República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 043 TEMAS: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES TERRITORIALES, NACIONALES Y NACIONALIZADOS - JORNADA DE TRABAJO DE EMPLEADOS PÚBLICOS, HORAS EXTRAS DOMINICALES Y FESTIVOS – AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ contra el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. I.
ANTECEDENTES
1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del oficio No. SED – 120212.01 0009 del 06 de enero de 2022 suscrito por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 17 y 18. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa por medio del cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago del recargo dominical y los días compensatorios sobre las horas extras laboradas por el demandante, en su condición de docente al servicio del Departamento del Quindío, desde el año lectivo 2008 hasta la fecha y en lo sucesivo.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.2. Se ordene al Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental reconocer el derecho de los recargos dominicales y los días compensatorios sobre las horas extras laboradas efectivamente los domingos por el demandante. 1.1.3. Se condene al Departamento del Quindío – Secretaría de Educación departamental a pagar al demandante el 100% por cada hora extra laborada efectivamente los días domingos por concepto de recargo dominical y a pagarle un día compensatorio por cada ocho (8) horas extras dominicales, desde el año 2008 hasta la fecha y en lo sucesivo. 1.1.4.
Se condene al demandado a pagarle al demandante, la indexación o actualización de los valores de los recargos dominicales y compensatorios, por tracto sucesivo teniendo en cuenta que las mismas se ejecutaron periódicamente cada domingo de las semanas y de los meses lectivos del año escolar, de acuerdo con los índices de precios al consumidor del DANE. 1.1.5.
Se condene al demandado a ejecutar la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.6. Se condene al demandado a pagar al demandante las costas y agencias en derecho. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Refiere que el demandante labora como docente al servicio del Departamento del Quindío en el municipio de Calarcá en la Institución Educativa Instituto Calarcá. Señala que desde el año 2008, el demandante, adicionalmente a su jornada laboral ordinaria, tiene una asignación de horas extras, las que ejecuta los días domingos. 2 Ídem, pág. 1 a 4.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Arguye que la Secretaría de Educación Departamental ha venido pagando regularmente las horas extras al demandante, pero sin tener en cuenta que las mismas tienen un recargo adicional por haberlas ejecutado los días domingo, de acuerdo con las normas laborales.
Dice que el 13 de diciembre de 2021 el demandante elevó una petición ante la Secretaria de Educación Departamental del Quindío para que se le reconozca y paguen los recargos dominicales sobre las horas extras laboradas los domingos. Comenta que el 06 de enero de 2022 la Secretaria de Educación Departamental del Quindío mediante el oficio No. SED – 120 212.01 0009, resolvió la petición negando las pretensiones.
Aduce que el 22 de abril de 2022, solicitó a la Procuraduría Judicial Delegada para Asuntos Administrativos la convocatoria a audiencia extrajudicial de conciliación al Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental. Esgrime que el 03 de junio de 2022, la Procuraduría 99 Judicial Delegada para Asuntos Administrativos realizó la audiencia de conciliación extrajudicial, sin que se llegara a acuerdo conciliatorio alguno. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó la Constitución Política de Colombia artículo 25; el Decreto 1042 de 1978 y los decretos que han reajustado los salarios de los maestros desde el año 2008.
Indicó que conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que laboren más de su jornada laboral ordinaria, tienen el derecho al reconocimiento de las horas extras y, adicionalmente, si estas se trabajan en días domingos o festivos, el valor de la hora extra tiene un recargo, que para nuestro caso es el doble del valor ordinario.
Manifestó que atendiendo los criterios del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la misma Corporación, al haberse laborado las horas extras en días domingos, que corresponden a los días de descanso del empleado, en este caso el docente, el valor de la hora extra tiene un adicional del 100% y la 3 Ídem., pág. 4 a 6.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa compensación de un día laboral por cada día laborado en domingos, calculado en forma proporcional.
