TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, diecisiete (17) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Proceso: 81001-3333-002-2019-00062-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente Decisión: Se confirma Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el 23 de septiembre de 2020, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA1 instauraron demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Resolución No. 3705 del 12 de septiembre de 2018, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo GONZALO RODRIGUEZ. 1.2.
Pretensiones y condenas2 La demandante las solicitó de la siguiente manera: “1. Que se declare nula la Resolución Nro. 3705, de fecha 12 de septiembre de 2018 expedida por la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negó reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de mi representada, solicitado mediante derecho de petición presentado el día 12 de julio de 2018 ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, deben reconocer liquidar y pagar la pensión de sobreviviente a favor de la señora HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, identificada CC. No 37.211.280 de Cúcuta (NS) en su calidad de madre del extinto soldado regular, ascendido al Grado póstumo de cabo segundo del Ejercito Nacional GONZALO 1 En adelante la demandante. 2 Folio 4 del archivo No. 1 del expediente digital.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional RODRIGUEZ de quien la poderdante desconoce el número de cedula y desconoce si estando en las filas militares saco dicho documento, código militar Nro. 8463108, registrado en la notaria Única del municipio del Zulia (NS) bajo el serial Nro. 2727941, a partir del 23 de enero de 1991, fecha de la muerte del causante. 3.
Que la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, actualicen las mesadas de la pensión de sobrevivientes a la demandante desde la fecha en que se causo cada una de ellas, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, conforme al índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y en aplicación al Art. 193 de la ley 1437 de 2011. 4.
Que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dé cumplimiento a la sentencia que profiera el Honorable Juzgado en los términos prescritos en los Art. 192 y SS del Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo y demás concordantes de la misma norma y Decreto 765 del 23 de Abril de 1993. 5.
Que el Demandado pague las costas y agencias en derecho del proceso. 6. Que se me reconozca personería para actuar.”3 1.3. Hechos o fundamento del medio de control4 Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tienen: - GONZALO RODRIGUEZ fue incorporado por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como soldado regular, desde el 19 de octubre de 1989, prestando sus servicios hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 23 de enero de 1991. - El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, adelantó investigación administrativa interna, en donde calificó la muerte de GONZALO RODRIGUEZ, en combate por acción directa del enemigo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. - GONZALO RODRIGUEZ fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, mediante Resolución No. 4107 del 12 de julio de 1991. - Mediante Resolución No. 02117 del 13 de abril de 1992, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional le reconoció a HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, las prestaciones a las que tenía derecho por la muerte de GONZALO RODRIGUEZ. - HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA presentó el 11 de julio de 2018, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. - El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución No. 3705 del 12 de septiembre de 2018 negó la solicitud presentada por HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, configurándose el acto administrativo demandado. 3 Las transcripciones que se hacen en la providencia se realizan de manera textual; esto es, incluyendo posibles errores de ortografía, redacción y sintaxis. 4 Folios 5 a 9 del archivo No. 1 del expediente digital.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.4. Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 4, 13, 29, 48 y 53. Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21.
Decreto 1211 de 1990: artículo 189. Como sustento de lo anterior, señaló la actora que el acto administrativo demandado, viola de manera flagrante el principio constitucional de igualdad y favorabilidad, consistente en la obligación que le asiste a la entidad demandada, de reconocerle la pensión de sobreviviente, amparada en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, por encima del Decreto 2728 de 1968.
Que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha manifestado que cuando un soldado muere en combate y es ascendido así sea en forma póstuma al grado de cabo segundo o cabo tercero, esa decisión administrativa en forma automática lo califica como un suboficial de las fuerzas militares, y que en ese orden de ideas, se le debe aplicar el Decreto 1211 de 1990. 1.5.
Contestación de la demanda5 La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, argumentando como razones de su defensa, que el régimen aplicable al soldado GONZALO RODRIGUEZ para el momento de su fallecimiento, era el consagrado en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1990, norma especial que dispone el reconocimiento y pago de una indemnización, correspondiente a 48 meses de los haberes a su grado y al pago de doble cesantía. En ese sentido, la entidad demandada procedió de conformidad con las reglas establecidas para tal fin y dispuso el pago correspondiente, tal y como consta en la Resolución No. 02117 del 13 de abril de 1992.
