63-001-33-33-006-2022-00423-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 041 TEMAS: PAGO DE LO NO DEBIDO – EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD SIMPLE – PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LAS OBLIGACIONES ORIGINADAS EN EL PAGO DE LOS APORTES PARAFISCALES REALIZADOS AL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA del 29 de septiembre de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 La actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 0925 del 2 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Dirección Regional del ICBF, negó la devolución de aportes parafiscales del 3% por concepto de lo no debido, pagado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1.1.2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0027 del 19 de enero de 2022; por medio de la cual la Dirección Regional del ICBF, resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0925 del 2 de diciembre de 2021 1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se reconozca el derecho a la devolución de aportes parafiscales del 3% por concepto de lo no debido pagados al ICBF por los periodos 2017, 2018 y 2019. 1.1.4.

Que se realice el pago de la devolución de aportes parafiscales del 3% por concepto de lo no debido pagados al ICBF por los periodos 2017, 2018 y 2019.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relató que la COOPERATIVA demandante realizó el pago de los aportes parafiscales al ICBF por los periodos 2017, 2018 y 2019, los cuales se realizaron sobre la base gravable referida en el artículo 1º de la Ley 89 de 1988. Esgrimió que la reforma Tributaria de que trata la Ley 1819 de 2016, estableció en su artículo 65º, “por el cual se adiciona el articulo 114-1 al Estatuto Tributario”, la exoneración de los aportes a seguridad social.

Señaló que según el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad radicado No. 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), precisó que la exoneración de que trata 1 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2., pág. 3 y 4. 2 Ídem, pág. 4 a 7. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa el artículo 114-1 del Estatuto Tributario es plenamente aplicable a las Cooperativas cualquiera sea su régimen y a las Pre-Cooperativas.

Arguyo que, en fallo aducido, precisó que dicha exoneración se entendía desde el momento de entrada en vigencia, es decir, con retroactividad. Comentó que, el día 30 de julio de 2021, por medio de derecho de petición solicitó ante el ICBF la devolución de los aportes realizados al ICBF durante las anualidades 2017, 2018 y 2019. Menciono que mediante la Resolución No. 0925 del 02 de diciembre de 2021, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar negó la devolución de aportes, al considerar que mi representado no cumplía con las condiciones para dicha exoneración. Dujo que presentó recurso de reposición dentro del término legal, contra la Resolución 0925 del 2 de diciembre de 2021.

Manifestó que el día 19 de enero de 2022, se profiere la Resolución No. 0027, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión recurrida, siendo notificada está vía correo electrónico el día 20 de enero de 2022.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó como vulnerados los artículos 2, 6, 29 y 363 de la Constitución Política de Colombia; artículos 114-1, 364, 331, 356-2 y 364-5 del Estatuto Tributario; el Decreto 2150 de 2017; y el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. Refirió que el Decreto Reglamentario 2150 de 2017 fue expedido para desarrollar la reforma dispuesta por la Ley 1819 de 2016 en materia del régimen tributario especial en renta que, bajo el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 358 del ET, exonera de dicho impuesto al beneficio neto o excedente obtenido por las entidades señaladas en el artículo 19 ibidem, esto es, las asociaciones, corporaciones y fundaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro. 3 Ídem, pág. 9 a 21.

Señaló que el artículo 114-1 del ET buscaba mantener la exoneración del pago de aportes a quienes fueron contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, con disposiciones derogadas por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, a partir del año gravable 2017. Arguyó que a la luz de los artículos 25 y 28 del CC, el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 114- 1 del ET es una norma dotada de absoluta claridad en cuanto a la exoneración de aportes parafiscales para las entidades cooperativas.

Indicó que el Consejo de Estado mediante la sentencia del 30 de julio de 2020, radicado No. 11001-03-27-000-2018-00014 00 (23692), decidió: “…ANULAR las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017…” Expuso que la decisión tomada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se encuentra viciada de nulidad por fundamentarse en conceptos que no son aplicables por ser contrarios a disposiciones superiores, es decir que es falsa la motivación de esta entidad.

Esgrimió que negar la devolución de aportes por pago de lo no debido, por una indebida apreciación de la norma aplicable, constituye no solo un injusto para la sociedad, sino también un exabrupto al obligarla a soportar un perjuicio que, a la luz de la jurisprudencia, no está obligada a soportar. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 06 de junio de 20224. 4 Ídem, documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa • Admisión de la demanda: 08 de julio de 20225. • Notificación de la demanda: 13 de septiembre de 20226. • Contestación demanda ICBF: 19 de octubre de 20227. • Auto avocando conocimiento, incorpora pruebas, prescinde de la audiencia inicial, fija el litigio y corre traslado para legar de conclusión: 09 de mayo de 20238. • Sentencia de primera instancia: 29 de septiembre de 20239. • Notificación de la sentencia: 02 de octubre de 202310. • Recurso de apelación demandada: 17 de octubre de 202311. • Concesión recurso apelación: 10 de noviembre de 202312. • Admisión recurso de apelación y traslado para pronunciarse frente al recurso: 27 de noviembre de 202313. • Pronunciamiento frente al recurso de apelación parte demandada ICBF: 01 de diciembre de 202314. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.5.1 CONTESTACIÓN INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, manifestando que los actos administrativos demandados tienen la presunción de legalidad, aunado a que la negativa de devolución de aportes no obedece al mero capricho, sino que existe respaldo normativo y constitucional para asegurar que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL COOVIPRIQUIN C.T.A no está exenta de realizar los aportes parafiscales al ICBF, como quiera que es una entidad de Economía Solidaria según el certificado de la Cámara de comercio.