Expuso que la Secretaría de Educación Departamental del Quindío ha pagado al demandante los valores de las horas extras, de la manera como se ha establecido en los decretos que anualmente reajustan los salarios de los docentes, pero omitiendo la remuneración adicional por haberse ejecutado las mismas en días domingos, que corresponden a días de descanso, como tampoco ha dado los días compensatorios que correspondan por cada ocho horas laboradas en tal jornada suplementaria. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 10 de junio de 20224. • Admisión de la demanda: 28 de junio de 20225. • Notificación de la demanda: 26 de octubre de 20226. • Auto incorpora pruebas, fija el litigio, y corre traslado para alegar de conclusión: 17 de agosto de 20237. • Sentencia en primera instancia: 22 de septiembre de 20238. • Notificación de la sentencia: 25 de septiembre de 20239. • Recurso de apelación del demandante: 09 de octubre de 202310. • Concesión del recurso de apelación: 31 de octubre de 202311. • Admite los recursos de apelación, y corre trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 14 de noviembre de 202312. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
1.5.1. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL La entidad demandada territorial no contestó la demanda conforme lo señala el 4 Ídem, documento: 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 5 Ídem, documento: Admision(.pdf) NroActua 4. 6 Ídem, documento: 008NotificacionDemanda(.pdf) NroActua 6. 7 Ídem, documento: AutoTraslado(.pdf) NroActua 8. 8 Ídem, documento: SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 11. 9 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 12. 10 Ídem, documento: 16_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 14. 11 Ídem, documento: AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 16. 12 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 4_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa auto del 17 de agosto de 202313. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA14: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda, empezando por desarrollar los temas de régimen salarial para los empleos docentes y directivos docentes al servicio del Estado, la remuneración, la jornada laboral, el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en el sector público, y el trabajo desarrollado por los servidores públicos en dominicales y festivos.
Adujo que el trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario, y dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo. Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, señaló que el demandante es docente y además prestó servicio que le generó el derecho a horas extras y así mismo le fueron cancelados conforme a los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional.
No obstante lo anterior, la a quo consideró que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, pues no demostró los supuestos de la demanda, todo lo contrario acredita el reconocimiento y pago de las horas extras con fundamento en las disposiciones de orden nacional respecto de las cuales se presume la legalidad. 1.7 LA APELACIÓN: La parte DEMANDANTE15 difiere de la decisión adoptada por el Despacho, argumentando que existe la norma de los recargos dominicales y los compensatorios respectivos para el conjunto de los trabajadores o empleados en Colombia, siendo para el sector privado lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y, para los empleados públicos el decreto 1042 de 1978. 13 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: AutoTraslado(.pdf) NroActua 8. 14 Ídem, documento: SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 11. 15 Ídem, documento: 16_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 14.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Refiere que, como quiera que para los docentes no existe norma específica que los reconozca o los prohíba existen los decretos en los que se fija el salario anual de ellos, en los que aparece solamente la hora extra de manera ordinaria y simple, sin contemplar los casos en los que esta se labora en horario nocturno o en domingos y festivos, por lo que, con fundamentos en el principio de igualdad, el Consejo de Estado ha determinado que, en el caso de los empleados públicos del orden territorial, en los que no existe la reglamentación para las horas extras en dominicales y festivos, se aplica el Decreto 1042 de 1978.
En este orden, el demandante al tener como nominador al ente territorial departamento del Quindío, se le debe aplicar el Decreto 1042 de 1978. Señala que, tanto por el principio de favorabilidad, como el de igualdad, y atendiendo casos similares, verbi gracia, el auxilio funerario de los docentes activos, la sanción moratoria de las cesantías y la mesada 14 que estableció la Ley 100 de 1993, para todos los pensionados del Sistema General de Pensiones, en el que no está el magisterio, se otorgó a estos aquellos derechos, con las precisiones de la Corte Constitucional.
En suma, expone que se encuentra probado que el demandante está vinculado al servicio docente, que desde el 2008 trabaja los domingos cumpliendo horas extras y que ha recibido el pago correspondiente, lo cual se corrobora con la petición elevada por el demandante a la Administración Departamental y negada por esta en sus pretensiones, de tal manera que, lo que se debe demostrar es la existencia de la norma que otorguen el derecho de los recargos dominicales y los compensatorios respectivos por las horas extras laboradas. 1.8 PRONUNCIMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1.