Por ello, la actuación de la entidad demandada goza de la presunción de legalidad, por cuanto lo reconocido a la demandante se otorgó en virtud a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de fallecimiento del soldado GONZALO RODRIGUEZ. 2. SENTENCIA APELADA6 El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, en providencia del 23 de septiembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución 3705 del 12 de septiembre de 2018, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a la señora Herminda Rodríguez Moncada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Ordénese a la Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a título de restablecimiento del derecho a que reconozca a la señora Herminda 5Folios 69 a 71 del archivo No. 1 del expediente digital. 6Archivo No. 5 del expediente digital. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Rodríguez Moncada una pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de enero de 1991 (día siguiente al fallecimiento de su hijo).
El monto de la mesada pensional será el equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 189.
TERCERO: Declárese probada la excepción de prescripción cuatrienal propuesta por la parte demandada, de todas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2014. En consecuencia, ordénese a la Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, el pago de la mesada pensional a la señora Herminda Rodríguez Moncada a partir del 12 de julio de 2014.
CUARTO: Ordénese a la Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la indexación de las mesadas pensionales conforme a la formula financiera, consignada en la parte motiva.
QUINTO: Ordénese a la entidad demanda que realice de manera indexada todos los descuentos que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en la proporción legal correspondiente, sobre las mesadas que se le paguen a la actora.
SEXTO: Ordénese el cumplimiento de la presente sentencia en los términos del art. 192 y condénese al pago de intereses moratorios de acuerdo con la norma en cita en concordancia con el art. 195 ibídem.
SÉPTIMO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento, ordénese la entrega de copias a la parte interesada de conformidad con el artículo 114 del C.G.P. y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.
OCTAVO: Notificar la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.” Como sustento de su decisión, el a quo señaló que la entidad demandada aplicó a GONZALO RODRIGUEZ lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, en el sentido de reconocerle el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y a favor de su beneficiaria, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías.
Que a pesar de lo anterior, el Decreto 1211 de 1990, establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en combate, entre los que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Que si bien, el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, solo se refirió a los soldados voluntarios fallecidos en combate, quienes en virtud del ascenso póstumo establecido en el Decreto 2728 de 1968, pasaban a tener la calidad de suboficiales de las Fuerzas Militares y por ende, derecho al reconocimiento y pago de una pensión según lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, lo cierto, es que ello también podía ser aplicado a los soldados regulares que cumplieran con las mismas condiciones, atendiendo el principio de igualdad.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Así las cosas y revisado el material probatorio, estaba probado que GONZALO RODRIGUEZ prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular del 19 de octubre de 1989 al 23 de enero de 1991, cuando falleció en cumplimiento de labores de mantenimiento y restablecimiento del orden público en Arauca.
En vista de ello, se ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo. Por lo tanto, era viable reconocerle a la demandante, en su calidad de madre del extinto militar, la pensión contemplada en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuantía equivalente al 50%. El pago de la pensión se ordenó a partir del 12 de julio de 2014, ya que se aplicó la prescripción de cuatrienal conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, de todas aquellas mesadas causadas con anterioridad a esa fecha, en virtud a que entre la consolidación del derecho (24 de enero de 1991) y la petición en sede administrativa del reconocimiento pensional 12 de julio de 2018), transcurrieron más de 4 años.
Que en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, no había lugar a descontar lo ya pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantías dobles y las que se ordenaban reconocer conforme al Decreto 1211 de 1990, por existir compatibilidad entre ellas. No hubo condena en costas, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN7 La entidad demandada interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese sentido indicó, que el régimen aplicable al soldado regular GONZALO RODRIGUEZ, para el momento de su fallecimiento, era el consagrado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1990, norma especial que dispone es el reconocimiento y pago de una indemnización, correspondiente a 48 meses de los haberes a su grado y al pago de doble cesantía. Por tanto, en ese evento no era procedente la aplicación de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que dichas normas consagran las prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que mueren en combate, y a ese grupo no pertenecía el occiso, como quiera que para la época de su muerte no ostentaba ningún cargo de suboficial.