Expone que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no están exentas de realizar los aportes parafiscales toda vez que pertenecen al Régimen 5 Ídem, documento: 004AutoAdmiteDemanda(.pdf) Nro Actua 4. 6 Ídem, documento: 011Acuses Notificación(.pdf) NroActua 8. 7 Ídem, documento: 012ContestaciónICBF(.pdf) NroActua 11. 8 Ídem, documento: 020AutoFijaLitigioyCorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 19. 9 Ídem, documento: 026SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 25. 10 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 26. 11 Ídem, documento: 028RecursoApelacion(.pdf) NroActua 27. 12 Ídem, documento: 031ConcedeApelacion(.pdf) NroActua 30. 13 Ídem (2ª Inst.), documento: 5_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5. 14 Ídem (2ª Inst.), documento: 8_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 10.

Arguye que para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y a septiembre de 2021 la cooperativa demandante tuvo ingresos anuales superiores a los 435 SMMLV, razón por la cual no están exentos de realizar los Aportes Parafiscales con destino al ICBF, conforme al artículo 10 de la Ley 1233 de 2008. Aduce que el pago de los aportes parafiscales al SENA e ICBF, son considerados como un tributo especial y solo fueron exonerados del pago de dichos aportes los contribuyentes clasificados en el Régimen Tributario Ordinario, más NO los contribuyentes clasificados en el Régimen Tributario Especial, por tanto, la entidad demandante no se encuentra contemplada en la Ley 1819 de 2016, artículo 65 que adiciona el articulo 114 numeral primero del Estatuto Tributario.

Aunado a lo anterior, propuso las excepciones de: i) inexistencia o falta de causa para demandar - ausencia de requisitos que permiten pedir nulidad del acto administrativo, y ii) excepción genérica.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que la Cooperativa de Trabajo Asociado de Seguridad Privada Nacional - Coovipriquin CTA tiene el derecho a solicitar la exoneración de que trata el artículo 114-1 del Estatuto Tributario; sin embargo, no demostró el cumplimento de los requisitos señalados en el artículo en comento para acceder al beneficio tributario y lograr la devolución de aportes realizados al instituto Colombiano de Bienestar familiar.

Para lo anterior, desarrollo los temas de la naturaleza jurídica de las Cooperativas de Trabajo Asociado, acuerdo cooperativo, de la contribución especial al ICBF, el tratamiento tributario de las cooperativas, y los efectos de las sentencias de nulidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa Frente al caso concreto consideró que del material probatorio se advierte que la cooperativa Coovipriquin CTA canceló los aportes parafiscales ICBF en los periodos 2017, 2018 y enero de 2019 Refirió que los convenios cooperativos a través de los cuales se encuentra vinculado el personal de Coovipriquin CTA no pueden equipararse a una relación laboral, la cual está regulada específicamente por el Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que la parte demandante no cumplió con la carga de probar que cuenta con trabajadores individualmente considerados que devenguen menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme lo dispone el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, pues los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador con estos.

Concluye que la parte actora no reúne la totalidad de los requisitos para acceder a la exoneración y de contera lograr la devolución de aportes que pretende.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia argumentando: i) Una incorrecta aplicación del Decreto Reglamentario 2150 de 2017 y de la Ley 1819 de 2016, pues establecen con claridad la exoneración de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo de salud para aquellas entidades contempladas en el artículo 19-4 del Estatuto Tributario, por lo que la demandante, siendo una cooperativa, se incluye en este régimen especial, sin requerir calificación adicional, ya que bajo el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 358 del ET exonera de dicho impuesto al beneficio neto o excedente obtenido por las entidades señaladas en el artículo 19 ibidem, esto es, las asociaciones, corporaciones y fundaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro.