La parte demandada Departamento del Quindío no se pronunció frente al recurso de apelación presentados por la parte demandante.
1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia16; y no le es dable 16 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia16 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único16.
A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional16 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.
En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.
En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos. 2.1.
PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Tiene derecho el señor LUÍS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ a que se le reconozca y pague el recargo dominical y los días compensatorios sobre las horas extras laboradas, en su condición de docente al servicio del Departamento del Quindío, desde el año 2008 y en lo sucesivo? ¿Se agotó en debida forma la actuación administrativa frente al reconocimiento a favor del demandante del día de descanso compensatorio por el servicio prestado durante los días dominicales? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados;
(ii) Jornada de trabajo de empleados públicos, horas extras, dominicales y festivos; (iii) Agotamiento de la actuación administrativa frente al reconocimiento del día compensatorio por el servicio prestado durante los dominicales; y (iv) El caso concreto.
2.2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES TERRITORIALES, NACIONALES Y NACIONALIZADOS. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, estableció como atribución del Congreso de la República la siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Congreso Nacional y la Fuerza Pública” (Subrayas de la Sala).
Por su parte, el artículo 189 numeral 14 de la Constitución prevé que: “Corresponde al presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.
El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”. Como se observa, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la administración central, correspondiéndole al primero la función de establecer un -marco general- sobre la forma como el segundo ha de desarrollar su actividad reguladora, todo en consonancia con la finalidad de la ley.
Por su parte, en el orden municipal, sucede algo similar, pues el Congreso de la República profiere de igual forma la ley marco sobre la cual, el ente territorial ejecutará su actividad respectiva. A su vez, el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el gobierno nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyó en esta clasificación no solo a los servidores del orden nacional, sino también a los territoriales.
“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley ( )”. En tal sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, delimitó claramente las competencias del Congreso de la República, del gobierno nacional y de las autoridades territoriales, en lo que al tema salarial de los empleados públicos de este orden se refiere, indicando: “4.3.
En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.
Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa por el legislador.
Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes.
Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional (…)”. Con la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 356 se estableció que el gobierno nacional fijaría los servicios que debían ser prestados por la nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el situado fiscal, que comprendía -el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que sería cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen-.
En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. Posteriormente, a través de la Ley 43 de 1975, el legislador decidió “nacionalizar la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias (…)”.
A su vez, la Ley 91 de 1989617 señaló las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, que preceptúa: “ARTÍCULO 1º.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 17 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa PARÁGRAFO.
Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. El artículo 15 de la misma disposición normativa preceptúa: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
La norma referida estableció que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso y, por otro lado, aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente del sector público nacional.
Producto de tal disposición, se expidió la Ley 60 de 199318, en la que dispuso la descentralización del sector educativo19 y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. En el parágrafo del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial.
De igual forma, la citada norma refirió en el artículo 6: “ARTÍCULO
6. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de 18 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 19 En el artículo 16 literal -B. En educación- se fijaron las reglas para la descentralización de ese servicio.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas de departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4ª de 1992(…)” Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 198920.
Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada Ley General de la Educación, en cuyo artículo 147 determinó que la nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 fijó las competencias de la nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia y administración y, 20 Así se determinó en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en cuyo aparte pertinente, señaló: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones”.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa en lo que respecta a la financiación de la educación estatal, estableció que se produciría con recursos del situado fiscal, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraba un gasto público social21.
A través del Acto Legislativo 1 de 2001, en su artículo 2, en reemplazo del denominado situado fiscal, se creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de “atender los servicios a cargo de (la nación, los departamentos, los distritos y los municipios) y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación” y, en relación con los recursos que se destinarían para los departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.
Más adelante, por medio de la Ley 715 de 200122, se determinaron las competencias tanto de la nación como de las entidades territoriales, en materia de educación23, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio. En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, a las entidades territoriales, así: “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. … Artículo 37.
Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los 21 Tales previsiones se consagraron en los artículos 173 y 174 de la Ley 115 de 1994. 22 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 23 Establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 715 de 2001.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.
Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
(…)” (Negrillas de la Sala). La incorporación de las plantas de personal aludidas “suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado -que podían y pueden diferir-, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación”24 El Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva 10 del 30 de junio de 2005, con destino a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación que tenía como propósito absolver las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se podía generar en las respectivas entidades territoriales y, para ello, fijó las directrices a tener en cuenta para llevar a cabo ese proceso. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa
2.3. NORMATIVA APLICABLE A LAS HORAS EXTRAS DE LOS DOCENTES. Sobre la jornada de los docentes y las horas extras la encontramos reglamentada en los Decretos 626 de 2008, 700 de 2009, 1369 de 2010, 1055 de 2011, 827 de 2012, 1002 de 2013, 172 de 2014, 1092 de 2015, 122 de 2016, 982 de 2017, 317 de 2018, 1017 de 2019, 319 de 2020, Decreto 365 de 2021 y 449 de 2022.
Dichas normas traen regulaciones similares, cambiando en su texto su numeración y el valor de la remuneración. Cita la Sala la última de las disposiciones: “Artículo 2. Valor hora extra. El valor de la hora extra de sesenta (60) minutos es el que se fija a continuación, dependiendo del correspondiente grado en el escalafón: … Artículo 10.
Valor hora extra. A partir del 1° de enero de 2022, el valor de la hora extra de sesenta (60) minutos es el que se fija a continuación, dependiendo del correspondiente grado en el escalafón: a. Según el grado que los docentes acrediten en el escalafón: … Artículo 17. Servicio por hora extra. El servicio por hora extra efectiva de sesenta (60) minutos cada una, es aquel que asigna el rector o el director rural a un docente de tiempo completo por encima de las treinta (30) horas semanales de permanencia en el establecimiento educativo que constituyen parte de la jornada laboral ordinaria que le corresponda según las normas vigentes.
Estas horas extras solamente procederán cuando la atención de labores académicas en el aula, no pueda ser asumida por otro docente dentro de su asignación académica reglamentaria. El rector solamente podrá asignar horas extras a un directivo docente - coordinador por encima de las ocho (8) horas diarias que deberá permanecer en la institución y solamente para la atención de funciones propias de su cargo.
Para el coordinador, el servicio por hora extra no procederá para atender asignación académica. No procede la asignación y reconocimiento de horas extras para el rector o director rural de establecimiento educativo. El servicio de hora extra que se asigne a un docente de tiempo completo o a un directivo docente - coordinador no podrá superar diez (10) horas semanales en jornada diurna o veinte (20) horas semanales tratándose de jornada nocturna.
Para asignar horas extras, el rector o director rural deberá solicitar y obtener la autorización y la disponibilidad presupuestal expedida por el funcionario competente de la entidad territorial certificada. Sin el cumplimiento de este requisito, el rector o director rural no puede asignar horas extras. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Cuando por motivo de incapacidad médica, licencia por maternidad, o licencia no remunerada se generen vacantes temporales que no puedan ser cubiertas mediante nombramiento provisional, habrá lugar a la asignación de horas extras para la prestación del servicio correspondiente, las cuales se imputarán a la disponibilidad presupuestal expedida para el pago de la nómina de la planta de personal docente; en consecuencia, no requieren la expedición de nueva disponibilidad presupuestal.
En ningún caso la autoridad nominadora podrá autorizar horas extras en el acto administrativo de nombramiento de un docente o directivo docente o en otro acto relativo a situaciones administrativas. Artículo 18. Pago de horas extras. El reconocimiento y pago de las horas extras asignadas a un docente o directivo docente - coordinador procederán únicamente cuando el servicio se haya prestado efectivamente.
Para efectos del pago, el rector o el director rural del establecimiento educativo deberá reportar a la secretaría de educación de la entidad territorial certificada, en los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente, las horas extras efectivamente laboradas.” Como se observa, las horas extras deben ser autorizadas por el Rector y debe demostrarse efectivamente su prestación para autorizar su pago.