En ese orden de ideas, resulta que la normatividad aplicable (Decreto 2728 de 1968), no consagró derecho al reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente en favor de sus beneficiarios. Por ello, fue que mediante Resolución No. 02117 de 1992, se le reconoció y pagó a favor de la beneficiaria legal del soldado GONZALO RODRIGUEZ, cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, a título de indemnización, únicas prestaciones a las que había lugar. 7 Archivo No. 8 del expediente digital.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Por lo expuesto, la decisión tomada por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, fue ajustada a derecho con sujeción de la norma vigente y aplicable para el caso de la parte demandante.
Adicional a lo anterior, a GONZALO RODRIGUEZ no le era aplicable la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en tanto que el mismo no tenía la calidad de soldado voluntario sino regular.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca. 3.1. Alegatos de segunda instancia8 Tanto la demandante como la entidad demandada presentaron sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en la primera instancia. 3.2.
Concepto del Ministerio Público El Representante del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, no emitió concepto.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda 8Archivos Nos. 25 y 28 del expediente digital. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes de un miembro del Ejército Nacional, asunto respecto del cual tanto el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como esta Corporación han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.
Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a revocar la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por ello, en el problema jurídico se deberá resolver si a HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su hijo GONZALO RODRIGUEZ, acaecida el 23 de enero de 1991, quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Regular.
Para ello, se procederá en primer lugar, a realizar un recuento del material probatorio; para luego hacer un estudio del marco normativo y jurisprudencial de las disposiciones contenidas tanto en el régimen especial del personal de Soldados de las Fuerzas Militares como de los Oficiales y Suboficiales de esa misma institución; y finalmente, se analizará al caso concreto. 4.3.1.
Hechos probados - El extinto Soldado GONZALO RODRIGUEZ, ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular, desde el 19 de octubre de 1989 hasta el 23 de enero de 1991 (folio 79 del archivo No. 1 del expediente digital). - GONZALO RODRIGUEZ murió el 23 de enero de 1991, según consta en la Copia del Registro Civil de Defunción (folio 88 del archivo No. 1 del expediente digital). - En el informe Administrativo por Muerte de GONZALO RODRIGUEZ, se tiene que la misma fue calificada como en combate por acción directa del enemigo, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 (folio 98 del archivo No. 1 del expediente digital). - Que mediante Resolución No. 4107 del 12 de julio de 1991 se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al Soldado Regular GONZALO RODRIGUEZ (folio 96 del archivo No. 1 del expediente digital).
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Que mediante Resolución No. 02117 del 13 de abril de 1992, el Ejército Nacional le reconoció a HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA en su calidad de madre, los valores determinados por concepto de cesantías dobles definitivas causadas por GONZALO RODRIGUEZ, así como la compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes a un Cabo Segundo (folios 107 a 108 del archivo No. 1 del expediente digital). - Que HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA presentó el 12 de julio de 2018 ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitud tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo GONZALO RODRIGUEZ, en los términos del Decreto 1211 de 1990 (folios 38 a 49 del archivo No. 1 del expediente digital). - Que mediante Resolución No. 3705 del 12 de septiembre de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, resolvió negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA (folios 29 a 33 del archivo No. 1 del expediente digital). 4.3.2.
Marco Normativo y jurisprudencial 4.3.2.1. Disposiciones contenidas en el Decreto 2728 de 1968 régimen especial del personal de Soldados y el Decreto 1211 de 1990 estatuto de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiriera la Ley 66 de 1989, definió a las Fuerzas Militares como las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones patrias, las cuales están constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea.
El Decreto 2728 de 1968 “por medio del cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, regula el tema de las prestaciones sociales por muerte de los soldados cuando esta ocurre en combate o por acción directa del enemigo, indicando en su artículo 8º lo siguiente: “ARTÍCULO 8º: El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o marinero.
A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o marinero.” (Subrayado de la Sala) Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional De la norma antes citada, se puede colegir, que para los beneficiarios de los Soldados fallecidos en combate, en ningún caso se consagró el reconocimiento de una pensión, ya que para los mismos, sólo se estableció el pago de una prestación indemnizatoria, consistente en 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el reconocimiento doble de las cesantías.