Expone que la “solicitud de calificación” en el régimen especial no les aplica a las entidades del artículo 19-4 del ET, es decir, a las cooperativas, pues ellas desde su creación pertenecen automáticamente al régimen especial. 2) La sentencia de primera instancia no efectuó un análisis completo y adecuado del parágrafo 2° del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, pues allí se excluye expresamente a las cooperativas de la necesidad de ser calificadas en el régimen especial, reconociendo su carácter automático como beneficiarios de dicho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa régimen; así mismo, en sentencia del 30 de julio de 2020, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2.° del Decreto 2150 de 2017. 3) Los actos administrativos no han tenido en cuenta las disposiciones legales relevantes, tales como el artículo 19-4 del Estatuto Tributario, que exime a las cooperativas de la calificación en el régimen tributario especial, así como el artículo 114-1 del mismo estatuto que las exonera del pago de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo de salud. 4) Las cooperativas, al ser reconocidas específicamente por la Ley 1819 de 2016 como entidades pertenecientes al régimen tributario especial, deben ser consideradas y exoneradas del pago de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo de salud, tal como lo establece el artículo 114-1 del Estatuto Tributario.

Por lo expuesto solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIMIENTO SOBRE EL RECURSO La parte DEMANDADA se pronunció frente al recurso interpuesto, coadyuvando la sentencia el fallo de la a quo, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y aduciendo que la exoneración ordenada en el fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado procede única y exclusivamente cuando las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado han vinculado a su nómina trabajadores dependientes siempre y cuando dichos trabajadores devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cumplan con el presupuesto normativo del artículo 204 de la Ley 1955 de 2019, trabajadores que deberán ser diferentes a los asociados-trabajadores que prestan sus servicios mancomunadamente en pro de los fines para los cuales fueron creadas, como quiera que éstos últimos no están sujetos a la normativa del Código Sustantivo de Trabajo (CST).

Señala que el artículo 10 de la Ley 1233 de 2008, es clara al disponer que las Cooperativas y pre-cooperativas, cuya facturación anual no exceda 435 salarios mínimos legales vigentes quedarán exentas del pago de las contribuciones parafiscales, condición que no cumple la demandante pues de acuerdo al certificado firmado por la Revisoría Fiscal y el mismo represente legal, COOVIPRIQUIN para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y a septiembre de 2021, obtuvo ingresos anuales superiores a los 435 SMMLV.

1.9. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.15, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte apelante16, lo que determina la competencia del A quem, 15 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 16 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia16 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único16.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional16 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Es procedente la devolución de los aportes parafiscales realizados por la Cooperativa de Trabajo Asociado demandante al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, durante los periodos 2017 a 2019” ¿Cuáles son los efectos en el tiempo de los fallos en los que se declara la nulidad de los actos administrativos de contenido general? ¿La reclamación realizada por la parte actora y el presente medio de control se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción? Para resolver, la Sala desarrollará los siguientes temas: i) La aplicación en el tiempo de las sentencias que declaran la nulidad simple de actos administrativos de contenido general; ii) La consolidación de la situación como límite en la aplicación retroactiva de la nulidad; y iii) Caso concreto.

2.1.1. LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA NULIDAD SIMPLE DE UN ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL17: El tema de los efectos en el tiempo de los fallos en donde se declara nulo un acto administrativo de contenido general, suscita en todos los niveles cierta incertidumbre, dado que si se estudian las normas relacionadas con ello no encontramos regulación expresa que dé respuesta a esta inquietud jurídica, limitándose el Código Contencioso Administrativo a determinar que el fallo es obligatorio una vez en firme (artículo 174 del C.C.A.) y a afirmar que en esta clase apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 17 Se puede ahondar en el tema en: ALZATE RÍOS, Luis Carlos.

Temas de Derecho Procesal Administrativo Contemporáneo. Armenia: Universidad La Gran Colombia, 2011, p. 189 y ss. Puede consultarse en: http://www.ugca.edu.co/images/documentos/editorial/Temas_de_derecho_procesal_administrativo_co ntemporaneo.pdf consultado el 25-07-2013 a las 11:34. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa de acciones hace tránsito a cosa juzgada erga omnes (artículo 175 ibídem)18.

En igual sentido, la normativa vigente a la fecha contenida en la Ley 1437 de 2011 regula el tema de la misma forma en el artículo 189, trayendo solo una norma especial para lo relacionado con la acción de nulidad por inconstitucionalidad como control de constitucionalidad de los Decretos dictados por el Presidente de la República de los que no conoce en su constitucionalidad la Corte Constitucional, partiendo de la base de los efectos ex nunc, pero dejando en manos del Juez natural, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, quien conoce de esta clase de acciones en única instancia, el disponer lo efectos ex tunc, tal como se encuentra regulado en la actualidad con relación a los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad de una norma por parte de la Corte Constitucional (Artículo 45 de la Ley 270 de 1996).

