63001-3333-001-2021-00167-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de los actos fictos configurados los días 08 de septiembre de 2020 y 18 de mayo de 2021 frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 08 de junio de 2020 y 18 de febrero de 2021 que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria al demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.

Se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.3.

Se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante en su calidad de docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.4. Se condene al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 002DDA HAROLD AGUIRRE BERRIO.pdf., pág. 1 y 2.

Se ordene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.7.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.8.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.9.

Se condene en costas a la Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Por medio de la Resolución No. 373 del 11 de febrero de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. El demandante solicitó las cesantías el día 03 de febrero de 2020, siendo el plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento el 24 de febrero de 2020 por parte de la entidad territorial, así mismo, se sobrepasaron los 45 días para cancelar las cesantías por parte del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., el cual fenecía el 20 de mayo de 2020, pero se realizó el 10 de junio de 2020, por lo que trascurrieron 21 días de mora contados a parir de los 67 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha 08 de junio de 2020 y 18 de febrero de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el Municipio de Armenia, quienes resolvieron de manera ficta las pretensiones invocadas. El 06 de septiembre de 2021 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 99 Judicial I para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las Leyes 244 y 1071 citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, 2 Ídem, pág. 2 y 3. 3 Ídem., pág. 4 a 12.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Así mismo refirió que con la Ley 1955 de 2019, reguló la responsabilidad del ente territorial en el trámite del reconocimiento de las cesantías, como quiera que esté debe de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de quince (15) días indicado por la Ley 1071 de 2006. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 15 de septiembre de 20214. • Inadmisión de la demanda: 22 de noviembre de 20215. • Subsanación de la demanda: 07 de diciembre de 20216. • Admisión de la demanda: 24 de enero de 20227. • Notificación a las partes: 25 de enero de 20228. • Contestación demanda: FOMAG, 10 de marzo de 20229. • Incidente de nulidad Municipio de Armenia: 02 de abril de 202210. • Declara nulidad y tiene por notificado por conducta concluyente al Municipio de Armenia: 29 de agosto de 202211. • Contestación demanda Municipio de Armenia: 21 de abril de 202212. 4 Ídem, archivo: 004ActaReparto2021-00167NYR2J.pdf. 5 Ídem, archivo: 005InadmiteFomag.pdf. 6 Ídem, archivo: 008Subsanacion.pdf. 7 Ídem, archivo: 010AdmiteFomag.pdf. 8 Ídem, archivo: 011NotificacionEstado.pdf. 9 Ídem, archivos: 018RecibidoFiduprevisora.pdf, y 019 HAROLD AGUIRRE BERRIO (mora 2020 acto en termino envió tardío ente vinculado).pdf. 10 Ídem, archivos: 030CorreoMunicipioArmenia.pdf, y 031 01-Incidente de Nulidad, poder, pruebas y anexos Proceso No. 2021-00167-00.pdf. 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 36ResuelveNulidad(.pdf) NroActua 12. 12 Ídem, documento: 030CorreoMunicipioArmenia.pdf, y 6_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa • Auto decretando pruebas, fija el litigio y corre traslado sobre vicio o irregularidad: 16 de noviembre de 202213. • Auto corre traslado para alegar de conclusión: 23 de enero de 202314. • Sentencia en primera instancia: 28 de agosto de 202315. • Notificación de la sentencia: 28 de agosto de 202316. • Recurso de apelación de la demandada: Municipio de Armenia, 02 de febrero de 202317. • Concesión del recurso de apelación: 02 de octubre de 202318. • Admite el recurso de apelación, y corre trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 11 de octubre de 202319. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 1.5.1.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO20 La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora, por carecer de fundamentos de derecho. Manifestó que la ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Refirió que el fondo es quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de NroActua 14. 13 Ídem, documento: 43AutoFijaLitigio-Pruebas(.pdf) NroActua 16. 14 Ídem, documento: 47_AUTOQUECONCEDETERMINOPARAALEGATOSDECONCLUSION (.pdf) NroActua 19. 15 Ídem, documento: 25_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 25. 16 Ídem, documentos: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 26, y 27_ENVIODENOTIFICACION_ACUSESRECI_ACUSESRECIBIDONOTIFI(.pdf) NroActua 26. 17 Ídem, documentos: 28_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 27, y 28_MemorialWeb_trasladoalaspartesdelrecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 27. 18 Ídem, documento: 31_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 28. 19 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 5_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 6. 20 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 019 HAROLD AGUIRRE BERRIO (mora 2020 acto en termino envió tardío ente vinculado).pdf.