De otra parte, el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas Militares”, en el artículo 189, consagró una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se destacan, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, donde se estableció que los beneficiarios del causante tendrían derecho a la misma.
La citada norma preceptúa: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subrayado de la Sala) De la norma antes transcrita, se tiene que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen establecido un régimen especial.
Es por ello, que cuando se trata de muerte en combate, para que los beneficiarios del Oficial o Suboficial, tengan derecho al disfrute de una pensión mensual, no se requiere ningún tiempo específico de servicios, pues, resulta evidente, que tienen derecho tanto los sobrevivientes de los mismos que hubieren prestado 12 años de servicio o más, como los sobrevivientes de quienes no hubieren cumplido ese mencionado tiempo de servicio, la diferencia radica es en el monto de dicha pensión. Igualmente, la norma en mención, consagró el derecho a percibir por parte de los beneficiarios, una suma equivalente a 4 años del salario base de Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional liquidación, a título de compensación, como otra prestación social con la que también se cubre, la muerte del servidor; además de un ascenso póstumo del fallecido al grado militar subsiguiente que le correspondiere.
Sin embargo, como se advierte de la norma precitada, los sujetos pasivos de tales prestaciones son los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que mueran en combate o por acción directa del enemigo, los cuales están establecidos en el artículo 5º del mencionado estatuto, que dispone: “ARTICULO 5o. JERARQUIA. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: I. OFICIALES EJERCITO a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente ARMADA a. Oficiales de Insignia: Almirante, Vicealmirante, Contraalmirante b. Oficiales Superiores: Capitán de Navío, Capitán de Fragata, Capitán de Corbeta c. Oficiales Subalternos: Teniente de Navío, Teniente de Fragata, Teniente de Corbeta FUERZA AEREA a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente.
II. SUBOFICIALES EJERCITO Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo. ARMADA Suboficial Jefe Técnico, Suboficial Jefe, Suboficial Primero, Suboficial Segundo, Suboficial Tercero, Marinero FUERZA AEREA Suboficial Técnico Jefe, Suboficial Técnico Subjefe, Suboficial Técnico Primero, Suboficial Técnico Segundo, Suboficial Técnico Tercero, Suboficial Técnico Cuarto.” (Subrayado de la Sala) Para el caso que nos ocupa, se tiene que GONZALO RODRIGUEZ, en vida ostentaba el grado de Soldado Regular, y posteriormente a su fallecimiento fue ascendido a Cabo Segundo Póstumo, grado que se encuentra dentro de la Jerarquía de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, los cuales en virtud de ello, cuentan con un régimen prestacional aparte.
Por ello, al haber sido ascendido el extinto soldado GONZALO RODRIGUEZ a Cabo Segundo, les corresponde a sus beneficiarios el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del siete 7 de julio de 2011, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 70001-23-31-000- 2004-00832-01 (2161-2009), se refirió a un caso de supuestos fácticos similares, de la siguiente manera: “( ) Sobre este particular, el Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8 establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios, las siguientes prestaciones económicas: ( ) De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.
No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.
Así se lee en la citada norma: ( ) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.
A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.
En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional2 ha sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los siguientes términos: 2 Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 MP. Clara Inés Vargas Hernández. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ( ) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.
No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 19983 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.
De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.
(…).” El anterior criterio se ha sido mantenido de manera constante por parte del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, tal y como así se advierte en la sentencia del 26 de enero de 20179, en la que se indicó lo siguiente: 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” 4 “Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”. 9CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.
CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicado No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015. Actores: Ligia Sánchez de Contreras y Alonso Contreras Gómez. Demandado: Nación – Ministerio de Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “(…) Estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.
De hecho, no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto, tal y como lo dispuso el A - quo, inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.
(…).” Por su parte, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, de la Sección Segunda, Subsección “B”, del Honorable Consejo de Estado, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Rad. No. 05001-23-33-000-2015- 01678-01, se dispuso: “(…) 4. Del caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas quien estuvo vinculado al Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 18 de octubre de 1996, cuando fue dado de baja en combate por acción directa del enemigo.