Por lo anterior, ante la no solución del tema en la ley, acudimos a la doctrina, la que se encuentra dividida, así: Los tratadistas LIBARDO RODRÍGUEZ R.19, JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPÍE20, LUIS ENRIQUE BERROCAL GUERRERO21, GUSTAVO PENAGOS22, CIRO NOLBERTO GÜECHA MEDINA23, GABRIEL MUÑOZ24, JESÚS ORLANDO CORREDOR ALEJO25 y en el ámbito internacional EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA – TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ26, son partidarios de los efectos ex tunc, es decir, retroactivos, sin que se afecten las situaciones consolidadas. 18 Se cita en el presente aparte las normas del C.C.A. o Decreto 01 de 1984, dado que el fallo de nulidad simple que da lugar a la demanda, fue expedida en su vigencia, el 12 de octubre de 2006.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Sentencia del 12 de octubre 2006. Radicación número: 11001-03-25-000- 2004-00187-01. Actor: XIMENA ROJAS RODRÍGUEZ. Demandado: GOBIERNO NACIONAL. 19 RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Bogotá: Temis, 2007, p. 298. 20 PALACIO HINCAPÍE, Juan Ángel.

Derecho procesal administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez LTDA, 2000, p. 228. 21 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Op. Cit., p. 512 y ss. 22 PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley LTDA, 2008, Tomo II, p. 936. 23 GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho procesal administrativo. Bogotá: Universidad Santo Tomas, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, p. 246 y 247. 24 MUÑOZ, Gabriel.

Efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad y nulidad de las normas tributarias. En: REVISTA DE ORIENTACIÓN TRIBUTARIA IMPUESTOS Legis. Año 2010, no. 157. p. 18 a 21. 25 CORREDOR ALEJO, Jesús Orlando. Firmeza, término de corrección y pago de lo no debido: visión bipolar del Consejo de Estado. En: REVISTA DE ORIENTACIÓN TRIBUTARIA IMPUESTOS Legis.

Año 2010, no. 157. p. 10 a 15. 26 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2001. Tomo I, p. 218 y ss. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa El tratadista y Consejero de Estado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA27, se inclina por proponer los efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, desde la ejecutoria del fallo.

Por su parte, el Consejo de Estado, no ha sido claro en lo anterior, dando lugar a una línea incierta, es decir, a una tendencia jurisprudencial variante. Como punto de referencia de los efectos ex tunc, podemos citar del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo las sentencias del 6 de marzo de 1992 rad. 3662, del 5 de agosto de 1994 rad. 5656, del 26 de junio de 1998 rad. 8812, 15 de mayo de 2003 rad. 12248, del 30 de noviembre de 2006 rad. 15333, del 6 de marzo de 2008 rad. 15952, y de la Sala de Consulta de la misma corporación, el concepto del 23 de agosto de 2005 rad. 1672.

En sentido contrario, pueden consultarse las siguientes providencias de la misma corporación, sala y sección: 4 de junio de 2009 radicaciones 16085 y 16086. Teniendo en cuenta lo expuesto, y ante la inexistencia de una línea uniforme que pueda servir de soporte a la decisión del juez, es menester que este a través de la argumentación, elija la decisión que va a adoptar en el caso concreto, sin violar el precedente horizontal28, por lo que pasa la Sala a fijar su posición alrededor del tema en debate: En primer lugar, el Estado debe regir sus relaciones con los administrados con fundamento en la buena fe (artículo 83 de la C.P.).

Así las cosas, el Estado regulador debe ser consciente de los límites de la facultad reglamentaria29, al momento de normalizar la vida en sociedad de los particulares. Igualmente, en caso de que en ejercicio de las funciones propias, como es la facultad reglamentaria, se ejerza de forma irregular o excediendo la misma, incurriendo en los predios del legislador, el juez administrativo, al anular dicho acto ilegal, lo expulsa del ordenamiento jurídico, y todas las actuaciones que de él nacen, igualmente se les traslada la ilegitimidad de su fuente. 27 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.

Tratado de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. Tomo II, p. 303 y ss. 28 En este sentido la doctrina nacional. Ver a LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación Constitucional. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, p. 170 y 171. 29 Sobre el tema puede consultarse a MONCADA ZAPATA, Juan Carlos.

El reglamento como fuente del derecho en Colombia. Bogotá: Temis. 2007. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa La ilegalidad del acto administrativo, que si bien se declara por parte del juez a partir de la ejecutoria de la sentencia, existió desde el momento mismo de la expedición del acto, por lo que no puede darse validez a todos los actos generados del acto nulo, dado que eso trastocaría el Estado de Derecho y el sistema de fuentes del derecho, facultando al Presidente de la República y a otras autoridades administrativas con facultades reglamentarias como la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a limitar o condicionar la vigencia de la ley en sentido formal, la que claramente se encuentra por encima del reglamento en el sistema de fuentes del derecho.