Señaló que el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 se refirió a la mora del ente territorial respecto de la expedición del acto administrativo por medio del que se reconoce la prestación social deprecada por el docente Respecto al caso concreto, indicó que conforme con la Resolución 373 del 11 de febrero de 2020, expedida por la Secretaria de Educación de Armenia, se evidencia que esta, aunque expidió la resolución en término, él envió de la orden de pago se realizó solo hasta 20 de marzo de 2020, con lo cual se observa la necesidad de que el ente territorial sea el que responda en el presente proceso.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: refiriendo que los actos administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, se profirió en estricto seguimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso del demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna;

(ii) Improcedencia de la indexación de las condenas, esgrimiendo que en el caso en concreto no existen valores que fueren adeudados, sobre los cuales se debe aplicar corrección o valorización monetaria alguna; (iii) Falta de legitimidad por pasiva, señalando que la Secretaría de Educación de Armenia es quien está llamada a responder por los pagos que corresponden a la sanción moratoria correspondiente al pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por el docente;

(iv) Compensación, solicitando se compense cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por la demandada; (v) Sostenibilidad financiera, aduciendo que los principios de sostenibilidad financiera, y sostenibilidad fiscal tenían un rango constitucional, lo cual implica que cada ley que se expida, debe regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan, es decir, que las decisiones que se tomen deben fundarse en la protección de estos principios de carácter constitucional a fin de no contrariar a la carta magna, ello teniendo como horizonte los fines sociales del Estado;

(vi) Genérica, solicitando que, si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción, sea declarada de oficio. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.5.2. MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICPAL. La entidad territorial demandada, dio respuesta a la demanda21 oponiéndose a las pretensiones de la misma. Esgrimió que MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, cumplió dentro de los términos legales establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 (adicionados por el Decreto 1272 de 2018), con las cargas y deberes administrativos que le asisten en materia del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal educador; resaltándose que las actividades tendientes al reconocimiento, aprobación y pago efectivo de las mismas, son de resorte exclusivo de la entidad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, cual es para el caso la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y que para el caso de una eventual causación de la SANCIÓN POR MORA, deberá ser analizada con base en los exclusivos alcances, potestades y competencias que señalan dichas disposiciones.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Falta de legitimación material en la causa por pasiva, arguyendo que las labores de reconocimiento, aprobación y pago de las prestaciones del personal educador estatal (cesantías), corresponden de manera exclusiva y privativa a la entidad Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio, esto es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por lo cual las eventuales cargas y condenas judiciales que en materia de la SANCIÓN POR MORA se llegaren a producir, deberán ser asumidas y sufragadas tal y como lo establece el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, esto es con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, los cuales son de su absoluto resorte y administración. (ii) Cabal cumplimiento de las actuaciones administrativas a cargo del Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal dentro del asunto demandado, en los términos señalados por los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del decreto 1075 de 2015 –Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo-; y consecuentemente ausencia de responsabilidad en la eventual causación de la sanción por mora reclamada, esgrimiendo que la solicitud de reconocimiento de 21 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 6_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 14.

(iii) Debida conceptualización del precepto normativo contenido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señalando que dicha normativa de ninguna manera preceptúa una subrogación o modificación de las normas que reglamentan el procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal educador y las responsabilidades a cargo de los actores que en estos intervienen, así mismo, tampoco establece un nuevo principio de responsabilidad que indique que las entidades territoriales están llamadas a responder por el reconocimiento y pago de las sanciones por mora por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, como tendenciosa y malintencionadamente lo quiere hacer ver la parte accionante.

(ii) Excepción genérica, solicitando declarar la prosperidad de cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del presente proceso. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA22: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, planteando como problema jurídico a resolver si, ¿el demandante, en calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el presunto pago tardío en las cesantías? La A-quo hace referencia al artículo 15 de Ley 91 de 1989, disponiendo que dicha norma consagra el régimen prestacional especial de que gozan los docentes, aunado a ello, en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1° de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan 22 Ídem, documento: 25_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 25.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado de todos sus órdenes, y que en sus artículos 4 y 5, se hace referencia a los términos para el pago de las cesantías por parte de las entidades públicas y a la sanción por mora en el pago de las mismas.