Contrario a esta postura, la entidad demandada alega en el presente caso que a la actora solo le asiste el reconocimiento de los beneficios establecidos en el Decreto 2728 de 1968 dentro de los que no contempla la pensión de sobrevivientes como si lo establece el Decreto 1211 de 1990, normativa que para la entidad no aplica dada la condición de soldado regular que ostentaba el causante para la fecha de su fallecimiento. 4.2 Análisis Visto los anteriores supuestos fácticos acreditados en el plenario, encuentra la Sala que en el caso concreto está debidamente probado y no existe discusión al respecto, que el señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 22 de mayo de 1996 y hasta el 18 de Defensa – Ejército Nacional.
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de soldado en combate y establecer si es viable devolver las sumas que fueron reconocidas por concepto de compensación. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional octubre de 1996, para un total de 4 meses y 27 días, y su muerte se produjo en combate o por acción directa del enemigo.
Igualmente está probado que Giovanny Kenedy Gutierrez Casas era hijo de la señora Blanca Gloria Casas Mejía, quién se presenta como demandante dentro del presente proceso. En este punto es importante destacar frente a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte recurrente en su escrito de impugnación, en el que señaló la falta de agotamiento de la vía gubernativa puesto que la señora Blanca Gloria Casas Mejía no presentó recursos contra la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997; para la Sala, que la negativa de la entidad se materializó con el oficio OFI13-4940 MDNSGDAGPSAP de 1 de marzo de 2013 y no con el reconocimiento de la compensación por la muerte del causante, lo anterior por cuanto el derecho pensional prescribe, mas no caduca, ya que al ser esta una prestación económica de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, quien considere y cumpla con los requisitos tiene derecho a acudir ante las autoridades competentes para solicitar el reconocimiento de la misma.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se demostró además que la entidad demandada a través de la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997 reconoció a favor de la señora Blanca Gloria Casas Mejía en calidad de beneficiaria del Cabo Segundo (póstumo) Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, unas sumas por concepto de prestaciones sociales consolidadas, unas cesantías dobles y definitivas y una compensación por muerte equivalente a 48 meses en un 50%, salvaguardando el restante para una eventual reclamación del señor Roberto de Jesús Gutierrez López, padre del causante.
Por lo expuesto, encuentra la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 reconociendo a favor de la beneficiaria del soldado voluntario Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, cesantía doble y compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes de un cabo segundo, dicho reconocimiento no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho, además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión de sobrevivientes allí prevista.
Lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 2728 de 1968 el causante al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1211 de 1990 corresponde al de Cabo Segundo, categoría que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de las Fuerzas Militares, hecho que se logró probar en el sub lite a través de la Resolución 1021 de 5 de diciembre de 1996, condición bajo la cual, conforme al artículo 189 ídem, los beneficiarios de un Cabo Segundo muerto en combate tienen derecho a percibir las siguientes prestaciones: i) 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante en forma póstuma, ii) doble cesantía por el tiempo servido por el causante; iii) una pensión de sobrevivientes cuya cuantía deberá liquidarse con base en el tiempo de servicios prestado por el causante.
(…) Así las cosas para la Sala la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas murió en combate el 18 de octubre de 1996, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa les reconozca las prestaciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 artículo Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 189, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como se prueba en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, de acuerdo con la motivación del acto de reconocimiento, la pensión reconocida a la demandante equivale a un 50% dado que el padre no se acercó a reclamar sus derechos y la entidad decidió salvaguardarlo frente a una eventual y futura reclamación. Visto lo anterior, encuentra la Sala que la demandante señora Blanca Gloria Casas Mejía tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de madre del Cabo Segundo (póstumo) Giovanny Kenedy Gutierrez Casas equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 189, teniendo en cuenta que el causante laboró por 4 meses y 27 días, prestación que será reconocida a partir del 18 de octubre de 1996 fecha de muerte de su hijo, pero con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2009, tal y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo a la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, causadas con anterioridad 20 de febrero de 2013, fecha en que se presentó la reclamación. (…).” Por considerarse este un tema de importancia jurídica, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de octubre de 2018 -dentro de la cual se compilaron varias providencias sobre el mismo asunto, estando algunas de las reseñadas en párrafos precedentes-, radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-1, actor: DORA ALICIA CAMPO CORREA Y LUIS ÁNGEL CORREA QUINTERO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en la cual se resalta lo siguiente: “(…) 7.
Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127 Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128 Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado.
(…) 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004. (…9 134. De acuerdo con lo anterior, es evidente la divergencia que se presenta entre las prestaciones que conceden ambos regímenes, especialmente en relación con el ascenso póstumo, el cual si bien no tiene un carácter económico sí sirve como base para el reconocimiento de las Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional prestaciones que se expresan en sumas líquidas, motivo por el cual la Sala se detendrá en este particular. 7.2.
Régimen pensional aplicable. 141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. 144.
Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
(…) 146. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica. 147.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
(…) 7.3. Efectos del reconocimiento 7.3.1. Compatibilidad de prestaciones y descuentos (…) 153. Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos.
Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno. (…) 7.4.
Recapitulación de las reglas de unificación. (…) 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
(…).” Es importante destacar, que si bien la Sala en el presente asunto, hace alusión a la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, la cual unifica posición respecto del derecho pensional que les asiste a los soldados voluntarios que de forma póstuma son ascendidos al grado de cabo segundo o marinero, lo cierto es que las consideraciones ahí plasmadas son igualmente aplicables a los casos de quienes tienen la calidad de soldados regulares, en tanto que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no se limitó a señalar diferencias entre unos y otros, sino que indicó prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo que dentro de la misma.
Es decir, se refirió en forma genérica a los soldados y grumetes, por lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados regulares, como quiera que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo. Conforme a la jurisprudencia antes citada, encuentra la Sala que existe un trato diferenciado entre las prestaciones que son reconocidas en el Decreto 2728 de 1968 y las que se hacen en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.
Ello porque mientras que los Oficiales o Suboficiales que fallezcan en combate o por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; para el soldado en servicio activo que fallezca por esa misma causa, se le otorga ser ascendido en forma póstuma al grado siguiente, y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado, así como al pago doble de las cesantías, sin prestación pensional.
Así pues, el Honorable Consejo de Estado, en cada una de las antes citadas sentencias, reconoce la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados regulares, en aplicación del principio de igualdad material, pues debe decirse en uno y otro caso –Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990-, que tanto los Soldados como los Oficiales y Suboficiales, prestan sus servicios a las Fuerzas Militares y en caso de fallecimiento tendrían no sólo el derecho de ser ascendidos al grado inmediatamente superior, sino también al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4.3.3. Caso concreto Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se tiene que HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA elevó petición ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por ser beneficiaria de su hijo GONZALO RODRIGUEZ, quien al momento de su fallecimiento, era Soldado regular de las Fuerzas Militares dando aplicación al Decreto 1211 de 1990.
Dicha solicitud, fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo atacado. Como se indicó en párrafos precedentes, en virtud del principio de igualdad y toda vez que GONZALO RODRIGUEZ, fue abatido en combate por acción del enemigo, la entidad demandada lo ascendió al grado de Cabo Segundo Póstumo, predicándose en su caso, la posibilidad de que sus beneficiarios obtuvieran el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y conforme a los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social.
Ahora bien, el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, consagra el orden de los beneficiarios de las prestaciones consecuentes, en caso de muerte de los miembros de las Fuerzas Militares. La norma señala:
ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
(Negrilla y subrayado de la Sala) De la citada norma, se entiende que en el primer orden de beneficiarios para que se les reconozcan las prestaciones están el cónyuge y los hijos del causante, en caso de no haber cónyuge las prestaciones son para los hijos Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional del causante, y en caso de que no hubiera hijos, el derecho a reclamar las prestaciones, estaría en cabeza de los padres del causante, sin que medie ningún otro requisito adicional además de la acreditación del parentesco.
En el caso objeto de estudio, se demostró que HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, era la única beneficiaria del fallecido Soldado, toda vez que, conforme al Registro Civil de Nacimiento de GONZALO RODRIGUEZ, se evidenció que la demandante es su madre. Conforme a lo antes mencionado y en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, la demandante tiene derecho a que la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, le reconozca y pague la pensión de sobreviviente, por causa del fallecimiento de su hijo.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que GONZALO RODRIGUEZ prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 1 año, 3 meses y 10 días, es decir, por un lapso inferior a 12 años, el monto de la prestación pensional, de acuerdo con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, el cual reza: “ARTICULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.