En apoyo de lo anterior, la doctrina expresa: “… la vigencia de la Ley no puede quedar extinguida por ningún Reglamento contrario a la misma, por mucho que sea el aquietamiento de los interesados y el tiempo que transcurra sin que se produzca reacción en contra de dicho Reglamento. En todo el problema de los Reglamento ilegales la cuestión es siempre la misma y sumamente simple: si se diese eficacia a un Reglamento que está en contradicción con una Ley ello supondría negar esa misma eficacia a una Ley en pleno vigor, concretamente a la Ley infringida por dicho Reglamento.”30 Por otra parte, es claro que a través de la acción de nulidad simple, se introduce en el proceso una pretensión declarativa, es decir, se pretende que el juez contencioso administrativo, previa verificación de la violación de las normas superiores en que debería fundarse el acto, declara que el mismo es nulo, es decir, simplemente constata la existencia de un vicio que nació con el acto mismo, diferencia esencial que tienen este tipo de pretensiones con las constitutivas, las que dan nacimiento a una situación jurídica desde el momento de su pronunciamiento, caso que no es el de la pretensión de nulidad.

Por ello, el acto es ilegal desde su nacimiento. Como argumento final con relación al tema en debate, tal como se expresó, no existe norma general en la normativa adjetiva contenciosa administrativa que regule el tema. Sin embargo, el legislador de manera expresa, ha determinado tres casos en los cuales los efectos de las sentencias de nulidad de actos administrativos rigen hacia el futuro.

Estas normas son los artículos 24 de la Ley 35 de 199331, 38 de la 30 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomás- Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2001. Tomo I, p. 219. 31 “ARTÍCULO

24. EFECTOS DE LA ANULACIÓN. La anulación de los actos administrativos unilaterales que permiten determinadas operaciones a quienes manejan, aprovechan o invierten recursos captados del público; o que les ordenan variar el monto del capital, del patrimonio, de los activos o de los pasivos, o el valor de sus acciones o bonos; o en virtud de los cuales las entidades públicas hayan adquirido derechos en la administración o en el patrimonio de aquellas instituciones, u obligaciones por sus actos, sólo producirá efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia que la declare.

Pero en estos y en casos similares, si la sentencia que anula el acto administrativo ordena el restablecimiento del derecho lesionado o la reparación del daño, ello se hará en dinero, en cuanto sea necesario para no perjudicar a quienes hayan obrado de buena fe.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 142 de 199432 y 6 numeral 6.3. de la Ley 1150 de 200733.

En aplicación del principio de efecto útil de la norma34, sería la regla general el dar efectos retroactivos a los fallos de nulidad, y solo en los tres casos regulados por el legislador de manera expresa como excepciones, dar efectos hacia el futuro. Interpretar de otra forma, haría inocua la regulación expresa dada por el legislador en los casos mencionados.

Por lo argumentado, para esta Corporación, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de contenido general posee efectos retroactivos, salvo en los tres casos ya estudiados en donde la normativa aplicable de forma expresa consagra lo contrario. Así entonces, definido lo anterior entrará este Tribunal Administrativo a estudiar el tema de las situaciones consolidadas, acorde con los planteamientos del recurrente.

2.1.2. LA CONSOLIDACIÓN DE LA SITUACIÓN COMO LÍMITE EN LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA NULIDAD. El planteamiento anterior, siempre se encuentra limitado por las situaciones consolidadas, es decir, en caso de que exista caducidad o prescripción de la acción 32 “Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos.

La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.” 33 “6.3.

De la impugnación de la calificación y clasificación. Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. En firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia. La presentación de la demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte.

El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la misma solo tendrá efectos hacia el futuro.” 34 Por el principio de efecto útil, entendemos, citando para ello la H. Corte Constitucional: “Conforme al principio hermenéutico del efecto útil de las normas constitucionales, según el cual siempre debe preferirse aquella interpretación que confiere pleno efecto a las cláusulas de la Carta puesto que no debe suponerse que las disposiciones constitucionales son superfluas o no obedecen a un designio del Constituyente, resulta claro para la Corte Constitucional que las funciones electorales que deben ser objeto de regulación mediante ley estatutaria van más allá de las instituciones y mecanismos de participación ciudadana (CP art 152 literal d) o de la regulación de los derechos de participación de las personas y de los procedimientos y recursos para su protección. La Constitución confiere a los ciudadanos el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; se trata pues de derechos fundamentales que deben ser respetados y garantizados por el Estado.” Sentencia C-145 de 1994.

En este sentido la jurisprudencia patria: “Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)35, esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo.36 En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria.

Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”37.”38 Por lo expuesto, los aportes parafiscales de nómina a favor del I.C.B.F., tienen su fuente legal en el artículo 1 de la Ley 88 de 1989.

Dichos aportes se causan, de acuerdo a la norma antes mencionada, de la misma forma como se causan los aportes de las Cajas de Compensación Familiar, regulados por la Ley 21 de 1982, norma que consagra en su artículo 10, que su pago se hará mes vencido, dentro de los diez primeros días del mes siguiente. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 6 de junio de 1999, Rad. 5260, C.P. Juan Alberto Polo. 36 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la Resolución No. 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no haber atendido el parto de una afiliada del Seguro Social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere sido así, a pesar de ser cierto que el Acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en el año de 1985, en vigencia del citado Acuerdo.