Igualmente, se resalta que las mencionadas normas especiales no consagran ni diferencian el valor de las horas extras que se realicen en días dominicales o festivos. El actor pretende desprender el derecho al mencionado recargo de la aplicación del Decreto 1042 de 1978. Sobre este aspecto, la Sala resalta que el mismo compendio normativo consagra en su artículo 104: “Artículo 104.
De las excepciones a la aplicación de este Decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: … b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.” La mencionada norma fue estudiada en su constitucionalidad y declarada ajustada a la carta por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C-566 de 1997, en donde se resalta: “Resulta entonces obvio que las normas demandadas no propician desconocimiento alguno del artículo 53 constitucional que señala que las leyes que profiera el legislador en materia laboral deberán tener en cuenta, entre otros, el principio de “remuneración mínima vital y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo ” Antes bien, dicho principio se ve consultado al aplicar conjuntamente los artículos 104 y 34 del decreto 1042 de 1978, pues el juego de las dos disposiciones, contrariamente a lo que se alega en la demanda, conduce a remunerar de manera proporcional un trabajo que ostenta una “calidad” especial, cual es el de los servidores del Estado que ordinariamente trabajan de noche, y a no reconocer la misma remuneración a los maestros que laboran para el Estado también en el turno de la noche, pero cumpliendo con una jornada substancialmente menor.
La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche.
De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar.” En igual sentido se ha pronunciado el CONSEJO DE ESTADO, aclarando que el Decreto 1042 de 1978 no se aplica a los docentes25. Así las cosas, conforme al régimen especial que poseen los docentes, estos poseen el derecho al pago de las horas extras, sin que la norma diferencia una suma adicional en caso de que sea desempeñado en día dominical y festivo.
2.4. AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DEL DÍA COMPENSATORIO POR EL SERVICIO PRESTADO DURANTE LOS DOMINICALES. El artículo 4 de la Ley 1437 de 2011 establece que las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3.
Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente. 25 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia del (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: CE-SUJ2-15001-33-33-010-2013-00134- 01(3828-14) Actor: NUBIA YOMAR PLAZAS GÓMEZ.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - DEPARTAMENTO DE BOYACÁ República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, las actuaciones administrativas se encuentran sometidas a un procedimiento general o especial que finaliza con la expedición de un acto administrativo que decida directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. Los actos administrativos definitivos que se profieran como resultado de la actuación administrativa son controlables ante esta jurisdicción, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros.
Al respecto el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 establece: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De la norma transcrita, se extrae que constituye un presupuesto procesal para la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la existencia de un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica que, en criterio del interesado, le lesiona un derecho subjetivo.
Respecto el Consejo de Estado ha señalado: “3.1. Agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptuó: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: … 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral ( ). La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de ella, el ciudadano debe, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitar su reconocimiento ante la administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente26 y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante esta; lo que puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera, se logra que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión y si es del caso, la revoque, modifique o aclare27. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye: i) una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho28.”29 (Negrillas y Subrayas de la Sala) Así pues, el interesado deberá haber agotado la actuación administrativa, esto es, dándole la oportunidad a la administración para que se pronuncie e inclusive revise sus actos administrativos, para poder dar paso a la interposición del medio de control 26 De acuerdo con el artículo 4 del CPACA la actuación administrativa puede iniciarse “1.
Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente.” 27 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como “una garantía de la adecuación de la actividad administrativo a criterios de objetividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública” Luciano Parejo Alfonso.
Eficacia y administración. Madrid, 1995, Once - Gavitas, 2002, pp.793 y ss. Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Administrativo. Cit. Pp. 421. 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, 28 de febrero de 2018, radicado: 05001-23-33-000-2014-01730-01 (3176- 17), C.P.: César Palomino Cortés. “Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados”. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Auto del 22 de noviembre de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2015-00845-01 (3906-2017), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. CASO CONCRETO. Pretende la parte actora el reconocimiento y pago de los recargos dominicales y los días compensatorios sobre las horas extras laboradas los domingos por el señor LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ desde su vinculación en el año 2008 y en lo sucesivo.