Estableció que con la consagración de la Ley 1071 de 2006, se generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías de los servidores del Estado, estableciéndose de manera contundente, que dicha ley se aplica a todos los servidores públicos de todos los órdenes; por lo cual no existe dubitación alguna para el despacho que en vigencia de la Ley mencionada, está consagrado para todos los servidores del Estado sin distinto alguna, la posibilidad del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, constituyéndose que dicho pago se hará efectivo acreditando la no cancelación de la prestación en los términos del artículo 5 de la Ley.

Refirió que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las entidades encargadas de dar respuesta a las mismas solicitudes de cesantías tienen un término perentorio de 15 días hábiles para cumplir con su deber, 5 días adicionales para que quede ejecutoriado el acto administrativo, si la petición de cesantías se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 y 10 días adicionales si es en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y uno de 45 días para efectuar el pago de la obligación, por tanto, en tratándose de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se debe computar un total de 65 o 70 días previos a que proceda a iniciar la mora que da lugar a la sanción por pago tardío de las cesantías a los docentes.

Sobre el caso en concreto, el despacho evidenció que se encuentra acreditado que el demandante elevó petición de reconocimiento y pago de las cesantías el 03 de febrero de 2020, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 373 del 11 de febrero de 2020, notificada personalmente el 19 de marzo de 2020 y remitido ante la Fiduprevisora el 20 de marzo de 2020, el desembolso se realizó el 10 de junio de 2020, es decir por fuera de los 45 días, el cual fenecía el 20 de mayo de 2023, por lo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2023 y el 9 de junio de 2020, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora S.A. realizó el pago de las cesantías, para un total de 21 días de mora.

Señaló que conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 estará a cargo del Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal, pues se logró demostrar que el incumplimiento de los plazos previstos fue causado por ésta.

Respecto a la liquidación, manifestó que se deberá tener en cuenta la asignación básica del año 2021, que era la vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandada MUNICIPIO DE ARMENIA23 presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que, conforme a la sentencia de unificación tiene un plazo máximo para expedir, notificar y remitir el acto administrativo, hasta el día 9 de marzo del mismo año, sin embargo, la entidad se excedió en 8 días para efectuar la notificación del acto administrativo, la cual tuvo lugar el día 19 de marzo de 2020, acto seguido el día 20 de marzo, la Secretaría de Educación Municipal remitió el acto administrativo para su respectivo pago, por lo tanto, los 55 días siguientes, a la remisión del acto administrativo es el plazo que cuenta la Fiduprevisora S.A., para hacer el desembolso o consignar en la cuenta del funcionario, en ese orden, corresponde al juzgado dilucidar la responsabilidad que compete a cada uno. Refiere que la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) es quien tiene la competencia legal a la luz de lo expuesto en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, y dicha competencia la cumple mediante la delegación de la función administrativa de expedir el acto administrativo a las Secretarías de Educación territorial y de la función de pago de las cesantías a la Fiduprevisora S.A., por lo que no tiene vocación de prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fomag. 23 Ídem, documentos: 28_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 27.

De otra pare señala que, el fallador de instancia consideró que la condena impuesta es atribuible únicamente y exclusivamente a la Secretaria de Educación del Municipio de Armenia, dependencia de esta entidad territorial que además no detenta personería jurídica y representación propia, y por ende no le asiste capacidad de ser sujeto de obligaciones de esta naturaleza.

Refiere que el Despacho de instancia, desconoce las diferentes circunstancias normativas y procesales en la materia, las cuales modulan de manera diferente a la aplicada en el fallo enervado, la atribución de responsabilidad señalada en relación con la sanción moratoria; situación que constituye el objeto de disquisición en relación con la sentencia enervada, así: i) Que la dinámica administrativa de reconocimiento y pago de las cesantías del personal educador que se aplicó al asunto hoy objeto de revisión, debía circunscribirse a las potestades y alcances señalados en la materia por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; sin que para el caso le correspondiera al FOMAG o a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su carácter de administradora de sus asuntos, la potestad de revisar y/o negar o aprobar, los actos administrativos remitidos para su pago por el Municipio de Armenia a través de su Secretaría de Educación. ii) Refiere que la decisión administrativa, encontró su ejecutoria diez (10) días hábiles posteriores a su remisión, esto es el día veinte (20) de marzo 2020, circunstancia que no advierte el Juzgado de Instancia; momento a partir del cual se entiende al tenor de lo preceptuado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, generada la responsabilidad en cabeza de la entidad territorial, en caso que no radique o entregue dicha solicitud ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO.