En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga - omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas.” 37 Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, 19 de abril de 1991, Rad. 3151;

Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B. 38 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO.

Sentencia del 5 de julio de 2006. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Actor: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA. Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA-FONDO NACIONAL DE REGALIAS. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa Por su parte, la prescripción de la acción de cobro de dichos aportes, se encuentra regulada en la siguiente norma, expedida de forma directa por el I.C.B.F.: “Resolución 5003 del 17 de febrero de 2020 Por la cual se deroga la Resolución 384 de 2008, y se adopta el reglamento interno de cartera del ICBF … ARTÍCULO

58. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. La acción de cobro de las obligaciones a favor del ICBF prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo o sentencia o de la fecha de su exigibilidad, en tratándose de documentos que constituyan títulos ejecutivos provenientes del deudor.

Para obligaciones de otra naturaleza, se aplicarán las normas que la regulen.

ARTÍCULO 59. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN. De conformidad con el artículo 818 del E.T. y la Ley 1116 de 2006 el término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por: 1. La notificación del mandamiento de pago. 2. La suscripción de acuerdo de pago. 3. Admisión de la solicitud de proceso de reorganización, reestructuración liquidación judicial. 4.

Por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del proceso de reestructuración, reorganización o liquidación judicial, o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa.

El término de prescripción se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia de remate y hasta: 1. La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria. 2. La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario, es decir, por corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada.

Como la ley tributaria, que es especial, no señaló un término para que los contribuyentes soliciten la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, debe aplicarse la norma general de prescripción, esto es, el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual la acción ejecutiva prescribe en diez años, y, hoy en cinco, a partir de la modificación que a dicha norma introdujo el artículo 8 de la Ley 791 de 2002.

Lo anterior, porque para pedir la devolución de un pago en exceso o de lo no debido, al igual que dé un saldo a favor, debe existir un título que acredite que el contribuyente realizó un pago al fisco que no debía o mayor al que legalmente le correspondía.”40 Así mismo, es importante señalar que la prescripción de 5 años contenida en la Resolución 384 de 2008 coincide a su vez con el término de prescripción contenido en el artículo 817 del Estatuto Tributario y de la acción ejecutiva contenida en el artículo 2536 del Código Civil -modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, el cual ha sido aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado a los procesos de cobro coactivo que no tienen una norma especial en esa materia41.

Como se observa en las normas citadas, la acción de cobro prescribe en el término de cinco (5) años contados desde la exigibilidad de la obligación, esto es, desde el mes vencido en que se debió realizar el aporte. 2.1.3. CASO CONCRETO. En el presente asunto se tiene que, la cooperativa demandante pretende la devolución de los aportes a salud causados desde el 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2019, el que fue anulado por la sentencia proferida por el Consejo de 39 https://www.icbf.gov.co/system/files/5003.pdf. consultada el 15-12-2023 9:00 a.m. 40 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00098-01(14831). Actor: MARIELA DUQUE DE ARANGO. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. 41 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Radicación número: 11001-00-00-000-2002-02547-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa Estado42, en el aparte que hacía extensivo a este tipo de entidades (cooperativas de trabajo asociado) el pago de los aportes parafiscales con destino al ICBF.

Si bien la exoneración frente al pago de aportes Parafiscales había sido establecida expresamente por el artículo 204 de la Ley 1955 de 2019, no había claridad frente a su aplicación para los periodos 2017, 2018 y 2019, ya que no era claro si las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial estaban obligadas o si era aplicable exclusivamente para las entidades obligadas a realizar el proceso de calificación para ser consideradas dentro del Régimen Tributario Especial.

Esta situación ha sido definida de fondo a través de la sentencia de nulidad mencionada, a través de la cual se determina que desde el año 2017, con la expedición de la Ley 1819 de 2016, las Cooperativas estaban exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud ya que no era necesario que éstas tuvieran que hacer el proceso de calificación al Régimen Tributario Especial.

Así mismo, del fallo de nulidad enunciado, se extrae que dicha exoneración, no se encuentra supeditada a requisito alguno, en atención a que dicho beneficio se detenta por la calidad de ser simplemente Cooperativas, al enunciar: “A la luz de los artículos 25 y 28 del CC, el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET es una norma dotada de absoluta claridad en cuanto a la exoneración de aportes parafiscales para las entidades cooperativas y dado que la expresión “conservan” es una conjugación indicativa de continuidad para algo que ya se tiene, puede concebirse que tales entidades detentaban dicho beneficio desde el texto original del mencionado artículo 114-1 del ET, máxime cuando ese texto no contenía una referencia específica al artículo 19-4 ib” (Negrillas de la Sala).