Al respecto, se encuentra acreditado que el demandante LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ está vinculado al servicio docente prestando sus servicios a la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío desde el año 200830. Así mismo, se tiene probado que al demandante por sus servicios prestados se le cancelaron horas extras por los años 2009, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 202131.
En virtud de lo anterior, el señor VANEGAS RAMÍREZ el día 13 de diciembre de 202132 elevó solicitud de reconocimiento y pago del recargo dominical sobre las horas extras laboradas desde el mes de enero de 2008. Frente a la anterior petición, la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío, mediante el oficio No. SED – 120212.01 0009 del 06 de enero de 2022, dio respuesta33 negando la misma, aduciendo que la liquidación y pago de las mismas obedece a los criterios establecidos a nivel nacional en los Decretos que reglamentan las disposiciones de índole salarial para el sector educativo.
Conforme a las pruebas aducidas, se tiene que el actor inició la actuación administrativa a través de derecho de petición en el que solicitó al Departamento del Quindío el reconocimiento y pago, únicamente, del recargo dominical sobre las horas extras que laboró desde el año 2008, siendo esta la petición sobre la cual se pronunció la entidad territorial demandada.
En ese sentido, no se observa que el demandante haya solicitado a la parte demandada el reconocimiento de días de descanso compensatorio por el servicio prestado durante 30 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 003AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2., pág. 1. 31 Ídem, pág. 4 a 6. 32 Ídem, pág. 7 a 9. 33 Ídem, pág. 10 y 11. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa los dominicales y, en consecuencia, frente a dicho aspecto no existe un acto administrativo sobre el que pueda ejercer el control jurisdiccional.
En ese sentido, considera la Sala que diferente sería el escenario si se tratara de una petición consistente en solicitar a la entidad territorial el reconocimiento y pago de todos los derechos que se deriven de los servicios prestados por el trabajador durante los días dominicales, lo cual no sucede en el presente asunto, pues la parte demandante únicamente solicitó al Departamento del Quindío el reconocimiento y pago del recargo dominical por las horas extras que laboró desde el año 2008.
Pues bien, el descanso compensatorio no es un derecho o elemento que se derive del recargo dominical, toda vez que tanto el recargo dominical como el día de descanso compensatorio se derivan de la prestación de servicios durante los dominicales, pero constituyen dos prerrogativas diferentes, pues la primera corresponde a una suma porcentual adicional al salario ordinario por haber laborado en esos días y la segunda, busca compensar el descanso o inactividad al que tiene derecho el trabajador.
Por tanto, considera la Sala que existió un indebido agotamiento de la vía administrativa frente al reconocimiento, a favor del demandante, de días de descanso compensatorio sobre el servicio prestado en los días dominicales, en consecuencia, hay lugar a declarar próspera de oficio la excepción de inepta demanda por ausencia de la reclamación administrativa respecto al descanso compensatorio.
De otra parte, respecto al recargo dominical, como ya se indicó las normas especiales que consagran el derecho a las horas extras no determinan un valor adicional si las mismas se desarrollan en dominical o festivo, razones más que suficientes para denegar el derecho reclamado por el actor, De conformidad con lo inmediatamente planteado, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura por las razones indicadas, ADICIONANDO la declaración próspera de oficio de la excepción de inepta demanda por ausencia de la reclamación administrativa respecto al descanso compensatorio como previamente se indicó. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa III.
CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva34 a objetiva valorativa35, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado36 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201837.
En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 34 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 35 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00432-01 DEMANDANTE: LUIS ALBERTO VANEGAS RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de fondo de ausencia de la reclamación administrativa ante el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y de actos administrativos que controlar frente a ella, respecto a la pretensión de reconocimiento de días de descanso compensatorio por el servicio prestado durante los días dominicales.
NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, atendiendo las consideraciones anotadas en este proveído.”
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 06.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente38 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 38 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/