Menciona que el trámite que se surtió en la Entidad Territorial se excedió en 8 días, en el proceso de notificación y no los 21 días que menciona el despacho. Por lo expuesto, solicitó revocar la sentencia del 28 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en el sentido de excluir de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías del mismo docente, al MUNICIPIO DE ARMENIA y su secretaría de educación; sanción que deberá recaer en la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y en caso de considerar, que le asiste al MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, responsabilidad alguna en el pago de emolumento a título de sanción moratoria, solicitó se modulen los efectos de la condena, en relación con los días atribuibles a la Entidad Territorial según su actuar administrativo, frente a los que corresponden a la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dado su carácter de garante y proveedor de la plataforma o aplicativo ON-BASE. 1.8 PRONUNCIMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1.

La parte demandante24 no se pronunció frente al recurso de apelación presentado por el Municipio de Armenia. 1.8.2. La parte demandada25 FOMAG no se pronunció frente al recurso del Municipio de Armenia. 24 Según se lee en constancia secretarial visible en el expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 9Aldespacho(.pdf) NroActua 11. 25 Ídem.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia26. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia27; y no le es dable 26 Ídem. 27 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia27 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único27.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿A qué entidad corresponde el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías, esto es, al FOMAG, a la entidad territorial o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°28 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional27 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 28 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado30 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas31 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 29 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 30 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 31 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”32 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías 32 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses33.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que 33 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa hasta hace unos días no era uniforme34- bajo argumentos que se pueden resumir en los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general35, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley36 34 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 36 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes37; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201838 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199539 modificada por la Ley 1071 de 200640, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198941, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales42, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama =11239 37 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals ) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 39 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 40 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 41 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 42 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199543 y 1071 de 200644, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley45 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 43 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 44 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 45 Artículos 68 y 69 CPACA.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley46 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199547 modificada por la Ley 1071 de 200648, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada 46 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 47 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 48 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” (negrillas y subrayas de la Sala) El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa cesantías.

Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200549), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: 49 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores, en este caso, la responsabilidad está delimitada de la siguiente manera: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sobre este tema, el Consejo de Estado ha señalado: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»50. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–”51 (Negrillas de la Sala).

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto52. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez. 51 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 52 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que el demandante HAROLD AGUIRRE BERRIO, el día 03 de febrero de 202053 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaria de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 0373 del 11 de febrero de 202054, por una suma liquida de $6’575.363, decisión que fue notificada personalmente el 19 de marzo de ese mismo año55 Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, y fue notificado por fuera del término, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “115.

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 53 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 003ANEXOS HAROLD AGUIRRE BERRIO20210915_15585072.pdf., pág. 7 y 8. 54 Ídem, pág. 9 a 12. 55 Ídem, pág.

12. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (Negrillas y Subrayas de la Sala).

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió dentro del término de ley, esto es, dentro de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que los términos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 03/02/2020 Fecha de desembolso: 10/06/2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 24/02/2020 Reconocimiento de las cesantías parciales (Resolución No. 0373 de 2020) 11/02/2020 Intento de notificación personal (12 días) 27/02/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 12/03/2020 Vencimiento del término para el pago – 67 días posteriores a la expedición del acto 20/05/2020 Ahora bien, se tiene que los 67 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 20 de mayo de 2020.

De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición del demandante desde el 10 de junio de 202057, por lo que la docente solicitó los días 08 de junio de 56 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 57 Como se advierte en el desprendible de pago del Banco BBVA obrante en el Expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 003ANEXOS HAROLD AGUIRRE BERRIO20210915_15585072.pdf., pág.

13. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 56 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 202058 y 18 de febrero de 202159 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al MUNICIPIO DE ARMENIA.

Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente entre el 21 de mayo 2020 y el 09 de junio de 2020 (día anterior a aquél en que se puso a disposición el dinero en el banco), generándose una mora de 20 días. Ahora bien, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 señala que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que su responsabilidad irá hasta la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a la entidad Fiduciaria, entidad que a su vez es la responsable de pagar las cesantías; lo anterior conforme los términos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 aplicable a este caso, como previamente se indicó. Así las cosas, se tiene que Secretaría de Educación de la entidad territorial tenía hasta los “10 días, posteriores al intento de notificación personal”, es decir, tenía hasta el 12 de marzo de 2020 para radicar o entregar la solicitud de pago a la entidad fiduciaria.

En el proceso obran: i) oficio ARM2020EE004640 del 20 de marzo de 202060 de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia dirigido a la Fiduprevisora S.A. mediante el cual remite el expediente para pago, con acto administrativo del señor Harold Aguirre Berrio, radicado NURF: 2020 CES 00398. Las anteriores pruebas son concordantes entre sí, permitiendo acreditar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, radicó de manera completa y en forma tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria.

Las anteriores pruebas concordantes entre sí, permiten acreditar que la 58 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 003ANEXOS HAROLD AGUIRRE BERRIO20210915_15585072.pdf., pág. 18 a 21. 59 Ídem, pág. 14 a 17. 60 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 6_MemorialWeb_AntecedentesadministrativosdeHaroldAguirreB.(.pdf) NroActua 14., pág. 31.

En ese mismo orden, y al no obrar más pruebas dentro del plenario, se parte del hecho que la entidad territorial radicó el 20 de marzo de 2020 la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria para el respectivo pago, razón por la cual la FIDUPREVISORA tenía hasta el 29 de mayo de 2020 para realizar el pago, dinero que fuera puesto a disposición del demandante en la entidad bancaria el 10 de junio de 2020, por lo que también incurrió en mora respecto al pago de las cesantías reconocidas desde el 29 de mayo de 2020 al 10 de junio de 2020, es decir, una mora de 12 días en el cumplimiento de sus funciones.

Como corolario, el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías resultaría imputable tanto a la Secretaria de Educación del Municipio de Armenia y a la Fiduciaria La Previsora S.A., quienes deberían sufragar la misma con sus propios recursos en proporción a su omisión frente al total de la mora (20 días en total, 8 del municipio y 12 de la Fiduprevisora).

Ahora bien, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que, en el caso de la sanción por mora, la responsabilidad frente al pago eventualmente estaría en cabeza del ente territorial cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías provenga de una irregularidad de su parte (radicación de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por fuera de los términos de ley), ello no implica que ésta última entidad, pierda competencia frente al reconocimiento y pago oportuno de las cesantías, pues lo que implica es que tanto los entes territoriales, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria, podrían tener injerencia en el pago de la sanción moratoria, debiéndose acreditar el respectivo incumplimiento en cabeza de una de ellas.

Huelga precisar que en el presente asunto no resulta aplicable la modificación realizada por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023, que amplió el término de la responsabilidad por la mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 31 de diciembre de 2022, como quiera que dicha normativa empezó a regir a partir del 25 de mayo de 202361, y la cual rige hacia futuro, y la mora causada en el sub judice se causa con anterioridad a dicha fecha, por tanto, el acto ficto configurado frente a la petición presentada el 08 de junio de 2020 ante la la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se mantiene incólume, debiéndose MODIFICAR en este aspecto la sentencia de primera instancia recurrida.

Así mismo, se precisa que, como la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no fue demandada, por consiguiente y dado que la responsabilidad es individual y divisible como se señaló previamente, al no haberse demandado a dicha entidad, no hay necesidad de analizar la responsabilidad de esta. Ahora bien, argumenta la entidad territorial demandada en el recurso de alzada que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL es una dependencia de dicha entidad territorial que no detenta personería jurídica y representación propia, por lo que no le asiste capacidad de ser sujeto de obligaciones de esta naturaleza condenatoria.

Al respecto, la Ley 136 de 1994, estipula que el régimen municipal estará definido por lo dispuesto en la Constitución Política y por lo establecido en la Ley, así mismo sobre los secretarios de despacho señala: “ARTÍCULO 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. 61 Publicada en el Diario Oficial No. 52.400 del 19 de mayo de 2023.

ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. (…)” (Subrayas de la Sala).

Teniendo en cuenta estas consideraciones, tenemos que, en la determinación de la estructura en el nivel territorial, las secretarías del despacho, cumplen funciones misionales que responden al objeto del ente territorial, por mandato constitucional o legal. En ese sentido, las secretarías de despacho hacen parte del sector central municipal, y por lo tanto su superior jerárquico y representación corresponde al alcalde.

El parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señala: “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” (Subrayas de la Sala). Como se observa, la Secretaria de Educación cumple la función misional en el reconocimiento de las cesantías solicitadas por el personal docente y ante el incumplimiento de este, será la entidad territorial la responsable del pago.

En el sub judice, se tiene que la demanda se interpuso en contra del MUNICIPIO DE ARMENIA representada por el alcalde municipal, siendo admitida en contra de esta entidad y notificada en debida forma, y quien ha actuado por intermedio de apoderado, por tanto, se tiene certeza de la entidad encargada de dar cumplimiento al fallo judicial que en este caso es el MUNICIPIO DE ARMENIA.

Al respecto, el artículo 167 del Código de General del Proceso consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que a la parte actora le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que funda su defensa, y de acuerdo con el artículo 164 Ibidem, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

En este orden, se tiene que el MUNICIPIO DE ARMENIA no allegó, ni solicitó prueba alguna que demostrara o sustentará el inconveniente aducido, concerniente al problema presentado con el aplicativo ON-BASE para la oportuna remisión del acto administrativo una vez este se encuentre ejecutoriado para su pago, por tanto, ante la falta de prueba que permita dilucidar esta situación, y que era carga de la parte demandada demostrar, este argumento no está llamado a prosperar.

Ahora, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica correspondiente a la fecha en que se causó la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, esto es, la asignación básica devengada en julio del año 2020, es decir, vencidos los 67 días de plazo máximo del pago que fenecieron el 20 de mayo de 2020, como ya se dijo.

Por lo anterior, se tomará como concepto la suma de este factor y se dividirá por 30 días para hallar el valor diario y este se multiplicará por el valor de días en mora ya discriminados, así (lo anterior, en atención a que dentro del proceso se cuenta con el valor del salario aludido): Asignación básica mensual a la fecha de la mora: mayo de 2020: $2’238.03162 62 Conforme al comprobante de pago expedido por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, correspondiente al mes de mayo de 2020 obrante en el expediente digital (OneDrive), carpeta: 001PrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, archivo: 003ANEXOS HAROLD AGUIRRE BERRIO20210915_15585072.pdf., pág. 24.

Liquidación: $2’238.031/30 * 8= $596.808 Con relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014). b) El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final63 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor del demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo, estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: 63 Dónde: Ra, es la renta actualizada;

Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.64 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.65 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo un análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la Ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”66 … 64 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 65 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 66 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.67 (Negrillas fuera de texto para destacar). 67 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de la entidad a cumplir oportunamente su deber”68 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar). ➢ Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 al año 2014.

Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.”69 Así pues, la tesis razonada de este Tribunal, continuará siendo la procedencia de la indexación de la condena por la sanción moratoria; debido a que si bien en la sentencia de unificación se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma, tal y como lo advirtió la a quo.

En este aspecto se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. De conformidad con lo inmediatamente planteado, es procedente indexar la condena.

Por lo tanto se indexará la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2020 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 8 días (como previamente se realizó), guarismo que debe ser actualizado con la fórmula70 establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor del mes a la fecha de este fallo de segunda instancia, por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de junio de 2020 (fecha del 68 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592). 69 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA QUINTA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: ZULMA ARIAS OSPINA. Demandado: NACIÓN- MIN. EDUCACIÓN–FOMAG. Radicado: 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181). Tema: Sanción mora. Sentencia de 6 de abril de 2017. 70 Ra = Rh * IPC Final /IPC Inicial República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa desembolso de la cesantía cuando dejó de causarse la sanción), la cual es la siguiente: Ra = $596808 x IPC Final (138,98 enero202471) IPC Inicial (104,97 junio 2020) Ra = $790.172 De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura REVOCANDO lo relacionado con la nulidad de los actos administrativos demandados anulando solo los expedidos por el demandado MUNICIPIO DE ARMENIA y en cuento el término de la mora y el valor de la condena a la fecha de esta providencia, en consecuencia, se MODIFICARÁ el numeral TERCERO de dicho fallo.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201872 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. 71 Es preciso indicar que a pesar de que, para efectos de la indexación, esta debe realizarse con el IPC del mes en el que se expide la sentencia, a la fecha de la misma solo cuenta con el IPC de enero de 2024, por lo anterior se procederá a realizar la indexación el valor del último IPC disponible en la página del DANE, el cual es accesible mediante el siguiente link: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por- tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc/ 72 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE parcialmente el numeral PRIMERO y MODIFÍQUESE el numeral TERCERO de la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 28 de agosto de 2023 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 18 de mayo de 2021 frente a la petición radicada ante el MUNICIPIO DE ARMENIA el 18 de febrero de 2021 en cuanto niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora a la que tiene derecho el demandante por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas. … TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA al MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción moratoria que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, equivalente a ocho (8) días, por valor de SETECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($790.172) valor que se encuentra debidamente indexado a la fecha del presente fallo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.”.

CONFÍRMESE en todo lo demás.

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00167-01 DEMANDANTE: HAROLD AGUIRRE BERRIO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 05.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente73 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 73 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/