(Negrilla y Subrayado de la Sala) Conforme a lo anterior, la prestación será reconocida a HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, en su condición de madre, teniendo en cuenta los lineamientos antes descritos. Por su parte, dentro del régimen especial contemplado en el Decreto 1211 de 1990, no existe la exigencia en la demostración de la dependencia económica de HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA con respecto a su hijo fallecido.
Finalmente, considera la Sala que no hay lugar a ordenar descuento alguno de lo pagado en su momento a la madre de GONZALO RODRIGUEZ, por concepto de compensación sobre las sumas resultantes en la presente condena, ya que esa indemnización no es incompatible con la pensión de sobrevivientes, posición que ha sido la constante en el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al manifestar10: 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección b. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00058-01(3791-13). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “(…) se entrará a analizar la procedencia o no de la devolución de los valores cancelados a los demandantes por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, reconocidas mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000 (f. 74), teniendo en cuenta que con el presente proceso, se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2015, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, al estudiar un caso similar al aquí controvertido, estableció la improcedencia en la devolución de las prestaciones canceladas a los beneficiarios de los militares muertos en actos propios del servicio, al advertir que ambas disposiciones (Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990) coinciden en establecer una indemnización equivalente a 4 años (48 meses) de los haberes que hubiere recibido el militar fallecido, correspondientes al grado que ostentaba, junto con el pago doble de las cesantías causadas, cuando en efecto, señaló: “(…) En efecto haciendo un parangón entre lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, que en su inciso primero reza: “ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía…” y lo dispuesto por el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dispuso “ARTÍCULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante…”, no existe explicación jurídica para exigir que lo percibido por los demandantes a título de indemnización por mandato del Decreto 2728 de 1968 sea reintegrado por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 1211 de 1990, cuando ésta última también lo contempla y ninguna de las prestaciones allí consagradas son optativas o excluyentes, sino, por el contrario, perentorias para quienes se hallen en los supuestos fácticos descritos por el legislador.
(Subrayado y resaltado fuera de texto) (…)”11 Por lo anterior, y ante el reconocimiento de las prestaciones sociales por parte de la entidad demandada en favor de los demandantes, a quienes con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez (q.e.p.d.), se les ordenó el pago de cesantías dobles y una indemnización por muerte de su hijo, no existe razón justificable para que se le exija el reintegro de dichos valores, ante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando en el Decreto 1211 de 1990, de igual forma se consagra dicha prerrogativa, la cual no posee el carácter de optativas o excluyentes, sino se tratan de derechos a los cuales tienen acceso los demandantes en su calidad de beneficiarios del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez (q.e.p.d.). 11 Expediente No. 13001-23-33-000-2012-00159-01 (4353-13), Actores: Vidal Simarra Pedroza y Maritza Franco de Simarra, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Así las cosas, no es incompatible el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con el pago las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte, en cuanto dichas prestaciones sociales poseen naturaleza distinta, la primera se constituye en una respuesta asistencial a la contingencia derivada de la muerte del militar y la segunda, posee un carácter eminentemente indemnizatorio.
De tal suerte, que no existen razones válidas para que se obligue a los demandantes a restituir las sumas canceladas mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000 (f. 74), por concepto de indemnización ante el fallecimiento del señor Muñoz Ramírez, más aún si se tienen en cuenta, que la presunción de legalidad del acto de reconocimiento de las prestaciones, no ha sido desvirtuado y conserva plena validez.” Posición ratificada en la sentencia de unificación transcrita en párrafos anteriores. 4.3.4.
Prescripción El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 preceptúa: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la muerte de GONZALO RODRIGUEZ se produjo el 23 de enero de 1991. Entre tanto, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes fue presentada el 12 de julio de 2018, así entonces, las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2014, se encuentran prescritas, tal y como así acertadamente lo concluyó el A quo.
En estas condiciones, el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda, reconociendo a favor de HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA, la pensión de sobreviviente de que trata el Decreto 1211 de 1990, será confirmado en todas sus partes. 5. Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas12, a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona.
Radicación: 81001-3333-002-2019-00062-01 Demandante: HERMINDA RODRIGUEZ MONCADA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se hace constar que el anterior proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada