hasta que se decidió de fondo, con excepción de las quejas incoadas, lo que significa que la Corporación omitió su deber de recolectar elementos materiales probatorios que llevaran a la certeza respecto de la existencia de los hechos materia de la queja.
Expone, que la entidad tuvo en cuenta lo manifestado por Monterrey Forestal S.A.S en su declaración de parte, y, los contratos suscritos entre ellos y Finagro, para llegar a la conclusión que la demandante era responsable en su calidad de contratante del operador, al haber omitido el deber de vigilancia en la ejecución del contrato, para evitar la intervención sobre el cauce del Río Maracas.
Agrega, que en ningún momento procesal Corpocesar les hizo saber sobre la posibilidad de ejercer su derecho a rendir versión libre y espontánea, a su vez desde la indagación preliminar ordenó una visita técnica que se practicó luego de iniciarse el proceso sancionatorio, totalmente favorable a los intereses de Finagro, pero la entidad por razones desconocidas no la tuvo en cuenta para tomar la decisión. Por todo ello, y, lo relacionado con las pruebas que no fueron decretadas ni tenidas en cuenta las allegadas por Finagro, es que considera que Corpocesar en ningún momento tenía interés de probar los hechos de la supuesta infracción, sólo se valieron de la presunción de culpa o dolo que los investigados no tuvieron la capacidad de desvirtuar. - INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN VS TASACIÓN DE LA SANCIÓN: Haciendo alusión del artículo 2.2.10.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015, la entidad considera que Corpocesar no respetó dicha normativa, según la cual para imponer la sanción, se debía tener en cuenta un informe técnico en donde se determine, si los hechos estudiados daban lugar a la sanción por infringir una norma ambiental, así como también, debía reflejar el grado de afectación, la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes y la capacidad socioeconómica del presunto infractor.
Luego, una vez definidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se procede a individualizar la sanción y posteriormente, conforme a las demás variables contenidas en el Decreto 1076 de 2015, se define la proporción de la misma. No obstante, considera que Corpocesar para imponer la sanción cuestionada, no tuvo en cuenta este procedimiento, sino que basó su decisión en un informe técnico emitido por un profesional en ingeniería química, cuando debido a que se trataba de una infracción ambiental, debió ser rendido por un ingeniero ambiental o hidráulico, además, sobre las circunstancias que daban lugar a la sanción nada dijo, y ello fue así, porque el profesional que rindió el informe manifestó que Corpocesar le ordenó tasar la sanción, cuando ni siquiera se había determinado la responsabilidad.
Agrega, que el informe sostuvo que se debía aplicar como sanción una multa, pero sin explicar porque ella y no otra, haciendo un cálculo que considera fue desproporcionado. Por estas razones considera que existió un prejuzgamiento. - CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN No. 26 DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2017: Menciona, que Corpocesar no efectuó un análisis para graduar y calificar la conducta como dolosa, contrariando lo señalado en el artículo 49 del CPACA, según Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 6 el cual se debe realizar un análisis de los hechos y pruebas que sustentan la sanción, lo que no sucedió en el caso de autos. - PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: El apoderado, trayendo apartes de precedentes jurisprudenciales, considera que en el presente asunto se quebrantó este principio, en la medida en que aunque el artículo 30 de la Ley 1333 de 2009 dispone que contra el acto sancionatorio es procedente el recurso de reposición, también lo es que expresamente dice que si existe superior jerárquico, también procede el de apelación, con base en ello, como quiera que el acto administrativo sancionatorio fue expedido por la Oficina Jurídica de Corpocesar, era procedente el recurso de apelación que debía ser resuelto por el Director General, sin embargo, en el acto administrativo se indicó claramente que sólo procedía el de reposición. - DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE FINAGRO Y MONTERREY FORESTAL S.A.S: Indica, que si bien es cierto el Contrato de Cuentas de Participación del cual se deriva el Contrato de Reforestación y Administración de Recursos suscrito entre Finagro y Monterrey Forestal S.A.S, consagró en su cláusula vigésima segunda que por medio del instrumento jurídico el propietario del Predio Nebraska autorizaba a Finagro para gestionar ante las autoridades la obtención de permisos y licencias, no es menos cierto que en dicho contrato la entidad trasladó esas funciones relacionadas con la reforestación y el aprovechamiento forestal a su operador Monterrey Forestal S.A.S, así como también se pactó, que el desarrollo integral de las actividades técnicas y administrativas que se derivaran de la reforestación sería responsabilidad directa del contratista, por lo tanto, no cabe la posibilidad que el ente sancionar desconociendo ello, modifique la voluntad de las partes que fue lo que hizo al considerar solidariamente responsable a ambas.
A su turno indica, que en la cláusula séptima del contrato de reforestación y administración se pactó la contratación de una interventoría, que sería una persona natural o jurídica designada por Finagro, y, aunque se dijo también que la entidad si a bien lo tenía podía supervisar el contrato, ello no es óbice para que Corpocesar desconozca lo pactado.
En virtud de lo anterior, considera que no nacía ninguna responsabilidad a Finagro respecto de las actividades desplegadas por Monterrey Forestal S.A.S, dada la autonomía del contratista e indemnidad para el contratante acordado en el contrato, en todo caso, en caso de existir, la misma no podía calificarse y graduarse a título de dolo, pues no existían los fundamentos legales para ello. 2.4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – La entidad demandada no contestó la demanda. 2.5.- TRÁMITE PROCESAL. - Una vez repartida la demanda1, fue admitida a través del auto de fecha 5 de julio de 20182, y, en auto de esa misma fecha, se corrió traslado de la medida cautelar incoada.3 Dentro del término de traslado de la medida, Corpocesar dio respuesta a 1 Ver folio 1430 del expediente físico 2 Folios 1432 3 Folio 1433 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 7 la misma4, y, el Despacho por medio de la providencia de fecha 30 de agosto de 2018, se negó la solicitud.5 A su turno, mediante auto de fecha 28 de febrero de 2019, se programó fecha para celebrar audiencia inicial6, la cual se llevó a cabo el día 28 de mayo de 2019, en donde se adelantaron todas las etapas, incluida la fijación del litigio.7 Seguidamente, Finagro presentó una nueva solicitud de medida cautelar8, la que fue resuelta a través de la providencia de fecha 26 de septiembre de 2019, negándose la petición.9 Posterior a ello, se señaló mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2019, fecha para la celebración de la audiencia de pruebas10.
Antes de la celebración de la audiencia de pruebas, se promovió incidente de nulidad por parte del señor ADOLFO LACOUTURE MENDEZ, quien solicitaba la intervención como tercero interviniente dentro del proceso11, así como de las demás personas PEDRO GUILLERMO OLIVEIRA ARAÚJO, ÁLVARO LACOUTURE FERNÁNDEZ y la SOCIEDAD CALDERÓN GIOVANETTI S.A.S., por lo que mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2020, se declaró la nulidad de todo el proceso, a partir del acto de notificación del auto admisorio.12 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, en subsidio apelación por parte de Finagro13, resuelto a través de providencia del 11 de febrero de 202114, rechazándolos.
Sin embargo, la parte actora impetró recurso de reposición en subsidio queja15, y, mediante auto del 24 de junio de 2021, se repuso la decisión que había rechazado el recurso de apelación, y, en su lugar se concedió el recurso de alzada.16 El Consejo de Estado, resolvió el recurso de apelación anterior, mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2021, revocando la decisión de anular el proceso.17 En virtud de lo anterior, este Despacho emitió auto de obedecimiento al superior, el día31 de marzo de 2022.18 Seguidamente, mediante auto de fecha 23 de junio de 202219, se negó la solicitud de coadyuvancia impetrada por el señor ADOLFO LACOUTURE MÉNDEZ, por extemporánea, y, mediante decisión de fecha 11 de agosto de 2022, se fijó fecha para la celebración de audiencia de pruebas,20 la que se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2022.21 4 Ver folios 1438 a 1444 5 Ver folios 1454 a 1458 6 Ver folio 1473 7 Ver folios 1491 a 1494 8 Folios 1496 a 1505 9 Ver folios 1581 a 1583 10 Ver folio 1586 11 Folios 1621 a 1628 12 Ver archivo 02Autoquedecretanulidad OneDrive 13 Archivo 05 OneDrive 14 Archivo 10 OneDrive 15 Archivo 12 OneDrive 16 Archivo 17 OneDrive 17 Archivo 27 OneDrive 18 Archivo 30 OneDrive 19 Archivo 35 OneDrive 20 Archivo 37 OneDrive 21 Archivo 43 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 8 2.8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - 2.8.1 La parte demandante presenta sus alegaciones finales reiterando la tesis expuesta en la demanda, para ello, hace un resumen de lo sucedido en el procedimiento sancionatorio ambiental, y de cada uno de los cargos que invoca, en donde según su parecer, se puede evidenciar la nulidad deprecada.
Concluyó diciendo, que de lo probado dentro del proceso se desprende, que Finagro no incurrió en conducta sancionable ni fue causante de las inundaciones del Río Maracas, y por lo tanto no debió cancelar suma alguna a título de multa, a favor de CORPOCESAR, ni mucho menos tenía la obligación de ejecutar las medidas complementarias impuestas por la autoridad ambiental.
Adicionalmente, concluyó que los actos administrativos demandados (Resolución No. 026 de abril 18 de 2017 y Resolución No. 313 del 15 de noviembre de 2013) violaron los artículos 29, 30 y 209 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 5, 6, 8, 22, 24, 27, 30 y 40 de la Ley 1333; el Decreto 3678 de 2010; la Resolución No. 2086 de 2010, los artículos 2.2.10.1.1.1, 2.2.10.1.1.2, 2.2.10.1.1.3 y 2.2.10.1.2.1 del Decreto 1796 de 2015; artículos 3º, 40, 47, 48, 49 y 50 del CPACA.
Así mismo, vulneraron las normas en que deberían fundarse, se expidieron con falsa motivación, desconocieron el derecho de audiencia, defensa y contradicción y transgrediendo el debido proceso; por ello, deberán declararse nulos y en consecuencia restablecer el derecho a la entidad. 2.8.2 La parte demandada no presentó alegatos. III.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 17 Judicial en Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De conformidad como quedó planteado dentro de la audiencia inicial, el litigio se centra en determinar en primer lugar, y, de manera principal, si son nulas o no las Resoluciones Nos. 026 del 18 de abril y 313 del 15 de noviembre de 2017, proferidas por la Corporación Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, por medio de las cuales se impuso sanción pecuniaria al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO, por la suma de $425.719.044, así como medidas compensatorias para la restauración de las supuestas condiciones alteradas, por haberse presentado presuntamente, varios aspectos al interior del procedimiento sancionatorio ambiental, que hacen procedente la nulidad deprecada.
En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se analizará si resulta procedente declarar, que FINAGRO no ha incurrido en conducta sancionable, y por lo tanto no Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 9 debe cancelar suma alguna a título de multa, a favor de CORPOCESAR, ni mucho menos tiene obligación de ejecutar las medidas complementarias impuestas por la autoridad ambiental.
De forma subsidiaria, se debe establecer, si es dable modificar los actos administrativos demandados, en relación con la cuantía de la multa impuesta, y en su lugar fijar un monto de conformidad con la supuesta incidencia en la determinación respecto de la afectación ambiental, es decir, conforme a la real y efectiva participación en la constitución de la afectación, frente a la actuación desplegada por la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S. En desarrollo de la fijación del litigio anotada, la Sala resolverá los cargos formulados en la demanda, los cuales se resumen en: falsa motivación, expedición irregular, infracción de las normas en que debió fundarse, desconocimiento del derecho de defensa, contradicción y debido proceso, inexistencia de infracción en materia ambiental, falta de proporcionalidad de la sanción, falta de integración de la totalidad de los presuntos responsables, violación de la doble instancia. Vale la pena resaltar, que al interior del proceso fue allegado el proceso administrativo sancionatorio ambiental adelantado por Corpocesar, contra Finagro y la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, tanto en medio físico como de manera digital. 4.3.- ANTECEDENTES DE LA SANCIÓN IMPUESTA.- QUEJA: Al tenor del proceso sancionatorio allegado, acota la Sala que el proceso surgió a raíz de una queja22 impetrada contra Finagro por el señor ROBERTO LACOUTURE MÉNDEZ, el día 19 de septiembre de 2012, ante Corpocesar, en donde mencionó que sus padres DARÍO LACOUTURE y NATALIA MÉNDEZ, firmaron un contrato de cuenta en participación en el año 2004, en donde le entregaron a Finagro el Predio Nebraska, con el fin de que estableciera más de 650 hectáreas de reforestación, para cuyo desarrollo del contrato Finagro contrató los servicios de la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S. Indicaba el quejoso, que para el año 2009, la sociedad administradora del proyecto, intervino el Río Maracas, sin autorización de Corpocesar y sin una ayuda técnica, haciendo un levante que medía más o menos 40 o 50 metros de ancho, lo que, aunado a la intervención efectuada en el año 2006, donde también construyeron un levante bordeando al río, conllevó a que el cuerpo de agua desviara su cauce.
INDAGACIÓN PRELIMINAR: En virtud de la queja instaurada, Corpocesar emitió Auto No. 442 del 18 de octubre de 2012, “Por medio del cual se inicia Indagación Preliminar y se ordena visita de Inspección Técnica al Río Maracas, en la Finca Nebraska, jurisdicción del Municipio de Becerril – Cesar”, en dicho auto, se ordenó una visita de inspección técnica en el Río Maracas, en la Finca Nebraska, para el día 29 de octubre de 201223, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si era constitutiva de infracción ambiental.
INICIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO24: 22 Ver folios 8 a 10 del cuaderno No. 1 23 Ver folio 134 cuaderno No. 1 24 Ver folios 34 a 37 cuaderno 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 10 Mediante Resolución No. 066 del 5 de marzo de 2013, Corpocesar inició un procedimiento sancionatorio ambiental contra la empresa Prodeco, Finagro, la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S y la Sociedad Construcciones El Condor S.A, en virtud de las quejas incoadas desde el año 2011, en donde se incorporó como pruebas al expediente, la documentación que sigue: Seguidamente, mediante Auto No. 257 del 2 de abril de 2013, el Jefe de la Oficina Jurídica de Corpocesar, ordenó la práctica de una visita de inspección técnica, como quiera que la ordenada con la indagación preliminar no se pudo realizar, por fuerza mayor.25 Mediante Auto No. 560 del 3 de julio de 2013, se volvió a reprogramar.26 Posteriormente, mediante Auto No. 600 del 22 de julio de 201327, Corpocesar reconoció la intervención de los señores PEDRO GUILLERMO OLIVELLA ARAÚJO y ALVARO LACOUTURE FERNÁNDEZ, como quejosos, y, se decretaron las siguientes pruebas: 25 Ver folio 49 cuaderno 1 26 Folio 257 cuaderno 2 27 Folios 243 a 245 cuaderno 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 11 Posteriormente, mediante Auto No. 902 del 5 de noviembre de 2013, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, reconoce unas nuevas intervenciones (MÓNICA CALDERÓN GIOVANETTI y ROBERTO CALDERON GIOVANETTI) y decretan otras pruebas (reprogramación de audiencia).28 Seguidamente, se profirió el Auto No. 940 del 21 de noviembre de 2013, por medio del cual se decretaron unas pruebas, como la declaración de parte de la señora MÓNICA CALDERÓN GIOVANETTI.29 PLIEGO DE CARGOS: A su turno, se evidencia la Resolución No. 379 del 19 de noviembre de 201430, a través de la cual se formula pliego de cargos contra Finagro, en donde se puede ver el material probatorio tenido en cuenta para adoptar la decisión, así como los cargos que le fueron imputados a Finagro, así: 28 Ver Folios 678 a 679 Cuaderno No. 4 29 Ver folios 730 y 731 Cuaderno No. 4 30 Ver folios 754 a 760 Cuaderno No. 4 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 12 En virtud de lo anterior, a folios 794 del Cuaderno No. 4 al folio 811 del Cuaderno No. 5, se observan los descargos rendidos por Finagro, en donde se pueden vislumbrar las razones por las cuales consideraban la no participación de la entidad en la problemática, y, las pruebas que fueron aportadas y solicitadas a Corpocesar, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 13 (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 14 A su turno, se observa el Auto No. 1096 del 26 de diciembre de 2016, por medio de la cual Corpocesar designó a la Ingeniera GISSETH CAROLINA URREGO “para que emita concepto técnico que contenga claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socieconómico del infractor”31 (Sic) En cumplimiento de lo anterior, se allegó el Informe Técnico Sancionatorio emitido por la Ingeniera Química GISSETH CAROLINA URREGO VÉLEZ, el día 30 de diciembre de 201632. 31 Ver archivo OneDrive carpeta 01CdFolio1565/ EXP027-13Finagro/ 2018-11-26(7), folios 65 y 66 32 Ver archivo OneDrive carpeta 01CdFolio1565/ EXP027-13Finagro/ 2018-11-26(7), folios 67 a 76 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 15 Posteriormente, se observa que Corpocesar emitió la Resolución No. 248 del 15 de octubre de 2015, por medio de la cual decidió de fondo el proceso administrativo sancionatorio de carácter ambiental No. 027-2015, declarando responsable a Finagro de los cargos formulados33, no obstante, mediante Resolución No. 271 del 3 de octubre de 2016, se declaró la nulidad del acto administrativo por no haberse dado traslado al investigado para que presentara los alegatos finales, una vez reunido el material probatorio para decidir.34 ACTOS ACUSADOS: La Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR, decidió de fondo el procedimiento sancionatorio ambiental, a través de la Resolución No. 026 del 18 de abril de 201735, declarando responsable a Finagro y a la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, de los cargos formulados, en virtud de ello, impuso sanción por cuantía de $425.719.044, y, unas medidas compensatorias en aras de recuperar el cauce natural del Río Maracas, las razones que tuvo en cuenta para adoptar esta decisión fueron las siguientes: 33 Ello se puede visualizar de los antecedentes de la Resolución No. 271 del 3 de octubre de 2016 34 Ver folios 1264 a 1269 Cuaderno No. 7 35 Ver folios 1287 a 1310 Cuaderno No. 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 16 (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 17 (…) (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 18 Contra esta decisión, Finagro interpuso recurso de reposición el día 19 de mayo de 201736, siendo resuelto a través de la Resolución No. 313 del 15 de noviembre de 201737, no reponiendo la decisión. Los argumentos fueron los siguientes: 36 Ver folios 1312 a 1321 Cuaderno No. 7 37 Ver folios 1323 a 1342 Cuaderno No. 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 19 4.4 CARGOS DE NULIDAD INVOCADOS: - DE LA FALSA MOTIVACIÓN. La parte demandante reprocha que los actos acusados, esto es, las Resoluciones Nos. 026 del 18 de abril y 313 del 15 de noviembre de 2017, proferidas por la Corporación Autónoma Regional del Cesar - CORPOCESAR, por medio de las cuales se impuso sanción pecuniaria al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – FINAGRO, por la suma de $425.719.044, así como medidas compensatorias para la restauración de las supuestas condiciones alteradas, y, se confirmó la decisión, carecía de una motivación adecuada, como quiera que considera, existían dentro del proceso sancionatorio diferentes informes técnicos rendidos por funcionarios de Corpocesar, así como de diferentes entidades, que indican, que la causa principal de que el Río Maracas cambiara su cauce inundando el Predio Nebraska y otros colindantes, era la sedimentación, ocasionada por el cambio del uso del suelo aguas arriba del mismo río, a su vez también por la cantidad de palizada que arrastraba el río desde la parte alta de su cuenca.
En virtud de lo anterior, sostiene que no es cierto lo afirmado en las resoluciones cuestionadas, respecto a que la actividad efectuada por Finagro hubiese sido la causante del desvío del cauce y las consecuentes inundaciones, en la medida en que ello no se comprobó, además menciona que no se tuvieron en cuenta todos los informes presentados para tomar la decisión, pues de haberlo hecho, ésta hubiese sido distinta.
Así las cosas, en relación con el citado vicio de nulidad, debe decirse que la jurisprudencia del Consejo de Estado indica que éste debe ser entendido desde tres enfoques distintos, a saber: “…la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.
Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.
Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.
Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas que se excluyen entre sí, pues cada una de ellas depende de la tesis y sus fundamentos; veamos: la primera se presenta cuando la decisión vertida en la parte resolutiva del acto no es la causa eficiente de lo expuesto en la parte motiva.
El impugnante entonces puede controvertir la certeza de lo expuesto en cada una de ellas para determinar que lo definido en el acto no es Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 20 eficiente para producir la decisión, lo que se traduce en una relación causa - efecto.”38 (Subrayas fuera) Pues bien, en el caso de autos Finagro alega una falsa motivación, al considerar que los fundamentos probatorios tenidos en cuenta para adoptar la decisión cuestionada, van en contravía de los diferentes informes técnicos recaudados, los cuales entre otras cosas insiste, no fueron valorados por la autoridad ambiental.
En ese orden de ideas, avizora esta Corporación, que en el acápite “IV. MATERIAL PROBATORIO QUE OBRA EN EL EXPEDIENTE” de la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, se consignó como fundamentos probatorios, los siguientes: El informe técnico de fecha 17 de febrero de 2011, del señor JORGE ARMENTA JIMÉNEZ y ARLES LINARES PALOMINO, dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica de Corpocesar, al Subdirector del Área de Gestión Ambiental y al Director General de la entidad.
El informe técnico de fecha 25 de abril de 2011, del señor JORGE ARMENTA JIMÉNEZ y ARLES LINARES PALOMINO rendido ante las mismas autoridades dentro de la Corporación. El informe técnico de fecha 7 de junio de 2011, rendido por JORGE ARMENTA JIMÉNEZ y RAFAEL CONTRERAS, al Jefe de la Oficina Jurídica. La queja impetrada por el señor ADOLFO LACOUTURE MENDEZ el día 7 de febrero de 2013 y el informe complementario de la queja, de fecha 27 de febrero de 2013.
Ahora bien, adentrándonos en las consideraciones del acto sancionatorio acusado, se percata la Sala que, en su interior, al momento de resolver la presunta no intervención de Finagro al Río Maracas, la Corporación tuvo en cuenta, además, lo señalado en la Resolución No. 379 del 19 de noviembre de 2014, por medio de la cual se abrió pliegos de cargos, en cuyo acto administrativo se analizó el informe presentado por la empresa consultora Hidroconsultores, así como también, el informe rendido por el ingeniero ANTONIO ÁLVAREZ MELO, los cuales para la autoridad ambiental, no tenían la fuerza suficiente para exonerar de responsabilidad a Finagro, por las siguientes razones: “ 38 Sección Primera Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de septiembre de 2022, radicado: 730001 23 33 000 2013 00081 01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 21 De conformidad con lo señalado, considera la Sala que no es acertado decir que la Corporación Autónoma Regional del Cesar, no tuvo en cuenta los demás informes técnicos recopilados al interior del proceso sancionatorio, pues como se evidencia, sí se analizaron aquellos estudiados al momento de proferir pliego de cargos, dentro de los cuales estaban, el de la empresa Hidroconsultores, el practicado en virtud de la visita técnica ordenada, por el ingeniero ambiental NELSON ANIBAL CERCHIARIO los días 9, 10 y 11 de julio de 2013, y, el emitido por el ingeniero Antonio Álvarez Melo, cosa distinta es que la Corporación los hubiese rechazado por las razones allí indicadas, esto es, al no alcanzar a determinar de manera clara, la causa del desvío del cauce del Río Maracas, convirtiéndose por tanto en meras conjeturas que no alcanzaban a tener la virtualidad, se itera, de exonerarlos de responsabilidad.
Ahora, en relación a los informes técnicos rendidos por Corpocesar en el año 2011, aduce la parte actora que éstos, no guardan relación con los hechos que fundamentaron la queja incoada por el señor ROBERTO LACOUTURE, ampliada por el señor ADOLFO LACOUTURE, en donde se les señalaba como los presuntos responsables de la desviación del cauce, por lo tanto, insiste que no debieron servir de fundamento para adoptar la sanción. En cuanto a este tópico, la Sala advierte, luego de revisar todo el proceso sancionatorio, que efectivamente las quejas relacionadas con la afectación del cauce del Río Maracas y demás cuerpos de agua, devienen de tiempo atrás, en donde ciertamente al inicio no vinculaban a Finagro, sin embargo, todas tenían que ver con la problemática de una presunta intervención en el Río Maracas, que había cambiado el comportamiento natural del afluente, haciendo que se desbordara e ingresara a diferentes predios a lo largo del cuerpo de agua, lo que conllevó a que, Corpocesar acumulara todas esas denuncias, incluidas las relativas a la entidad actora, para iniciar el proceso sancionatorio respectivo contra todos los presuntos responsables, ello se repite, al tenor de las quejas, lo que a juicio de la Sala ameritaba el examen de todos los informes que se hubiesen practicado en el desarrollo del proceso ambiental.
Aunado a ello, esta Sala judicial denota, que el contrato de cuentas de participación celebrado entre Finagro y los señores DARÍO LACOUTURE – NATALIA MÉNDEZ, cuyo objeto era la entrega por parte de los mencionados señores a Finagro de 600 hectáreas de su predio denominado Nebraska, para el establecimiento, aprovechamiento y manejo de las plantaciones forestales, data desde el año 2004, lo que significa que sí le era pertinente el estudio de tales informes para la resolución del proceso sancionatorio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 22 Así las cosas, aclarado lo anterior, es pertinente para este Tribunal, revisar los informes que fundamentaron la sanción impuesta, en aras de verificar si efectivamente sus conclusiones imponían una presunta responsabilidad a la entidad demandante.
Así púes, según los informes presentados por los señores JORGE ARMENTA JIMÉNEZ y ARLES LINARES PALOMINO durante los años 201139, se logra comprobar que éstos reportaron en relación con el Río Maracas, que su corriente superficial presentaba varios sitios donde el flujo experimentaba obstrucción, ello, dada la presencia de árboles y troncos que provocaron la acumulación de sedimentos, también se indicó, que esa sedimentación progresiva, resultaba en el desbordamiento de al menos dos puntos del cauce, situación que se agravaba en época de altas precipitaciones.
Además, se recalcó, que la morfología del río presentaba cambios, y, se consignó como causa de los desbordamientos y afectaciones de los predios ribereños, las obstrucciones causadas por la sedimentación. Ahora, en cuanto al informe técnico expedido por Hidroconsultores40, se observa, que éste estudió los problemas de inundación de las plantaciones maderables existentes en la Finca Nebraska sobre el Río Maracas, describiendo las fotografías tomadas del lugar, narrando la presencia de gran cantidad de árboles transportados por el río, sin embargo, en sus conclusiones no se atisba una causa directa de las inundaciones o el desvío del cauce, por el contrario, lo que recomendó fue la realización de estudios más especializados, hidrológicos e hidráulicos, que determinaran el riesgo por inundación, el tamaño estimado de los caudales de los ríos, es decir, no puso en evidencia de manera contundente, cuál era el causante de esta afectación, avizorándose como mencionó Corpocesar, que dicho estudio se concretó más en la descripción de lo observado del lugar.
De otro lado, la sanción impuesta también surgió luego de la valoración del informe presentado por el Ingeniero Antonio Álvarez Melo, el cual según la parte actora, no fue valorado por la Corporación, no obstante evidencia esta Sala de Decisión, que dentro de las consideraciones su concepto técnico sí fue estudiado, como se indicó en precedencia, sin embargo, sus conclusiones fueron descartadas como quiera que trató las condiciones del cauce del río y las dificultades en su caudal para su tránsito, basado en un análisis cronológico y la historia, lo que para la autoridad sancionatoria no eran más que meras conjeturas, si se tenía de presente que existía una declaración rendida por el representante legal suplente de la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, en donde confirmaba la intervención por parte de ellos, con respaldo de Finagro, al Río Maracas, sin contar con la autorización ambiental para ello, y, a través de la utilización de métodos antitécnicos, lo que constituían los dos cargos que le fueron endilgados.
Ahora, en cuanto al informe técnico rendido por el Ingeniero Ambiental y Sanitario NELSON ANÍBAL CERCHIARO41, en virtud de las visitas realizadas a la Cuenca del Río Maracas los días 9, 10 y 11 de julio de 2013, prueba decretada por Corpocesar desde el inicio del proceso sancionatorio, reprogramada mediante Auto No. 560 del 3 de julio de 2013, se comprueba que las conclusiones a las cuales llegó el experto, fueron las siguientes: 39 Folios 11 a 21 y 23 a 33 cuaderno 1 40 Visible en el expediente a folios 950 a 978 del cuaderno 5 41 Ver folios 448 a 455 Cuaderno No. 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 23 En cuanto a este informe, destaca la Sala, que el Ingeniero si bien en sus conclusiones precisó que la principal causa de las inundaciones de los Predios Nebraska y otros, era la gran sedimentación depositada sobre el cauce del Río Maracas, no es menos cierto que también fue contundente en señalar que las intervenciones de mantenimiento sobre el cauce del Río Maracas, por parte de Finagro y su operadora la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, sin contar con los estudios de modelación hidráulica, incidieron en el comportamiento que tenía el cuerpo de agua en los últimos 5 años, lo que aunado a los demás elementos probatorios, en los cuales se señalaba a Finagro y a su operador de intervenir el cuerpo de agua sin la autorización ambiental respectiva y sin contar con los medios técnicos adecuados, conllevó a que no sólo se les formulara pliego de cargos, sino a que se les impusiera la sanción ya conocida.
Se advierte además, que el mencionado ingeniero, rindió declaración el día 26 de agosto de 2013, en su condición de funcionario técnico designado para la diligencia de inspección técnica atrás referida, en donde éste ratificó que el cauce del río se encontraba bastante sedimentado, alegando que la causa de las inundaciones se debió a fenómenos naturales de sedimentación, pero, también agregó, que la inundación al Predio Nebraska, exclusivamente se pudo deber principalmente a los trabajos realizados por la Sociedad Monterrey, es decir, al dragado que efectuó la empresa, omitiendo la solicitud de permisos de ocupación de cauce, recomendando analizar el nexo causal de ello con la empresa Finagro, debido a la contratación surgida entre ellos.
Así precisó en esa oportunidad el ingeniero: Avizora esta Sala de Decisión, que la anterior prueba documental, fue respaldada y confrontada por parte de Corpocesar, no sólo con las quejas y las fotografías tomadas en ellas, sino, además, con la declaración rendida por parte del representante legal suplente de la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S42, en donde sin dubitación alguna, éste indicó: 42 Folios 422 y 423 Cuaderno No. 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 24 Como se puede apreciar con esta declaración, la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, no sólo reconoce una intervención al cauce del Río Maracas cuyo fin era retirar unos residuos de vegetación que obstruían el paso del agua, actividad que fue tomada, según su relato, con conocimiento de Finagro, sino que además, confirmó que para esta intervención, no se había realizado una solicitud formal ante Corpocesar, y, que fueron levantados terraplenes utilizando para la limpieza y restablecimiento del cauce, buldóceres y trabajo manual.
De conformidad con lo anterior, se recuerda que los cargos que le fueron endilgados a la entidad demandante, consistió en “La presunta intervención en el cauce del río Maracas para la construcción de diques de contención y la remoción de residuo vegetal mediante la utilización de buldóceres y otros medios manuales desde el año 2005 hasta el año 2010, sin el instrumento de control ambiental requerido y a través de mecanismos anti técnicos”, lo que se repite, estaba fundamentado debidamente con la declaración arriba señalada, las quejas incoadas por los propietarios de los predios, y, el informe técnico rendido por el Ingeniero Ambiental y Sanitario de Corpocesar NELSON ANIBAL CERCHIARO, todas las que apuntaban a la configuración de los cargos y que se constituyó en el fundamento para sancionarlos.
Por tanto, este Tribunal con el análisis efectuado, no avizora que se hubiese configurado la causal de nulidad por falsa motivación alegada por Finagro, en la medida en que como se demostró, sí existía elemento material probatorio documental y testimonial, que comprobaban la acreditación de la conducta reprochada, lo que significa que no es acertado señalar que las fundamentaciones para imponer la sanción no estaban acordes con la realidad probatoria del proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 25 En esa medida, para esta Agencia Judicial este cargo de nulidad no prospera. - EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LOS ACTOS DEMANDADOS. La parte demandante para fundamentar este cargo de violación indica, que Corpocesar no decretó, practicó ni valoró las pruebas que fueron solicitadas al momento de rendir los descargos, pues de haberlo hecho, la decisión adoptada hubiese sido diametralmente opuesta.
También cuestiona el hecho de que se les señaló, sin contar con respaldo probatorio, de haber intervenido el cauce del río sin los medios técnicos adecuados, y, sin contar con el permiso para dichas labores por parte de Corpocesar, sin embargo, la autoridad ambiental no demostró cuáles eran los medios técnicos que le permitían inferir que la intervención que manifestó MONTERREY FORESTAL haber realizado sobre el afluente hídrico careciera de la tecnicidad necesaria.
Antes de estudiar el cargo invocado, la Sala debe precisar que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.
En términos del Consejo de Estado, este vicio se configura cuando “la administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad, así como cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para la formación del acto o la manera como éste debe presentarse”43.
(Sic) No obstante, lo anterior, para la máxima Corporación no toda irregularidad en las formalidades genera la nulidad de los actos administrativos, pues como consecuencia de la presunción de legalidad que los cobija, en virtud del artículo 88 del CPACA, éstos están destinados a cumplir los efectos jurídicos de la decisión que contienen (principio de eficacia).
De ahí que, para que conlleve la invalidez del acto, el vicio debe ser sustancial y trascendental, al punto de afectar el sentido de la decisión. Así lo explica el Consejo de Estado: “(…) en efecto, cuando el acto es expedido con vicios en su trámite debe verificarse si éstos tienen la vocación de incidir en el sentido de la decisión, de tal manera que si la irregularidad en el proceso logra afectarlo –por ser sustancial o trascendente– el acto administrativo es anulable.
En el caso contrario, es decir, cuando el defecto es intrascendente, pues no se altera la decisión ni la voluntad de quien lo expide, no hay lugar a decretar su anulación. (…) Así las cosas, el vicio en la formación del acto debe ser de tal magnitud que afecte su esencia misma, pues no todas las irregularidades tienen la potencialidad de desvirtuar la presunción de legalidad; en otras palabras, la anomalía que se 43 Sección Tercera, Consejo de Estado, radicado 2004-02127 (44571), providencia de fecha 11 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 26 presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en la formación del acto administrativo. (…)”44 (sic para lo transcrito) Adicionalmente se advierte, que esta premisa también es aplicable cuando se cuestione el ejercicio probatorio adelantado en sede administrativa, pues la jurisprudencia ha expuesto de tiempo atrás que la omisión en el decreto, práctica o valoración de pruebas dentro del procedimiento administrativo, sólo genera la nulidad del acto definitivo, si el elemento de convicción ignorado era trascendental a efectos de cambiar el sentido de la decisión. Así ha indicado el Consejo de Estado: “(…) Tratándose de la pretermisión de la etapa probatoria, la Sala considera que el derecho de audiencia y de defensa se puede afectar en los siguientes casos: i) cuando se decreta una prueba ilícita; ii) cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican y iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero no se valoran.
Ahora bien, para que prospere la nulidad por la violación del derecho de audiencia y de defensa y del derecho al debido proceso, debe probarse que tales derechos se afectaron gravemente. Y eso ocurre cuando la prueba faltante incide de manera definitiva en la decisión, al punto que la decisión tomada habría sido otra diferente si la prueba ilícita se hubiera excluido del proceso, o si la prueba no decretada o no practicada se hubiera decretado y practicado, o si la prueba mal valorada se hubiera valorado debidamente.
(…)”45 (Subraya fuera del texto original) Posteriormente, en otra oportunidad el máximo Tribunal reiteró: “(…) desde el punto de las pruebas, se colige que la negación de una prueba dentro de la actuación administrativa, no comporta, per se, la configuración de una causal de nulidad del acto por violación del derecho de defensa puesto que, para que se configure esta causal de nulidad, la parte actora debe sustentar y acreditar que, de haberse practicado y valorado dicha prueba, el sentido de la decisión final hubiese sido disímil.
(…) Esta línea jurisprudencial es aplicable no solamente para aquellos eventos en los que la administración niega el decreto o la práctica de la prueba, sino también para el caso en que la administración, injustificadamente, omite resolver sobre una solicitud probatoria, es decir, que ni decreta ni niega la prueba sino que simplemente profiere el acto administrativo definitivo sin pronunciarse sobre la procedencia de la prueba solicitada; frente a este último hipotético caso, esta Sección ha dispuesto que esa irregularidad procesal tampoco comporta por sí misma una causal de anulación del acto, porque se debe demostrar, adicionalmente, que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal, que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.
(…)”46 (Subraya fuera del texto original) Más adelante se indicó, que el juicio respecto a la transcendencia de la prueba cuestionada, debe hacerse por el operador judicial, lo que significa que la parte afectada con la omisión en el decreto, práctica o apreciación de una prueba, debe presentarla ante el juez administrativo para que éste examine la incidencia que 44 Ibidem 45 Sección Cuarta, Consejo de Estado, radicado 2004-02583 (18058), providencia de fecha 3 de agosto de 2016, M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 46 Sección Primera, Consejo de Estado, radicado 2014-01190, providencia de fecha 24 de mayo de 2018, M.P. Hernando Sánchez Sánchez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 27 hubiera tenido de haberse decretado, practicado y apreciado oportuna y debidamente la misma. Así se señaló: “(…) Al respecto, se considera que, según los lineamientos jurisprudenciales antes citados, la simple omisión de resolver una solicitud probatoria en la actuación administrativa constituye una irregularidad procesal, empero, esta circunstancia no comporta por sí sola causal de anulación del acto acusado, sino que, complementariamente, se debe acreditar que esta irregularidad es de carácter sustancial, es decir, que se debe demostrar que de haberse practicado en debida forma la prueba solicitada, la decisión final hubiese sido disímil, para cuyo efecto, es indispensable que la prueba que se echa de menos se practique y se someta a contradicción en esta actuación judicial, en orden a dilucidar su trascendencia y aptitud para inclinar el sentido de la decisión final.
(…)”47 (Subrayas fuera) Así las cosas, en el caso de marras, Finagro cuestiona que Corpocesar no decretó, practicó ni valoró las pruebas que fueron solicitadas en los descargos, como fueron, el Informe Técnico rendido por el Ingeniero Antonio Álvarez Melo, prueba que se abstuvo de decretar con el argumento que el estudio adquiriría valor probatorio completo e integral en la eventualidad de que no se hubiese realizado una intervención con buldócer en el cauce del río sin el permiso respectivo, además aduce, que la entidad no ordenó la práctica de pruebas, como tampoco negó las mismas, refiriéndose a la solicitud de un dictamen pericial, los testimonios solicitados, y, el requerimiento de concepto a través de los oficios correspondientes al IDEAM.
Visto lo anterior, lo primero que evidencia esta Corporación, en cuanto a que supuestamente Corpocesar se abstuvo de valorar el informe técnico rendido por el ingeniero JORGE ANTONIO ÁLVAREZ MELO, que esta afirmación no es del todo cierta, pues al revisar las consideraciones de la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, arriba señaladas, salta a la vista que sí se tuvo en cuenta el referido informe, pero, tal como se mencionó en el estudio del anterior cargo, y, como indica Finagro, la prueba fue descartada, pero se explicó detalladamente las razones de esa decisión, esto es, por cuanto para la autoridad ambiental, el hecho de haberse comprobado la intervención al cauce del Río Maracas, sin los debidos permisos ambientales y sin los métodos técnicos adecuados, utilizando buldóceres y trabajo manual, lo que estaba acreditado con los informes técnicos del profesional de Corpocesar y con las quejas y declaraciones recaudadas, esas circunstancias impedían darle el enfoque necesario al informe del ingeniero, más aún, cuando el representante legal suplente de Monterrey lo confirmó en su declaración, y, eran los motivos por los cuales se les formuló pliego de cargos.
En cuanto a que Corpocesar omitió decretar las pruebas que fueron solicitadas en los descargos, esto es, un dictamen pericial, las testimoniales y los oficios al IDEAM, se debe en primera instancia, mirar cuales fueron las pruebas que fueron solicitadas por Finagro al rendir sus descargos, así: 47 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 28 Como se puede apreciar, en relación con la práctica de un dictamen pericial, la Sala evidencia que ésta no fue solicitada por Finagro en la oportunidad debida, por lo tanto, no es oportuno en esta instancia mencionar como una posible causal de nulidad el hecho de que la autoridad ambiental omitió decretar dicha prueba.
En relación con la prueba testimonial que fue solicitada en el proceso sancionatorio, se observa que Finagro pidió la citación al representante legal de la Sociedad Monterrey Forestal, señor JAVIER GUILLERMO QUIROZ NOGUERA, al señor ROBERTO LACOUTURE MÉNDEZ y al Ingeniero JORGE ANTONIO ÁLVAREZ MELO. No obstante, observa esta Corporación, que a diferencia del testimonio del señor JORGE ANTONIO ÁLVAREZ MELO, la entidad demandante no solicitó la práctica testimonial de las restantes personas en el presente medio de control, lo que, a la luz del precedente jurisprudencial transcrito en precedencia, impide a este operador judicial valorar la trascendencia de tales declaraciones, en aras de comprobar si eran determinantes para la decisión que debía adoptar Corpocesar.
La misma situación ocurre con la prueba referente a los oficios al IDEAM, pues tampoco fueron solicitados en la demanda, por lo tanto, le correspondía a la entidad Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 29 demandante, afectada con la supuesta omisión, demostrar que de haberse practicado en debida forma las pruebas solicitadas en el trámite sancionatorio, la decisión final hubiese sido disímil, y no se hizo.
En virtud de lo narrado, al no haberse comprobado lo anterior en esta oportunidad, el juzgador no tiene manera de corroborar la necesidad de que se hubiesen practicado los oficios y que esas declaraciones hubieran llevado a la absolución del investigado. En otros términos, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema se considera, que Finagro no cumplió con la carga probatoria para efectos de que el Tribunal efectuara el juicio de trascendencia del elemento de convicción, al tenor de lo consagrad en el artículo 167 CGP.
Al respecto, es indispensable traer a colación, un pronunciamiento del Consejo de Estado, en cuanto al tema específico que aquí se analiza, en donde se indicó lo siguiente: “(…) si la parte demandante consideraba que las pruebas solicitadas durante la actuación administrativa eran necesarias, tuvo la oportunidad de solicitarlas en vía judicial; sin embargo, no lo hizo.
En ese sentido, esta Sección ha reiterado que para pueda estructurarse la nulidad por el no decreto de pruebas durante vía gubernativa, es necesario que dichas pruebas denegadas en esa oportunidad sean solicitadas en sede jurisdiccional, tal como se precisó en sentencia de 23 de agosto de 2001. (…) En el caso sub examine, esa eventual incidencia no se puede medir o ponderar, pues la parte demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, con lo cual quedó incierto el efecto útil, determinante o revelador de los de las pruebas que no fueron decretadas.
(…)”48 (Subraya fuera del texto original) Y, en posterior oportunidad, precisó: “(…) la Sala advierte, tal y como lo señaló el fallador de primera instancia, que el hecho de que la entidad demandada haya negado las pruebas solicitadas por la actora por sí solo no configura la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, pues además de los argumentos expuestos anteriormente, se estima que para demostrar esa circunstancia la actora debió solicitar esas pruebas en la instancia jurisdiccional, lo cual no ocurrió, ya que al examinar el expediente se logró constatar que la demandante no solicitó que se practicaran dichas pruebas dentro del proceso contencioso administrativo, razón por la cual no es posible establecer si las mismas hubieran tenido la virtualidad de modificar el sentido de la decisión contenida en los actos acusados.
Por lo demás, es preciso señalar que en la instancia jurisdiccional la actora no solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar que, de haberse practicado en la etapa administrativa, la decisión hubiera sido diferente. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que no hubo violación al debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la actora y, en consecuencia, el cargo 48 Sección Primera, Consejo de Estado, radicado 2009-00022, providencia de fecha 29 de octubre de 2020.
M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 30 en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad. (…)”49 (Subraya fuera del texto original) Por otra parte, en relación con la declaración del señor JORGE ANTONIO ÁLVAREZ MELO, se repite, fue la única prueba testimonial que fue solicitada dentro del trámite contencioso, la misma que fue decretada y recepcionada en la audiencia de pruebas de fecha 23 de septiembre de 2022, la Sala al escuchar sus argumentos, evidencia que efectivamente el ingeniero junto con su equipo, realizaron una visita técnica al cauce del Río Maracas, con el fin de averiguar la causa de las inundaciones que se habían presentado, indicando que se encontraron con la presencia de un cauce sin mantenimiento, con una gran capacidad de arrastre, y, que en su parte alta, se logró observar la presencia de mucha deforestación, lo que permitía el arrastre de palizada a la parte baja del río, por el Predio Nebraska, lo que según su parecer es la causa de los desbordamientos.
Ahora, salta a la vista que dicha diligencia, se realizó mucho tiempo después de la intervención que según comprobó Corpocesar, fue realizada por la Sociedad Monterrey Forestal, con conocimiento de Finagro, por lo que éste al preguntársele sobre si evidenció la presencia de diques o muros de contención manifestó que ese no había sido el objeto por el cual se le contrató, pero que de todas formas no había observado tal aspecto.
En consecuencia, para este Tribunal esta sola prueba no permite llegar a una causa irrefutable que permita desvirtuar los cargos que fueron formulados en contra de Finagro, y mucho menos, que tenga la virtualidad de cambiar la decisión sancionatoria impuesta, más aún cuando se repite, existían dentro del proceso administrativo sancionatorio, otras pruebas que comprobaban la afectación al cauce del cuerpo de agua por parte de Monterrey, sin los permisos ambientales requeridos, y, con métodos que no se consideraban técnicos y adecuados para dicha labor.
Adicionalmente, esta Sala de Decisión no pasa por alto, que en el cuerpo del acto administrativo que decidió de fondo el proceso sancionatorio en contra de Finagro, Corpocesar mencionó que a través del Auto 1022 del 7 de diciembre de 2016, se tomó la decisión de prescindir del período probatorio, al no haberse considerado indispensable decretar de oficio la práctica de otras prueba adicionales, y, en el auto 271 del 3 de octubre de 2016, la autoridad nominadora consideró que con los informes técnicos, y, los estudios propios aportados por la entidad investigada, junto con las constantes visitas practicadas por Corpocesar, era suficiente el respaldo probatorio requerido.
En suma, incluso sin necesidad de verificar en detalle la forma como Corpocesar surtió la etapa probatoria dentro del procedimiento administrativo sancionatorio y las razones por las que no decretó las pruebas echadas de menos por Finagro, lo cierto es que, en cualquier caso, la falta de solicitud de las mismas en esta instancia jurisdiccional, lleva al fracaso el cargo de expedición irregular invocado para solicitar la nulidad de los actos acusados. - INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE.
DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA, CONTRADICCIÓN Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. 49 Sección Primera, Consejo de Estado, radicado 2014-01024, providencia de fecha 21 de enero de 2021. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 31 La parte actora fundamenta este cargo de nulidad, aduciendo la configuración de 3 aspectos, que según su parecer, ameritan la nulidad de los actos atacados, a saber: a) Se desconoció de manera evidente lo dispuesto por el artículo 47 del CPACA, pues en las resoluciones cuestionadas, no se indicó con precisión y claridad, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes, b) En la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, existe una contradicción en la imputación del dolo o la culpa, pues mientras al momento de resolver los descargos se señala la culpa, al imputar responsabilidad se mencionó que no se logró desvirtuar el dolo, lo que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1333 de 2009, y, c) por cuanto Corpocesar sin ningún estudio de las conductas y cargos imputados, definió que las mismas se practicaron a título de DOLO.
Respecto del cargo de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado señaló que éste consiste “en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.50 (Subrayas fuera de texto) A su turno, ha dicho que se infringe de manera directa la ley, por falta de aplicación, cuando se ignora la existencia de la norma, o porque a pesar de conocerla, no se aplica a la solución del caso.
En cuanto a la aplicación indebida, señaló que se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto. Y, sostuvo que se presenta una interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. En ese orden de ideas, atendiendo el primer argumento expresado por Finagro para alegar esta causal, tenemos que lo aludido es que Corpocesar no aplicó en los actos acusados, lo señalado en el artículo 47 del CPACA, que trata sobre el procedimiento administrativo sancionatorio, así: “Artículo 47.
Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.
Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes.
Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas 50 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17001-23- 33- 000-2016-00265-01 (23743). Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 32 ilegalmente.
PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. Parágrafo 2. En los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales el término para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas será de cinco (5) días.” (El resaltado es nuestro) Ahora bien, de la lectura de la norma anterior, se infiere claramente que se están refiriendo al momento en que se formule pliego de cargos en contra del investigado, en donde la autoridad sancionadora debe señalar con precisión y claridad los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.
De acuerdo con lo anterior, si revisamos la Resolución No. 379 del 19 de noviembre de 2014, por medio de la cual Corpocesar formuló pliego de cargos en contra de Finagro, observamos que los dos cargos que le fueron imputados fueron los siguientes: Para explicar dichos cargos, advierte la Sala que el acto administrativo expuso detalladamente, soportando sus argumentos con las pruebas que servían de fundamento, cuáles eran las conductas que se les reprochaba a la entidad investigada, en este caso, Finagro, al precisar: Además, se indicó la normatividad que le era aplicable al investigado, argumentando que la conducta antes descrita, era violatoria de los artículos 98 y 104 del Decreto 1541 de 1978, el artículo 132 del Decreto 2811 de 1974, en concordancia con lo regulado en el artículo 5 de la Ley 1333 de 2009.
Así se puede visualizar en el siguiente pantallazo: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 33 Ahora, si analizamos las normas invocadas como vulneradas, se logra comprobar que la conducta que Corpocesar le reprochaba a Finagro, concretaba textualmente la violación a estos preceptos normativos, tal como se muestra: Decreto 2811 de 19754: “CAPÍTULO II OCUPACIÓN DE CAUCES ARTÍCULO 102.- Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización.” (Sic, resaltado fuera) Por su parte, el Decreto 1541 de 1978, estipula: “CAPÍTULO II Permisos especiales.
Artículo 98°.- El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, podrá otorgar permisos especiales si se cumplen los siguientes requisitos: a. Que el sector sólo permita explotaciones periódicas; b. Que en el sector existan materiales sedimentarios cuya extracción sea necesaria, a fin de evitar desvíos del cauce o desbordamiento de aguas; c. Que el sector presente acumulaciones de materiales, los cuales deban ser extraídos para proteger obras civiles, taludes naturales de los cauces, predios ribereños y demás construcciones; d. Que el número de solicitudes sea tal que no permita otorgarle a cada uno ellos el permiso a que se refiere el CAPÍTULO anterior.
CAPÍTULO III Ocupación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 34 Artículo 104°.- La construcción de obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua requiere autorización, que se otorgará en las condiciones que establezca el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena.
Igualmente se requerirá permiso cuando se trate de la ocupación permanente o transitoria de playas.(…)” (Subrayas fuera) Y, la Ley 1333 de 2009 precisa: “T I T U L O II LAS INFRACCIONES EN MATERIA AMBIENTAL ARTÍCULO 5º. Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente.
Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.
Nota: (Expresión subrayada, Declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-219 de 2017)
PARÁGRAFO 1 º. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.
PARÁGRAFO 2 º. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión.” Como salta a la vista, en relación con este acto administrativo la Sala no evidencia la presunta vulneración al artículo 47 del CPACA, supuestamente omitido por parte de Corpocesar, como aduce la parte actora, pues claramente se logra advertir que la resolución, sí explicó los hechos que fundamentaban el cargo, precisó los investigados sobre los que recaía la decisión, y, fundamento las pruebas y las normas que eran aplicables a dicho asunto, lo que claramente denota la correcta aplicación de la norma echada de menos por Finagro.
Ahora, si analizamos la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, a través de la cual Corpocesar declaró responsable a Finagro por las conductas atrás mencionadas en el pliego de cargos, y, le impuso la sanción, el panorama no es distinto, en la medida en que se acota con suficiente claridad una explicación no sólo de la conducta que motivó el reproche, sino además, las normas que se consideraban quebrantadas y se analizaron los elementos materiales probatorios tenidos en cuenta para imponer la sanciones, haciéndose un análisis de las que procedían, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 35 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 36 En consecuencia, para la Sala, la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, por el supuesto desconocimiento de lo consagrado en el artículo 47 del CPACA, no tiene vocación de prosperar, pues se itera, los actos administrativos estudiados denotan fehacientemente el estudio de las conductas, las normas quebrantadas con la misma, y, la sanción aplicable, aspecto último que más adelante se estudiará con detalle, al analizar otro de los cargos invocados por Finagro.
De otro lado, el segundo fundamento que alega Finagro para considerar la procedencia del cargo de nulidad en cita, es que en la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, existe una contradicción en la imputación del dolo o la culpa, pues mientras al momento de resolver los descargos se señala la culpa, al imputar responsabilidad se mencionó que no se logró desvirtuar el dolo, lo que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1333 de 2009.
Al respecto, puede decirse, que la entidad está argumentando también una presunta violación del parágrafo del artículo 1° de la Ley 1333 de 2009 por su indebida aplicación por parte de Corpocesar, por lo que es necesario traer a colación lo que dicha normativa expresa, para efectos de determinar si se configuró o no la causal. En efecto, el parágrafo, del artículo 1° de la Ley 1333 de 2009, señala: “ARTÍCULO 1º.
Titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental. (…)
PARÁGRAFO. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.” (Sic) Esta norma, se reafirma en el título II de la Ley 1333 de 2009, relativo a las infracciones ambientales, al señalar en el parágrafo 1 del artículo 5 lo que sigue: “ARTÍCULO 5º.
Infracciones. (…)
PARÁGRAFO 1 º. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.” (Sic) Al tenor de lo anterior, en los procedimientos administrativos sancionatorios, la misma legislación radicó en cabeza del investigado, la obligación de desvirtuar la presunción del infractor, y, a la administración solamente le corresponde probar la existencia del daño y configurarlo como causa del comportamiento del investigado.
La Corte Constitucional, al interpretar la Ley 1333 de 2009, adopta la misma postura, al indicar: “Así, para la Ley 1333 de 2009 la presunción de dolo y culpa permite la imposición de medidas preventivas e invierte la carga de la prueba y, por consiguiente, dispone que le corresponderá al investigado desvirtuar el dolo y la culpa, por medio de cualquier medio de prueba, so pena de ser sancionado como resultado del procedimiento administrativo.”51 (Sic) 51 Sentencia de Control de Constitucionalidad C-225 de 2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 37 Ahora bien, según la parte activa de este proceso, la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, quebranta este artículo, en la medida en que considera que existe una contradicción entre el momento en el cual se resolvió los descargos, y, cuando se estudió la responsabilidad de los investigados, imputando en el primer momento la conducta a título de culpa, pero en el segundo a título de dolo, lo que según su parecer, les cercenó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa o contradicción por uno o por el otro, lo que de contera generó la vulneración al debido proceso.
Así pues, lo primero que debe mencionarse, es que desde cuando se formuló pliego de cargos, se mencionó claramente no sólo la conducta que se consideraba infractora de la ley ambiental, precisando cuales eran éstas, sino también se estipuló lo concerniente a la presunción de dolo o culpa del infractor, lo que significa que al dársele traslado a la entidad presuntamente infractora, es decir, Finagro, ésta al momento de descorrer sus descargos pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción acreditando con las pruebas que considerara necesaria, para desvirtuar esa imputación, en principio genérica.
Debe decirse, tal como se indicó al momento de estudiar el cargo de falsa motivación, que para la Sala, la autoridad ambiental sí analizó todos los argumentos expuestos por la entidad, al momento de decidir de fondo el procedimiento administrativo sancionatorio, tanto así, que los transcribió por completo, y, con base en el material probatorio adjuntado durante el transcurso del proceso, desvirtuó cada cargo alegado, explicando con la prueba obtenida por qué se demostraba la violación a la norma ambiental.
Eso significa que, hasta aquí, este Tribunal no evidencia restricción alguna en el derecho de defensa o contradicción de Finagro, ni mucho menos, el quebrantamiento del debido proceso. Además, si bien es cierto lo afirmado por la parte sancionada, respecto a que Corpocesar en la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, al responder a los descargos estipuló que no se había desvirtuado la presunción de culpa, contrario a lo indicado cuando resolvió sobre la responsabilidad de los infractores, donde imputó dolo, no es menos cierto que la ley permite la imputación de dolo o culpa, sin que pueda perderse de vista que desde la formulación de los cargos, la autoridad sancionadora había endilgado claramente el dolo a la conducta que se consideraba infractora, lo que permite evidenciar que Finagro sí conocía perfectamente el título de imputación, pudiendo tener la oportunidad se repite, de controvertir y defenderse no sólo de esas acusaciones, sino aportar y solicitar las pruebas para tratar de desvirtuarlo, como en efecto lo hizo.
Cosa muy distinta, es que para Corpocesar, esa defensa junto con el material probatorio aportado, no alcanzara para desvirtuar la configuración de la conducta infractora, como para que no fuera merecedor de la sanción. Y, es que la Corporación Autónoma Regional del Cesar, contaba con elemento material suficiente que le permitían inferir en el grado de certeza, la conducta que se le reprochaba, esto es, se itera, haber intervenido Finagro y la Sociedad Monterrey Forestal S.A.S, el cauce del Río Maracas, sin contar con el permiso de la autoridad ambiental para ello, y, haber utilizado para esta afectación, métodos antitécnicos, contraviniendo las normas ambientales que anteriormente se señalaron, pues existía la declaración rendida por el representante legal suplente de la sociedad administradora, en donde confesaba haber retirado los residuos de vegetación que obstruían el paso de agua en el cauce del Río Maracas, sin ninguna solicitud formal ante Corpocesar para adelantar esa actividad, empleando además Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 38 para ello, buldóceres y trabajo manual.
Además, en la misma declaración indicó que Finagro conocía de tales trabajos. Se recalca, que no sólo contaban con la declaración de una de las infractoras investigadas, sino que además, existían las quejas incoadas en donde también advirtieron la presencia de maquinarias en el cauce del Río Maracas, lo que a su vez se corroboró con las visitas técnicas practicada por el funcionario de Corpocesar, quien ratificó su informe en la declaración que rindiera, quien determinó que efectivamente, la inundación producida en el Predio Nebraska se pudo deber, a los trabajos realizados por las investigadas, es decir, el dragado de la empresa Monterrey, con omisión de los permisos de ocupación del cauce.
Así las cosas, para esta agencia judicial, no tiene asidero lo sostenido por Finagro para alegar la presunta configuración del cargo por infracción de las normas en que debería fundarse, pues no se logró comprobar que Corpocesar hubiese aplicado indebidamente las normas al momento de resolver de fondo el proceso administrativo sancionatorio.
Finalmente, se alega para fundamentar este cargo de nulidad por parte de Finagro, que la corporación ambiental sin ningún estudio de las conductas y cargos imputados, definió que la acción se practicó a título de dolo. Al respecto conviene decir, como se indicó en precedencia, que la norma ambiental establece la presunción de culpa o dolo en el procedimiento sancionatorio ambiental, lo que significa como se explicó antes, que se da por cierto que el presunto infractor actuó con culpa o dolo, sin que esté probado.
Esta presunción, desplazó la carga de la prueba del Estado al investigado, quien puede desvirtuarla a través de todos los medios probatorios legales, por lo que se puede afirmar que es una presunción legal que admite prueba en contrario o iuris tantum. Vale la pena resaltar, que el artículo 166 del Código General del Proceso señala que “Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” (Sic) En este orden de ideas, para que opere la presunción, basta con caer en el supuesto del hecho indicador establecido por la norma, es decir que el hecho se ordena tener por establecido siempre y cuando se dé la existencia de otro hecho o de circunstancias indicadores del primero, cuya existencia haya sido comprobada de manera suficiente.
En el caso concreto, para que opere la presunción de dolo o culpa, debe estar fehacientemente acreditada la infracción o el daño, sin embargo, como la norma no hace distinción alguna frente a qué casos se presume el dolo y frente a cuáles la culpa, corresponde a la autoridad ambiental hacer la correspondiente distinción. Así pues, la Sala analizando el acto acusado, esto es, la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017, a contrario sensu de lo que indica la parte actora, considera que Corpocesar sí estudió la conducta infractora, la cotejó con el material probatorio obtenido, y, formuló y explicó los cargos endilgados, en la medida en que se repite, encontró acreditada la configuración de la infracción, al haberse comprobado que efectivamente, Finagro y Monterrey intervinieron el cauce del Río Maracas, y no sólo eso, sino que lo hicieron sin los permisos emitidos por la autoridad ambiental Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 39 respectiva para proceder a esa intervención, y, utilizando métodos que fueron manuales, es decir, antitécnicos, por lo tanto, esa razón justificó la presunción del dolo al momento de examinar la responsabilidad en la resolución que impuso la sanción. Lo anterior, se puede observar cuando en el acto administrativo, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, consignó: Por consiguiente, lo que evidencia la Sala, es que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, Corpocesar sí hizo un estudio de la conducta, de los cargos formulados, y lo cotejó con el material probatorio que tenía a su alcance para finalmente imputar a título de dolo la conducta infractora que se reprochaba, al no haber logrado Finagro desvirtuar la presunción de ese dolo.
En suma, el cargo de nulidad para controvertir los actos enjuiciados, relativo a la infracción de las normas en que debería fundarse, y de contera, por desconocimiento del derecho de defensa, contradicción y violación al debido proceso, tampoco tienen vocación de prosperar. - INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL. En resumen, en este cargo Finagro aduce, que no es ni ha sido el infractor de la norma ambiental, ni por acción u omisión, pues no ha realizado intervención al Río Maracas, de manera directa, contratando personal, maquinaria para estos efectos, ni tampoco de manera indirecta a través del administrador del proyecto Nebraska, esto es la sociedad MONTERREY FORESTAL SAS.
Aduce, que entre la sociedad y ella, se suscribió un contrato que tenía por objeto la reforestación del predio Nebraska y la administración de los recursos otorgados, contrato que entregó total autonomía técnica y financiera para el manejo del proyecto a la sociedad, por tanto, era Monterrey Forestal quien debió de acuerdo a sus facultades, solicitar los permisos requeridos si quería realizar alguna actividad.
También señala, que no se configuraron en el proceso sancionatorio, los elementos de la responsabilidad civil extracontractual establecida por el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos, como quiera que las propias pruebas aducidas por Corpocesar tanto en el pliego de cargos como al momento de sancionar, demostraron todo lo contrario.
Finalmente menciona, que ninguno de los documentos que CORPOCESAR tuvo como pruebas, obedecen a los recolectados en el periodo comprendido desde que se abrió la indagación preliminar y hasta que se decidió de fondo, con excepción de las quejas respectivas, lo que significa que aquella omitió su deber de recolectar los elementos materiales probatorios que le dieran certeza respecto de la existencia de los hechos sobre los que se constituyó la queja.
Por tanto, trae a colación el artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 40 2.2.10.1.1.3. del Decreto 1076 de 2015, el cual considera quebrantado, por cuanto éste dispone que, para imponerse una sanción en materia ambiental, deberá fundamentarse tal decisión en un informe técnico en el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la debida aplicación de los criterios a que se refiere la norma.
Así mismo y en el evento en que la infracción haya generado daño ambiental, el informe técnico deberá indicar las características del daño causado por la infracción. Lo primero que debe reiterar la Sala, como ya se mencionó en el estudio de otros cargos, es que contrario a lo afirmado por Finagro, dentro del expediente que contiene el proceso administrativo sancionatorio, se puede visualizar elementos probatorios que permitieron inferir con certeza a Corpocesar, la configuración de conductas que eran consideradas como infracciones de la ley ambiental, esto es, existían declaraciones, quejas e informes técnicos que comprobaron efectivamente la intervención por parte de Monterrey al cauce del Río Maracas, para la construcción de diques de contención y la remoción de residuos vegetales, además, que para estos trabajos, no se contó con el permiso ambiental necesario, y se utilizó métodos manuales y buldóceres que no eran los más técnicos para ello.
Se recuerda, en cuanto a que la autoridad ambiental no contaba con pruebas recaudadas para la fecha en que se presentaron las quejas que evidenciaran esa conducta, que el proceso administrativo sancionatorio por la problemática de las inundaciones del Río Maracas, venían tiempo atrás de que Finagro fuese vinculado, en virtud de múltiples quejas por pobladores vecinos, por lo que era menester hacer un estudio de todos los informes técnicos y demás pruebas pertinentes para comprobar el causante de esa afectación. Ahora, respecto a que no se tenía certeza de que Finagro fue la causante de la problemática de marras, al no contar con pruebas en donde se advirtiera ello de manera directa, se debe insistir en que la autoridad sancionadora desde el inicio del proceso ordenó la practica de una visita al lugar de los hechos, de la cual surgió el informe técnico rendido por un ingeniero perteneciente a Corpocesar, el mismo que posteriormente rindió declaración y explicó lo observado, quien pudo corroborar las quejas impetradas por los señores ROBERTO Y ADOLFO LACOUTURE, respecto a la intervención del cauce del cuerpo de agua, sin los permisos ambientales, y, la construcción de diques en el cauce.
Estas pruebas, fueron ratificadas a su vez, por el representante legal de la Sociedad Monterrey Forestal, quien en declaración rendida ante Corpocesar confirmó la intervención al cauce del Río Maracas, que lo hizo para limpiarlo de los residuos ambientales que tenía, que no solicitó permiso a la autoridad ambiental para dichos trabajos, y, que se utilizó para ello, maquinaria manual y buldóceres que ayudaron a la construcción de diques de contención para evitar las inundaciones al Predio Nebraska, del cual era administrador del proyecto de reforestación, derivado del contrato de cuentas suscrito por Finagro con la familia propietaria del mismo, y no sólo ello, sino que además indicó claramente que tales trabajos contaron con el conocimiento de Finagro.
En consecuencia, para este Tribunal no es acertado señalar que la responsabilidad no estaba demostrada, pues las pruebas obtenidas daban cuenta de la existencia de la infracción, la autoridad encargada de la infracción y el nexo causal entre ellos, lo que hacía presumir el dolo de las entidades investigadas, correspondiéndole a éstas se recuerda, la carga de comprobar lo contrario, y, no se comprobó. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 41 Ahora bien, en cuanto a la supuesta autonomía con la que contaba la Sociedad Monterrey Forestal como administradora del proyecto de reforestación en el Predio Nebraska, en virtud del contrato para la reforestación y administración de los recursos de ese predio, es necesario observar cuáles fueron las cláusulas que fueron pactadas en dicho contrato, respecto a la materia que nos ocupa.
En efecto, al expediente se aportó por parte de Finagro, los contratos referidos52, en donde se puede observar lo siguiente, en el parágrafo de la cláusula cuarta: Igualmente, en la cláusula tercera del mismo negocio jurídico, se estableció: Y, en la cláusula séptima, respecto a la interventoría del contrato, se pactó: En virtud de lo anterior, para esta Sala no es acertada la posición de Finagro al indicar que Monterrey Forestal, en su calidad de administradora, de acuerdo a lo pactado en el contrato, tenía plena autonomía para la toma de decisiones, además por ser quien contaba con el conocimiento técnico sobre los trámites administrativos, técnicos y operativos que se debían adelantar a efectos de realizar cualquier acto en beneficio del proyecto de reforestación, desvirtuando con ello la declaración del representante legal de la sociedad administradora respecto al supuesto de que los trabajos fueron previamente coordinados y autorizados por Finagro, en la medida en que como se aprecia claramente en la cláusula tercera, en 52 Ver folios 833 a 922 cuaderno 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 42 concordancia con la cuarta del referido pacto contractual, es que la sociedad sí contaba con autonomía técnica y administrativa para ejecutar todas las actividades, pero específicamente aquellas que tuvieran que ver con la reforestación, detallándose aquellas como, para la adecuación y preparación del terreno, la siembra de áreas respectivas, el cuidado y la silvicultura que técnicamente fueran necesarias, más no, para efectuar trabajos sobre el cauce del Río Maracas, como para presumir que en virtud de esa autonomía actuó de manera independiente sin el conocimiento de Finagro.
Además, no se puede perder de vista que en la cláusula séptima del acuerdo de voluntades, se hizo mención a la interventoría, señalando textualmente que esta función sería ejercida por una persona designada por Finagro, pero sin que ello sea impedimento para que ejerciera la supervisión directa verificando el cumplimiento del contrato y el desarrollo de las actividades del programa, lo que significa que Finagro no era un convidado de piedra en el desarrollo del proyecto, sino que debió estar atento a que si se quería ejecutar trabajos sobre la cuenca del cuerpo de agua, para evitar más inundaciones que pudieran afectar el Predio Nebraska, y de manera indirecta el programa, se actuara con base en la reglamentación legal en materia ambiental, esto es, se solicitaran los permisos para ello, y, que a su vez se utilizaran los mecanismos adecuados para dicha intervención, no obstante como se pudo comprobar, nada de ello ocurrió. Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del artículo 2.2.10.1.1.3. del Decreto 1076 de 2015, el cual considera quebrantado, por cuanto éste dispone que, para imponerse una sanción en materia ambiental, debe fundamentarse la decisión en un informe técnico en el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, así como los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, y, las características del daño causado por la infracción, lo que aduce no efectuó Corpocesar, por no haber recolectado los elementos materiales probatorios que le dieran certeza respecto de la existencia de los hechos sobre los que se constituyó la queja, debe decirse en principio, que como se ha señalado a lo largo de estas consideraciones, disiente este Tribunal con el argumento de que la autoridad ambiental no contaba con elementos probatorios que acreditaran las quejas, pues como se ha precisado, sí tenía muchas pruebas documentales y testimoniales que demostraban la intervención al cauce del río, sin los permisos proferidos por la autoridad competente, y, con instrumentos o mecanismos antitécnicos, cargos por los cuales se les sancionó al no haber sido desvirtuados por la investigada.
Y, en cuanto a la violación del artículo 2.2.10.1.1.3 del Decreto 1076 de 2015, en efecto, la norma consagra: “ARTÍCULO 2.2.10.1.1.3. Motivación del proceso de individualización de la sanción. Todo acto administrativo que imponga una sanción deberá tener como fundamento el informe técnico en el que se determinen claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que darán lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y/o atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, de forma que pueda determinarse la debida aplicación de los criterios a que se refiere el presente reglamento.
Así mismo y en el evento en que la infracción haya generado daño ambiental, el informe técnico deberá indicar las características del daño causado por la infracción.” (Sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 43 Ahora, al revisar el proceso administrativo sancionatorio de autos, avizora esta judicatura, que una vez invalidado una parte del proceso sancionatorio, al haberse pretermitido la etapa de alegatos de conclusión, Corpocesar emitió el Auto No. 1096 del 26 de diciembre de 201653, a través del cual se comisionó a la ingeniera GISSETH CAROLINA URREGO, para que emitiera concepto técnico que explicara claramente los motivos de tiempo, modo y lugar que daban lugar a la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, las circunstancias agravantes y atenuantes y la capacidad socioeconómica del infractor, habiendo hecho la ingeniera lo propio mediante Informe de fecha 30 de diciembre de 201654, cumpliendo en detalle su concepto con lo ordenado en la comisión, informe éste que sirvió como fundamento para emitir la resolución que declaró responsable a Finagro.
Así las cosas, para la Sala de Decisión, ninguno de los argumentos expuestos por la entidad demandante para fundamentar el cargo de nulidad “Inexistencia de infracción en materia ambiental” fueron demostrados, lo que conlleva a que dicho cargo tampoco prospere. - FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN. Aduce Finagro, que la sanción impuesta por Corpocesar fue desproporcionada e ilegal, para ello, ataca aspectos puntuales dentro del acto acusado, que tienen que ver con el informe técnico emitido por la Ingeniera GISSETH CAROLINA URREGO, tales como, la afectación ambiental alegando que se tomó la mayor extensión (12) sin que en el expediente, ni en el concepto técnico se precisara esa extensión, además, en relación con el beneficio ilícito precisa, que la autoridad ambiental no contaba con la prueba que soportara esa calificación, desconociendo a su vez, la naturaleza jurídica de la entidad, por lo que este ítem no podía ser considerado para tasar la sanción, además agrega, que si existía duda sobre el beneficio ilícito, esa duda debió favorecer al investigado, contrario a ello, Corpocesar aplicó el agravante.
Al respecto, la Sala hace la claridad, que la entidad está atacando la proporcionalidad de la sanción y su cuantía, sin embargo, tales argumentos no tienen la virtualidad de causar la anulación del acto administrativo, como quiera que de encontrarse demostrada la irregularidad planteada, ello conllevaría a la modificación de la decisión en la sanción impuesta, pero no generaría la anulación de la decisión que resolvió el fondo del asunto.
Se recuerda, que no cualquier irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo, por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos, pues sólo las irregularidades sustanciales, esto es, cuando inciden en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, y, que contraría los derechos fundamentales del administrado, puede generar la anulación de ese acto.55 En síntesis, este cargo de nulidad por las razones alegadas, tampoco tiene vocación de prosperar, difiriendo así su estudio, para el momento en que se deba analizar la viabilidad o no de acceder a la pretensión subsidiaria. - FALTA DE INTEGRACIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES. 53 Archivo 2018-11-26-(7) OneDrive 54 Archivo 2018-11-26-(7) OneDrive, folios 67 a 76. 55 Sección Segunda Consejo de Estado, providencia de fecha 11 de abril de 2019, radicado: 05001- 23-33-000-2014-02189-01(1171-18), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 44 Considera la entidad demandante, que Corpocesar no realizó la integración de la totalidad de los presuntos infractores, como quiera que no se vinculó al proceso a los propietarios del Predio Nebraska, señores Darío Lacouture Méndez y Natalia Méndez Lacouture, más cuando fue tenido en cuenta como prueba el libro de bitácora de obra, y, de acuerdo con la cláusula décima del contrato de cuentas en participación, eran los propietarios quienes desarrollaría las actividades complementarias al objeto del contrato.
Además señala, que Corpocesar la intervención de la que fue objeto de investigación FINAGRO, fue por una intervención al cauce del río Maracas, área que claramente no hacía parte del proyecto, luego no puede desprenderse una obligación de la entidad; por el contrario, como se afirma en las minutas los propietarios del inmueble estaban a cargo de las mismas.
Al respecto, precisa esta judicatura, que evidentemente los propietarios del Predio Nebraska no fueron vinculados al proceso administrativo sancionatorio, considerando Corpocesar que no era necesario, al haberse comprobado que las obras manuales de limpieza al río que éstos realizaron, no afectaron su cauce, por el contrario lo mejoraron56, además, por cuanto de acuerdo al contrato de cuentas en participación suscrito, los propietarios entregaron 600 hectáreas de reforestación, de lo que se desprendía que la administración y responsabilidad de las actuaciones realizadas, estarían a cargo de Finagro y su operador Monterrey Forestal.
Así las cosas, al revisar la cláusula décima del contrato de cuentas en participación, suscrito entre Finagro y los propietarios del Predio Nebraska, el cual fue aportado al presente proceso57, se observa lo siguiente: 56 Así se contestó a este argumento de reposición, por parte de Corpocesar, en el acto administrativo que lo resolvió y que está también siendo acusado. 57 Folios 816 a 824 cuaderno 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 45 Lo anterior, nos lleva a concluir, que aunque en el contrato de cuentas en participación quedó pactado que los propietarios por autorización de Finagro podían ejercer cualquier actividad complementaria, ello se haría en el predio, del cual entregaron la tenencia de 600 hectáreas para el desarrollo del proyecto de reforestación que sería administrado por Monterrey Forestal, pero, la afectación que motivó el proceso administrativo sancionatorio, repercutía en los trabajos efectuados al cauce del Río Maracas, sin la debida autorización o permiso ambiental, y con mecanismos antitécnicos58, que conllevó al desvío del caudal del cuerpo de agua, lo que evidenció la configuración de la violación de las normas ambientales atrás señaladas, y, que repercutió en la decisión finalmente adoptada.
Ahora, aunque existe prueba como la bitácora de obra que evidenciaban que hubo una limpieza del río por parte de los propietarios59, no se comprobó que ésta se hubiese ejercido sin los mecanismos adecuados, ni mucho menos que se hubiese intervenido el río construyendo diques de contención en el cauce, conductas que se insiste, constituyeron la configuración de la infracción ambiental.
En virtud de lo narrado, para este Tribunal este cargo tampoco tiene la fuerza argumentativa y demostrativa para nulitar la decisión cuestionada. - VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA. Aduce la parte actora, que Corpocesar quebrantó este principio, bajo el argumento que contra la Resolución No. 026 del 18 de abril de 20107, únicamente procedía el recurso de reposición, desconociendo lo estatuido en el artículo 30 de la Ley 1333 de 2009, que consagra, que contra el acto administrativo que pone fin a una actuación sancionatoria ambiental, procede el recurso de reposición, pero, si existe superior jerárquico, también procede apelación, por lo tanto, como quiera que los actos acusados, que decidieron de fondo el proceso sancionatorio, fueron proferidos por el Jefe de la Oficina Jurídica, su superior jerárquico era el Director de Corpocesar, más cuando no se comprobó que aquél hubiese actuado por delegación para resolver estos procesos, ni tampoco se aportó un acto administrativo en donde se le haya asignado directamente dicha función. El principio de la doble instancia se encuentra garantizado constitucionalmente, en el artículo 31 de la Constitución Política, según el cual, “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, lo que significa, que en el marco de toda sentencia dictada por autoridad judicial, debe darse la posibilidad de recurrir esa decisión, a excepción de lo que disponga la misma norma.
Para la Corte Constitucional, este principio se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz, el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso.60 En palabras de la Corte61, la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución Política o la ley. 58 Recuérdese que así lo admitió Monterrey Forestal 59 Así lo confirmó Corpocesar en el acto acusado 60 C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 61 Ver, entre otras, la Sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 46 Así, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.
En este orden de ideas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.
Así ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo.”62.
(Sic) Adicionalmente, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución Política y la ley.
Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, “el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos.63(Sic) No obstante, lo anterior, la Corte también ha precisado que el principio de la doble instancia no es de carácter absoluto, pues no toda sentencia o decisión administrativa debe tener la posibilidad de ser apelada, toda vez que el legislador es quien tiene la facultad última de indicar cuando aplica y cuando ciertas excepciones son procedentes.
Por lo anterior la doble instancia “no tiene un carácter imperativo y que, por ello, puede entenderse que su satisfacción no hace parte del núcleo esencial del derecho de defensa”64. Así mismo, con miras a aclarar el alcance de la limitación a la doble instancia, esa Corporación ha explicado que existen unas condiciones y reglas a las que está sometida la libertad de configuración del legislador en el decir que no puede haber un socavamiento de los principios y derechos protegidos por la Carta Política.
En consecuencia, cuando se pretenda excluir la doble instancia de cualquier tipo de proceso, se deberá respetar los parámetros fijados internacionalmente los cuales se entienden de la misma jerarquía del texto Superior y, por ende, debe mantenerse dentro del “límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe al principio de igualdad”.65(Sic) Con respecto a la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, tenemos, que el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 las señala como: “entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo 62 Sentencia C-650 de 2001.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 63 Sentencias C-426 y C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil 64 Sentencia T - 643 de 2016 65 Sentencia C-153 de 1995 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 47 ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.” (Subrayas fuera) Sobre el tema, es menester señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 593 de 1995, señaló: “son entidades administrativas del orden nacional que pueden representar a la Nación dentro del régimen de autonomía que les garantiza el numeral 7o. de la Constitución, y están concebidas por el Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines asignados por la Constitución misma o por la ley, sin que estén adscritas ni vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo”.
(Sic) Posteriormente, en la sentencia C-275 de 1998 reiteró la naturaleza especial, reconocida constitucionalmente y señaló que se trata de “personas jurídicas públicas del orden nacional, que cumplen cometidos públicos de interés del Estado y que, con la promulgación de la Constitución de 1991, gozan de un régimen de autonomía”. (Subrayas fuera) Y, finalmente, la Corte unificó su posición respecto a la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, a través del Auto No. 089 A de 2009, en el que precisó que “son entidades públicas del orden nacional.” En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado66 ha indicado, que “son entidades administrativas del orden nacional, “que cumplen cometidos públicos de interés del Estado, y que con la promulgación de la Constitución de 1991, gozan de un régimen de autonomía; que por los atributos que les asignó la Ley 99 de 1993 son entidades descentralizadas por servicios”, advirtiendo que “ con la promulgación de la Constitución de 1991, las corporaciones autónomas regionales mantuvieron su condición de establecimientos del orden nacional.” (Subrayas fuera) Desde esta perspectiva, tenemos, la Ley 1333 de 2009 fijó el procedimiento sancionatorio en el que la potestad sancionatoria está en cabeza del Estado, el cual podrá ser iniciado de manera oficiosa o a petición de parte.
Sin embargo, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, algunas de las disposiciones de la Ley 1333 de 2009 fueron modificadas, condensándose el procedimiento sancionatorio de carácter ambiental en grandes etapas, así: a) Indagación preliminar, b) Apertura del procedimiento sancionatorio, c) Acto de notificación, d) Formulación de cargos, e) Descargos, f) Práctica de pruebas, g) Alegatos de conclusión, h) Análisis de responsabilidad y sanción, i) Notificación y publicidad del fallo, j) Presentación de recursos, k) Medidas de compensación del daño ambiental causado.