Situación que se ve reflejada con el pronunciamiento realizado por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, donde reconoce que la Ley exonera a la Cooperativas del pago de aportes parafiscales a favor del SENA, ICBF y las cotizaciones al régimen contributivo de salud, el cual se ve reflejado en el oficio No. 18967 del 22 de julio de 2019, al señalar: “Así las cosas, esta norma refleja la voluntad inequívoca del legislador de exonerar a las entidades del sector cooperativo del pago de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, sentencia del 30 de julio de 2020, radicado: 11001-03-27-000-2018- 00014-00 (23692).

Ahora bien, una cooperativa de trabajo asociado es una entidad sin ánimo de lucro constituida por personas que se asocian aportando su fuerza de trabajo, las cuales tienen como finalidad ofrecer mano de obra a terceros, que es aportada por los trabajadores asociados. La definición de cooperativas de trabajo asociado está dada por el artículo 2.2.8.1.3 del decreto 1072 de 2015, que señala: “Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.” Las Cooperativas, son una de los tipos de organizaciones de Economía Solidaria, como lo establece el Decreto enunciado: “ASOCIATIVIDAD SOCIAL Y SOLIDARIA CAPITULO 1 FORMAS ASOCIATIVAS DE ECONOMÍA SOLIDARIA ARTÍCULO 2.2.8.1.1.

Campo de aplicación. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán en el territorio nacional, a todas las personas jurídicas que ostenten la calidad de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.” En ese orden, de lo discurrido, le asiste razón a la entidad actora Cooperativa de Trabajo Asociado de Seguridad Privada Nacional “COOVIPRIQUIN C.T.A.”, la exoneración de los aportes parafiscales con destino al ICBF.

Por otro lado, en torno a la consolidación del pago, se reitera que se pretende la devolución de lo pagado desde enero de 2017 a diciembre de 2019. Los aportes en 43 Recuperado de: https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_18967_2019.htm#INICIO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa mención, como ya se expresó, se causan mes vencidos y por tanto se hacen exigibles dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente.

Así las cosas, es importante resaltar que la entidad demandante reclamó la devolución de los mismos a través de petición radicada el 04 de octubre de 202144, petición que fue contestada el 06 de septiembre de 2021 a través del acto administrativo demandado Resolución No. 0925 del 02 de diciembre de 202145, siendo ésta recurrida y resulta mediante la Resolución No. 0027 del 19 de enero de 202246 y la cual fue notificada por correo electrónico el 20 de enero de 202247.

Como lo menciona la norma ya transcrita que regula el tema de la prescripción en ninguno de sus apartes se menciona que la misma se interrumpa o suspenda con el simple reclamo escrito (resolución 5003 del 17 de septiembre de 2020), razones por lo que solo la presentación de la demanda del 06 de junio de 202248 tuvo este efecto, con fundamento en el artículo 94 del Código General del Proceso.

Así las cosas, los aportes causados desde enero de 2017 a diciembre de 2019, no se encuentran afectados del fenómeno de la prescripción, y por ello eran susceptibles de discusión en el presente caso y es viable su reembolso en el presente caso. Bajo los anteriores presupuestos ha de REVOCARSE la sentencia apelada, y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados contenidos en las las Resoluciones No. 0925 del 02 de diciembre de 2021 y No. 0027 del 19 de enero de 2022, por medio de las cuales el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, negó la devolución indexada de las cotizaciones realizadas por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA”, por concepto de aportes parafiscales, en el periodo comprendido entre enero de 2017 hasta enero de 2019, pues al estar en presencia de una situación jurídica no consolidada, correspondía a la entidad demandada reconocer bajo la figura del pago de lo no debido, el reintegro de los valores pagados por la cooperativa durante dicho periodo.

En cuanto a la prescripción del derecho reclamado, como ya se dijo la misma ocurre a los cinco (5) años contados desde la exigibilidad de la obligación, esto es, desde el mes vencido en que se debió realizar el aporte. Como es sabido, la 44 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 012ContestaciónICBF(.pdf) NroActua 11., pág. 13 a 21. 45 Ídem, pág. 71 a 76. 46 Ídem, pág. 103 a 114. 47 Ídem, pág. 117. 48 Ídem, documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2.

La demanda fue presentada el 23 de marzo de 2022 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá50, por lo que los 5 años sumados a la interrupción de términos que ocurrió desde el 16 de marzo de 2020 al 1 de julio de 2020 (3 meses, 15 días) es evidente que en el presente caso no ha ocurrido la prescripción de ninguno de los meses de aportes de los que se solicita su devolución, pues la demanda se presentó 5 años 2 meses y 23 días, teniendo para ello 5 años, 3 meses y 15 días por la interrupción ya reseñada, por lo que los aportes que se ordenaran reintegrar causados desde el mes de enero de 2017 se encuentran dentro de la interrupción que la prescripción por la presentación de la demanda ya reseñada.

Así, a título de restablecimiento del derecho se ordena al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF la devolución de los valores pagados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA”, por concepto de aportes a salud, en el periodo comprendido entre enero de 2017 hasta enero de 2019, sumas que deberá ser indexadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.

Ahora bien, tal como se soporta en los oficios51 proferidos por la entidad demandada, la cooperativa actora pagó a título de aportes parafiscales de nómina a favor del I.C.B.F., durante los años 2017, 2018 y 2019. 49 “Artículo 1. Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios controlo presentar demandas la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales.

El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.” 50 1DemandayAnexos(.pdf) NroAct ua 2, página 60 51 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 012ContestaciónICBF(.pdf) NroActua 11., pág. 123 a 133.

Con relación a la indexación de las sumas pagadas, resulta claro para la Sala que el valor de la moneda se deprecia día a día, por lo que en aplicación del artículo 187 del C.P.A.C.A., se hace necesario ordenar la actuación del valor, teniendo en cuenta la fecha de cada pago, por lo que los mismos deberán ser actualizados teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es el correspondiente a cada pago mensual realizado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de proferir esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha del pago realizado por la cooperativa).

APORTE DEL MES FECHA DE PAGO VALOR PAGADO IPC MES DE PAGO VALOR ACTUALIZADO IPC enero52 de 2024, 138,98 01/2017 03-02-2017 4.680.911 95,01 6847205,67 02/2017 10-03-2017 4.701.200 95,46 6844466,54 03/2017 05-04-2017 4.747.800 95,91 6879879,51 04/2017 03-05-2017 4.712.300 96,12 6813519,08 05/2017 02-06-2017 4.846.500 96,23 6999548,69 06/2017 04-07-2017 4.979.500 96,18 7195372,32 07/2017 02-08-2017 4.898.400 96,32 7067894,85 08/2017 04-09-2017 4.990.000 96,36 7197075,55 08/2017 23-01-2019 22.200 100,60 30669,54 09/2017 03-10-2017 4.909.600 96,37 7080379,87 09/2017 11-01-2019 4.400 100,60 6078,65 10/2017 02-11-2017 4.938.200 96,55 7108348,38 11/2017 04-12-2017 4.843.100 96,92 6944841,50 12/2017 04-01-2018 4.967.600 97,53 7078817,27 01/2018 02-02-2018 5.721.000 98,22 8095139,28 02/2018 07-03-2018 5.666.900 98,45 7999855,38 03/2018 04-04-2018 5.630.500 98,91 7911504,30 04/2018 03-05-2018 5.814.400 99,16 8149307,30 05/2018 06-06-2018 5.749.800 99,31 8046593,54 06/2018 09-07-2018 5.762.700 99,18 8075217,24 06/2018 18-09-2018 2.400 99,47 3353,29 52 Es preciso indicar que a pesar de que, para efectos de la indexación, esta debe realizarse con el IPC del mes en el que se expide la sentencia, a la fecha de la misma solo cuenta con el IPC de enero de 2024, por lo anterior se procederá a realizar la indexación el valor del último IPC disponible en la página del DANE, el cual es accesible mediante el siguiente link: https://www.dane.gov.co/files/operaciones/IPC/ene24/IPC_Indices.xlsx.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa 07/2018 06-08-2018 5.964.900 99,30 8348457,22 08/2018 05-09-2018 5.821.200 99,47 8133410,84 08/2018 07-09-2018 11.000 99,47 15369,26 09/2018 05-10-2018 5.925.500 99,59 8269163,47 10/2018 07-11-2018 5.768.500 99,70 8041184,85 10/2018 17-01-2019 800 100,60 1105,21 11/2018 06-12-2018 5.908.500 100,00 8211633,30 12/2018 04-01-2019 6.163.300 100,60 8514666,34 01/2019 06-02-2019 6.835.800 101,18 9389597,59 01/2019 12-02-2019 11.200 101,18 15384,23 GRAN TOTAL $191’315.040,05 Así las cosas, el total de la condena impuesta, incluyendo la actualización del dinero hasta la fecha de la sentencia, corresponde a la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRECIENTOS QUINCE MIL CUARENTA 05/100 PESOS ($ 191’315.040,05).

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva53 a objetiva valorativa54, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado55 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo 53 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 54 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 55 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201856.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se revocará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído, en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 0925 del 02 de diciembre de 2021 y No. 0027 del 19 de enero de 2022, por medio de las cuales el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, negó la devolución de las cotizaciones realizadas por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA”, por concepto de aportes parafiscales, en el periodo comprendido entre enero de 2017 hasta enero de 2019, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF a pagar a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” la suma total de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRECIENTOS QUINCE MIL CUARENTA 05/100 PESOS ($191’315.040,05) correspondiente al reembolso de los aportes pagados desde enero de 2019 a enero de 2019, valor que se encentra debidamente indexados a la fecha de la presente providencia.

TERCERO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.” 56 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2022-00423-01 DEMANDANTE: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL “COOVIPRIQUIN CTA” DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 06.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente57 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 57 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/