En relación con los recursos que proceden contra el acto administrativo que impone una sanción, efectivamente, el artículo 30 de la Ley 1333 de 200967, consagra: “ARTÍCULO 30. Recursos. Contra el acto administrativo que ponga fin a una investigación sancionatoria ambiental procede el recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9.06.2005, Expediente 17.487, reiterada en la sentencia del 10.05.2012, M.P. William Giraldo Giraldo, Rad. 680012331000-2004-00865 67 Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 48 Nota: (Código Contencioso derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Nota: (Ver Ley 1437 de 2011)
PARÁGRAFO. Los actos administrativos proferidos en desarrollo del procedimiento sancionatorio ambiental, quedarán en firme de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. (Ver artículo 87 de la Ley 1437 de 20119” (Subrayas fuera del texto) Del tenor literal de la norma, se podría afirmar, en principio, que se estaría dando no solamente la posibilidad al sancionado de interponer recurso de reposición contra la decisión que le impone la sanción, sino que también se otorgaron facultades para presentar el de apelación. No obstante, el artículo 74 de la Ley 1437 de 201168, dice puntualmente: “Artículo 74.
Recursos contra los actos administrativos Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.
(…)” (El resaltado es nuestro) Ahora bien, aduce la parte actora, que Corpocesar vulneró el principio de la doble instancia, al no haberle dado la oportunidad de incoar el recurso de apelación, en contra de la resolución que le impuso la sanción, desconociendo que el artículo 30 de la Ley 1333 de 2009, consagra claramente que cuando el acto es proferido por un funcionario que tiene superior jerárquico, es procedente el recurso de apelación, sin que dentro del proceso administrativo sancionatorio se hubiese demostrado que el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, quien expidió los actos acusados, hubiese ejercido esa facultad delegado o por encargo.
En atención a lo anterior, este Tribunal al analizar los actos acusados, así como aquellos dictados al interior del proceso administrativo sancionatorio ambiental, se percató que siempre el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó actuar en uso de las facultades conferidas por la Ley 99 de 1993, Ley 1333 de 2009, y, en especial por la Resolución No. 014 de febrero de 1998, siendo esa la razón por la cual se procedió a solicitar vía telefónica a Corpocesar, para que remitieran copia de este último acto administrativo, encontrando lo siguiente: 68 Norma vigente para cuando se adelantó el proceso administrativo sancionatorio y se impuso la sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 49 Como se puede apreciar, el Director General de Corpocesar, desde el año 1998, por autorización del Consejo Directivo de la Corporación, delegó en el Jefe de la Oficina Jurídica, la expedición de actos administrativos cuyo objeto fuera el inicio o adelantamiento para ejercer facultad sancionatoria por violación a la ley ambiental, lo que significa que para el estudio y decisión de estos procesos, el Jefe de la Oficina Jurídica actúa en calidad de Director.
Ahora bien, en atención a lo señalado en el artículo 30 de la Ley 1333 de 2009, contra el acto administrativo que ponga fin a una investigación sancionatoria ambiental, procede recurso de reposición, y, sólo en el evento en que el funcionario tenga superior jerárquico, procedería apelación, no obstante, en virtud de la delegación aludida, en este asunto, al actuar el Jefe de la Oficina Jurídica de Corpocesar por delegación del Director General de la entidad, es evidente que contra el acto que profirió la sanción, sólo procedía el recurso de reposición, tal como fue consignado en la Resolución No. 026 del 18 de abril de 2017.
Lo anterior, guardaría concordancia con lo regulado en el artículo 74 del CPACA, según el cual no procede recurso de apelación contra las decisiones que profieran, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 50 entre otros, los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos, como lo es la Corporación Autónoma Regional del Cesar, por lo que, al haberse proferido las resoluciones cuestionadas por el Jefe de la Oficina Jurídica en calidad de delegado del Director de la entidad, ello ratifica aún más que contra esa decisión no era procedente el recurso de apelación. En consecuencia, este cargo de nulidad relativo a una presunta violación al principio de la doble instancia, tampoco tiene vocación de prosperidad.
Todo lo planteado permite concluir, que al no haberse probado los cargos de nulidad invocados en contra de las Resoluciones Nos. 026 del 18 de abril de 2017 y 313 del 15 de noviembre de 2017, proferidas por Corpocesar, significa que no se desvirtuó la presunción de legalidad que las cobija, por lo tanto, las pretensiones principales solicitadas están llamadas al fracaso.
Para terminar, en virtud de que las pretensiones principales no prosperaron, es menester analizar si es pertinente o no acceder a la pretensión subsidiaria indicada en el libelo introductorio, consistente en: “PRIMERA: En el evento en que no llegaren a prosperar las anteriores peticiones, como petición subsidiaria, demanda que se modifiquen los actos administrativos cuya nulidad se pretende en relación con la cuantía de la multa y se fije su monto de conformidad con la supuesta incidencia en la determinación respecto de la afectación ambiental, es decir, conforme a la real y efectiva participación en la constitución de la afectación, frente a la actuación desplegada por la sociedad MONTERREY FORESTAL S.A.S” Como se advierte, Finagro está atacando la multa que le fue impuesta por Corpocesar, aduciendo que, en la calificación de la afectación ambiental, en el ítem extensión, se tomó el máximo valor, esto es 12, sin que dentro del expediente ni en el concepto técnico rendido eso se hubiese comprobado, por lo que considera que la autoridad ambiental no tenía soporte para apreciar ese ítem en el máximo valor.
Igualmente, hace mención al ítem de beneficio ilícito, por cuanto al estar investigándose a Finagro, una entidad que es de economía mixta, sin dejar de ser una entidad pública del orden nacional, eso permite concluir que las entidades públicas no pueden ser sujetos de estos beneficios ilícitos, por lo tanto, no puede ser un factor para la calificación de la imposición sancionatoria, indicando así mismo, que Corpocesar se equivocó al manifestar que al no ser posible determinar el beneficio ilícito, se debía considerar como agravante, pues ante la duda se debía resolver en favor del investigado.
Para analizar estos tópicos, es menester traer a la providencia, el concepto técnico rendido por la profesional de apoyo de Corpocesar69, el cual fue trasliterado en la resolución que impuso la sanción: 69 Carpeta 2018-11-26(7) OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 51 Avizora esta Sala de Decisión, que los mismos argumentos contentivos de una presunta desproporcionalidad de la sanción impuesta, fueron presentados por Finagro al momento de incoar el recurso de reposición, habiéndose resuelto así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 52 Sea lo primero señalar, que en la Ley 1333 de 2009 se señaló de manera explícita, los criterios y variables que se deben tener en cuenta para determinar el monto de la multa, a través de la formulación de una modelación matemática que relaciona esas variables, constituyéndose en la manera más acertada para realizar la estimación de la sanción. Así mismo, la misma ley en cita le ordenó al Gobierno Nacional definir los criterios para la imposición de las sanciones; hoy, en lo relativo a las multas, dichos criterios están delimitados por los artículos 2.2.10.1.2.1 y siguientes del Decreto 1076 de 2015, y son: beneficio ilícito, factor de temporalidad, grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo, circunstancias agravantes y atenuantes, costos asociados y capacidad socioeconómica del infractor.
Del mismo modo, la metodología para la tasación de multas fue definida por la Resolución 2086 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y hoy debe ser tenida en cuenta por todas las autoridades ambientales en su ejercicio de definición del valor de la multa. Al tenor de lo anterior, en cuanto al ítem relativo a la falta de acreditación en el proceso de la afectación ambiental, por lo que a juicio de Finagro no debía tomarse el máximo valor 12, advierte la Sala que la entidad sancionatoria sí tuvo en cuenta las pruebas que obraban en el expediente, esto es, las quejas incoadas y los informes técnicos rendidos dentro del proceso sancionatorio ambiental, en donde se señalaban unas afectaciones por hectáreas, siendo consideradas incluso de 400 hectáreas en el Predio Nebraska, por lo tanto, al tenor de lo señalado por la profesional en comisión, cuando el área de influencia del impacto en relación con el entorno superan un área superior a 5, es procedente tomar el valor máximo equivalente70, lo que se calcula teniendo en cuenta las acciones impactantes que generaron la afectación, y, la identificación de los impactos ocasionados con dichas acciones, estando completamente acreditado que los trabajos que se realizaron en el cauce del Río Maracas, los hicieron sin el permiso ambiental, y, con la utilización de elementos no técnicos, tales como la utilización de buldóceres y la construcción de diques de contención. En cuanto al beneficio ilícito, aduce Finagro que la autoridad ambiental no contó con la prueba para soportar la calificación, además, desconoció la naturaleza jurídica de la entidad, y, que con base en el ello, no podía ser sujetos de beneficio ilícito, no obstante, si existía duda, se debió resolver a favor del investigado. 70 Artículo 40 Ley 1333 de 2009, reglamentado por el Decreto Nacional 3678 de 2010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 53 De acuerdo al artículo 4 del Decreto Nacional 3678 de 2010, el beneficio ilícito “Consiste en la ganancia o beneficio que obtiene el infractor. Este beneficio puede estar constituido por ingresos directos, costos evitados o ahorros de retrasos.
El beneficio ilícito se obtiene de relacionar la ganancia o beneficio producto de la infracción con la probabilidad de ser detectado.” (Sic) A su vez, de acuerdo con el artículo 6° de la Resolución MAVDT 2086 de 2010, el cálculo del beneficio ilícito podrá valorarse a partir de la estimación de las siguientes variables: - Ingresos directos (y1) - Costos evitados (y2) - Ahorros de retraso (y3) - Capacidad de detección de la conducta (p).
En el presente caso, se observa que el informe técnico que tasó la multa, y que se repite, sirvió para la sanción que fue impuesta por Corpocesar a Finagro, señaló al momento de tasar el beneficio ilícito que “La infracción cometida corresponde a que los infractores no contaron con el permiso ambiental respectivo para la actividad realiza (sic).
No es posible determinar el beneficio ilícito asociado a este cargo, por lo que se considera un agravante. (B=0)”. (Sic) Para la parte actora, al no haber sido posible determinar el beneficio, no debió tomarse como un factor agravante, como quiera que la duda debió beneficiar al investigado. Al respecto, la Sala guarda conformidad con lo señalado en el acto administrativo acusado, que resolvió el recurso de reposición, en la medida en que conforme con lo establecido en la Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental – Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010), cuando no es posible calcular dicho beneficio ilícito dado, porque no se cuenta con información suficiente y precisa que permita calcular estos costos, el valor del presente criterio para el cálculo de la multa corresponderá a cero “0”, situación que se puede considerar como una circunstancia agravante, tal como textualmente indica el manual así: “De manera complementaria y reconociendo que el cálculo de la variable beneficio ilícito se puede tornar complejo e irrelevante en algunos casos, ésta puede ser calificada como cero.
Sin embargo, esta decisión debe ser suficientemente sustentada, y en caso que lo amerite, puede ser configurada esta situación como una circunstancia agravante.” (Subrayas fuera) En consecuencia, avizora esta Corporación que en el informe se explicó el motivo por el cual no era posible calcular el valor del beneficio ilícito, habiéndose tasado para el cálculo de la multa en cero, y, era totalmente procedente considerar esta circunstancia como agravante, de acuerdo al Manual Conceptual y Procedimental del MAVDT (2010).
Por esa misma razón, no es acertado lo que menciona Finagro que en caso de no haberse podido tasar, debió beneficiar esa duda a la entidad investigada y no tasarlo como circunstancia agravante, pues ello es ir en contra de la metodología dada por el MAVDT para la tasación de multas. En suma, no es posible acceder a la pretensión subsidiaria que pretendía la modificación de la sanción impuesta.
Concluyese de todo lo dicho, que en el presente asunto, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, esto es, las Resoluciones Nos. 026 del 18 de abril de 2017 y 313 del 15 de noviembre de 2017, ni, haberse demostrado la desproporción e ilegalidad en la imposición de la multa por parte de Corpocesar, las súplicas de la demanda deben ser negadas en su totalidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 54 4.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho71, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado72en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias planteadas por el FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO, contra las Resoluciones Nos. 026 del 18 de abril de 2017 y 313 del 15 de noviembre de 2017, proferidas por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL 71 Artículo 361 del Código General del Proceso. 72 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2018-00137-00 Fallo primera instancia 55 DEL CESAR CORPOCESAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y Cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 024, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE