República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Armenia (Q), veintiséis (26) de febrero del dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Referencia: Consulta de Incidente de desacato. Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 005-2024-A97 ASUNTO Procede el despacho1 a resolver conforme a derecho la consulta de la providencia proferida el 14 de febrero del 20242 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio del cual se sancionó al Brigadier General del Ejército Edilberto Cortes Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, y arresto de diez (10) en las instalaciones que posteriormente se determinen, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida el pasado 01 de abril de 2022.
ANTECEDENTES El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante fallo de tutela proferido el 01 de abril de 2022 resolvió lo siguiente3: “PRIMERO: Declarar improcedente la presente acción de tutela, en lo que hace referencia a las pretensiones tendientes a obtener la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos en el caso del demandante; se le practique una nueva junta médica, en las que se analice todas las secuelas con las que presuntamente cuenta con ocasión del incidente vivido en el año 2009 y se le garantice una pensión de invalidez.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso administrativo, a la seguridad social, a la confianza legítima, a la salud y al mínimo vital y móvil del actor y para ello se ordena a la Dirección de Sanidad – Ejército Nacional o a la dependencia que dentro del Ejército Nacional corresponda que, en un término de 48 horas (2 días) siguientes a la notificación de esta providencia active al demandante en el sistema de salud de las Fuerzas Militares. 1 Aartículo 4 del Decreto 306 de 1992 en concordancia con el artículo 35 del CGP 2 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00137. Auto decide incidente 3 Ver auto que profiere sanción Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 2 TERCERO: Trascurrido el termino mencionado deberán asignarse al señor Cuellar Aristizábal, las citas médicas en las áreas de medicina general, audiología, audiometría, odontología, fonoaudiología, optometría, psicología, laboratorio clínico y demás necesarias, y cumplido esto deberá el actor, sin demora radicar la respectiva ficha ante la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se proceda a su calificación, incluyendo los tramites que de allí se deriven.
Para esta primera fase contará la Dirección de Sanidad – Ejército Nacional o a la dependencia que dentro del Ejército Nacional corresponda con un término de tres meses y el actor deberá prestar toda su colaboración y cumplimiento.
CUARTO: Mientras el actor se encuentre activo en el sistema de las Fuerzas Militares, corresponderá a dicho sistema su atención total en salud, por lo que, temporalmente deberá ser excluido de la prestación del servicio a través del régimen general de salud. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional librará las comunicaciones a las que en tal sentido haya lugar a la EPS actual del actor esto es SANITAS EPS.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.… (…)”. Ante la sanción impuesta por el juzgado de instancia4 y confirmada en grado de consulta por el suscrito Magistrado Ponente5 en proceso incidental anterior al que aquí se estudia, nuevamente en grado de consulta, se tiene que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó oficio el 18 de octubre del 2023 solicitando inaplicar la misma, toda vez que afirmó que ha adelantado todas las actuaciones que son de su competencia para cumplir el mandato judicial.
Asimismo, conmina al actor para que adelante los trámites a su cargo, sin dilatar los procesos en relación con la convocatoria de su Junta Médico Laboral, atendiendo de igual manera los lineamientos sobre el abandono de tratamiento preceptuado en el artículo 35 del Decreto 1796 de 20006. A su vez, a través de incidente de desacato presentado el 23 de octubre del 20237, el accionante reiteró que la entidad aún no ha dado cumplimiento de la sentencia de tutela, informando que a la fecha se encuentra radicado en la ciudad de Armenia para poder continuar con su proceso para Junta Médica Laboral, pues debido a los inconvenientes presentados en la ciudad de Medellín, tuvo que trasladarse a esta ciudad.
Así las cosas, por medio de auto proferido el 30 de octubre de 20238 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, ofició al accionante para que en el término de tres (3) días informara cuáles son los servicios que a la fecha hacen falta para culminar el trámite ante la Junta Laboral para finalizar el proceso de retiro; asimismo, corrió traslado al Brigadier General del Ejército Edilberto Cortes Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército 4 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 00111. Auto decide incidente 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 00113. Recepción expediente 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 00119. Recepción memorial 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 00118. Solicitud 8 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 00120. Auto incidente de tutela Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 3 Nacional, para que en el mismo término arrimara las pruebas que pretenda hacer valer, y consecuente con ello, acreditará el cumplimiento de la orden proferida en sentencia del 1° de abril de 2022.Tal actuación fue notificada a través de correo electrónico9.
Mediante auto proferido en la misma fecha10, resolvió negar la solicitud de inaplicación de la sanción por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tal actuación fue notificada a través de correo electrónico11, argumentando lo siguiente: «… (…) revisado el asunto encuentra el despacho que, si bien pueden ser ciertas las afirmaciones adelantadas por la entidad incidentada en lo que hace referencia a la necesidad de practicar varios exámenes al accionante, unos por parte de la entidad otros por acciones del interesado, a fin de establecer sus condiciones reales de salud, no obra en estas diligencias prueba que acredite la imposibilidad de haberlos agotado en el término que inicialmente fue fijado por el despacho, más aún cuando se desprende que algunas autorizaciones, ahora allegadas, fueron generadas el mismo día en que se le notificó la providencia que imputó la sanción (3 de octubre) y en fechas posteriores v gr.5 de octubre.
Tampoco probó la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, al día de hoy haya cumplido en su totalidad la orden impartida en favor de Jorge Enrique Cuellar Aristizábal, pese a que ello lo fue hace más de 18 meses; es pertinente agregar que, salvo la solicitud que ahora se resuelve, durante el último trámite incidental que inició el 14 de junio de 2023, el cual fue confirmado por el Tribunal Administrativo del Quindío, la entidad guardó silencio, se itera y sólo hasta ahora se pronuncia respecto de las actuaciones adelantadas.
Del mismo modo registra entre sus argumentos que, esa Dirección de Sanidad no es la competente para asignar citas, recordándole que, la buena prestación del servicio de salud a sus usuarios ya sea que provenga de la empresa contratada para el suministro de servicios o que emane de las Direcciones de Sanidad a nivel regional, es a la entidad, Dirección de Sanidad, a la que le asiste la responsabilidad de velar porque éstos se presten sin demoras y de una manera eficiente.
Así las cosas, sin encontrar mérito para levantar la sanción impuesta, la solicitud deprecada por la parte incidentada, se DENIEGA». A través del oficio allegado por el actor el 08 de noviembre de 202312, éste dio respuesta al requerimiento efectuado, indicando lo siguiente: «Quinto: respetuosamente comunico al despacho los procedimientos médicos que me hacen falta para poder ser llamado a junta médica por culpa de la omisión de los en tutelados: - Concepto cardiología por taticardia supervetricular, me hace falta el concepto del médico especialista. 9 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 00124. Envío comunicaciones 10 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 00121. Auto que niega 11 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 00125. Envío comunicaciones 12 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000126. Recepción memorial Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 4 - Resonancia magnética con sedación de hombro derecho, no me lo han autorizado por falta de presupuesto por parte de sanidad. - Conceptos de hombro derecho y pie derecho con orden de cirugías en el cual me ha visto el medico el ortopedista mas no el especialista en cirugía de hombro y de pie. - Colonoscopia total con biopsia el cual dieron la autorización pero no hay presupuesto o contrato por parte de sanidad. - Concepto de otorrino por problema de hipoacusia neurosensorial leve en oído derecho por falta de contrato. -Concepto de gastroenterología después de haber realizado la colonoscopia, pero no hay contrato con ninguna entidad.
Nota: aclaro acepto que he recibido y me han enviado las autorizaciones o conceptos pero en ningún momento ha sido posible sacar cita con los especialistas ya que no hay contrato ni presupuesto por parte de sanidad con ninguna entidad médica y yo personalmente he ido a pedir las citas y me manifiestan que no tengo derecho porque no estoy activado en la salud total de sanidad militar lo que fue ordenado por su señoría para que se me prestaran servicios generales en salud, y que tengo que coordinar con Bogotá para que se dé cumplimiento las ordenes.
(…) Respetable despacho solicito respetuosamente y con base de lo que ha venido pasando en la ciudad de Medellín me vi obligado a trasladarme a la ciudad de armenia para continuar con mi tratamiento ya que no poseo los recursos económicos para mis medicamentos y estadía en Medellín, razón por la cual solicito los servicios médicos me sean traslados al dispensario médico 3026 de armenia batallón de servicios No. 8.».
Conforme a lo anterior, a través de auto proferido el 09 de noviembre del 202313 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, efectuó primer requerimiento y ofició al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, Director de Sanidad del Ejército Nacional, confiriendo el término de dos (02) días a efectos de que procediera acreditar el cumplimiento de la sentencia de tutela14.
Posteriormente, por medio de proveído del 23 de noviembre de 202315 la A quo, efectuó segundo requerimiento dentro del trámite incidental respecto al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, éste último para que de manera inmediata hiciera cumplir la sentencia de tutela y diera apertura al proceso disciplinario en contra de quien tenía la carga de dar cumplimiento a la sentencia de tutela.16 El 11 de diciembre del 2023 profirió auto de pruebas dentro del proceso17, ordenado oficiar al Director de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a efectos de que informaran al despacho si a la fecha el señor 13 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 000127. Auto incidente de tutela 14 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000129. Envío comunicaciones 15 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000130. Auto incidente de tutela 16 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000132. Envío comunicaciones 17 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 000133. Auto incidente de tutela Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 5 Jorge Enrique Cuellar Aristizábal, se encuentra activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y si ya se llevaron a cabo los exámenes de retiro.18.
Por medio de oficio del 30 de enero del 202419, el actor allegó oficio solicitando se resuelva su situación de manera definitiva, al indicar que lleva más de 5 años presentando peticiones, soportes, tutelas, sin tener ningún resultado favorable. Conforme a lo anterior se profirió auto el 14 de febrero del 202420 sancionando al Brigadier General del Ejército Edilberto Cortes Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos, y arresto de diez (10) en las instalaciones que posteriormente se determinen, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida el pasado 01 de abril de 2022.
Tal actuación fue notificada a través de correo electrónico21, señalando dentro de sus argumentos lo siguiente: «… (…) queda entonces acreditado, conforme a los medios de prueba aportados al expediente que, el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido lo dispuesto mediante la sentencia que puso fin a la acción de tutela propuesta dado que, pese a que han trascurrido veintidós (22) meses desde que este despacho amparó los derechos al debido proceso administrativo; seguridad social; confianza legítima; salud y al mínimo vital y móvil del actor, ordenando lo pertinente para lograr su calificación por retiro, dicha actuación no se ha surtido en su totalidad, es más, no se han agotado aún las valoraciones médicas previas a aquella, lo que a juicio de este estrado judicial resulta totalmente reprochable.
Tampoco lo ha hecho el Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, superior del obligado directo, quien, pese a la orden impartida por este Juzgado del 22 de noviembre de 2023 en dicho sentido, se abstuvo de conminar a su inferior para que obedeciera el fallo emitido. Conforme se ordenó en la sentencia de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contaba 48 horas para activar al actor al Sistema de Salud de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y con 3 meses a partir del 1° de abril de 2022, para llevar a cabo todas las valoraciones médicas necesarias a fin de que se surtiera la calificación por retiro del accionante.
Sin embargo, vencido el término para tal efecto, el cual se encuentra más que superado, la entidad obligada en cabeza Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, no acreditó haber logrado el cometido anotado, y es que la Dirección de Sanidad ha tenido suficiente tiempo para practicar al actor los exámenes previos y 18 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. Índice 000134. Envío comunicaciones. Índice 136. Envío comunicaciones 19 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000135. Oficio solicitando 20 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000137. Auto impone sanción 21Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones.
Índice 000139. Envió de Notificación. jorgeca892@gmail.com, registro.coper@buzonejercito.mil.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, disan.juridica@buzonejercito.mil.co,juan.puentesvasquez@buzonejercito.mil.co, tutelasbaser8@gmail.com, juridica.eticosut@gmail.com, dismedcaciquecalarca@buzonejercito.mil.co, notificaciones.judiciales@mindefensa.gov.co, garzonalvarez@hotmail.com,, Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 6 adelantar su calificación de retiro, a más de tener los recursos humanos, físicos y económicos para ello, dada su naturaleza jurídica, pero ello en nada ha cambiado el letargo con el que el caso del señor Cuellar Aristizábal fue y viene siendo asumido en la institución. Por su parte el Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, superior jerárquico del obligado directo, tampoco acreditó haber adelantado las actuaciones necesarias para cumplir lo ordenado por este estrado judicial, mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 2023, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para lograr que el señor Brigadier General Edilberto Cortés Moncada cumpliera el fallo proferido por este despacho en favor del incidentante, lo que sin lugar a dudas también constituye un desacato a la orden que en tal sentido fue impartida.
Así las cosas, la responsabilidad de los referidos funcionarios por el reiterado incumplimiento de la orden judicial, evidencian una clara falta de voluntad de parte de los aludidos funcionarios de atender el referido fallo, tipificándose así la conducta negligente, elemento suficiente para concluir que se encuentra configurada responsabilidad subjetiva en la renuencia para acatarla la orden de tutela.
Se concluye que, la orden impartida en el fallo proferido el 1°de abril de 2022 no se encuentra satisfecha, y no obran en el expediente elementos de prueba que permitan establecer que el cumplimiento de la misma es imposible, por lo que, sí existe fundamento para sancionar por desacato al señor Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, así como del Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, superior jerárquico del obligado directo, consistente en MULTA de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y teniendo en cuenta la conducta omisiva y reiterada de los funcionarios adscritos el Ejército Nacional de Colombia, al desacatar, por cuarta vez, la orden impartida por el juez de tutela, impondrá, como medida proporcional a la gravedad del paso del tiempo y con los hechos que generaron la conducta ahora reprochada, una sanción de ARRESTO de diez (10) días para cada uno, en las instalaciones que posteriormente se determinen, por el incumplimiento reiterado de una orden judicial, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.».
(Lo que se está con negrillas y subrayado no se encuentra en el texto original) CONSIDERACIONES Cuestión previa Como se ha señalado por la Corte Constitucional el incidente de desacato tiene una naturaleza eminentemente disciplinaria, por lo que durante su trámite deben respetarse las garantías básicas de todos los involucrados, sobre el particular la en la sentencia T-459 de 2003 señaló: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental22, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad 22 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 7 para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento23, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior..”24 (Subrayado por la Sala)(…)”25» Más recientemente, al referirse en forma particular a las garantías que deben respetarse en asuntos de carácter sancionatorio como el incidente de desacato a un fallo judicial, el mismo órgano consideró: « (…) Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. 7.2.4.
Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: “..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.[13]” (…)”26».
Visto lo anterior, resulta claro que dentro del trámite incidental por desacato deben respetarse las garantías básicas establecidas por el legislador para el trámite de todos los procedimientos sancionatorios, cobrando vital importancia el que a quien presuntamente ha desacatado la orden judicial se le permita ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción, así como aportar y desvirtuar las pruebas que se estime pertinentes así como ejercer las demás prerrogativas que hacen parte del núcleo esencial del señalado derecho. 23 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: césar palomino cortés. diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02079-01(ac)a. Actor: maría Ofelia Salazar de Vargas. Demandado: tribunal administrativo de caldas. 26 Corte Constitucional Sala Plena. Sentencia C-542/10. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente D-7903. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 52 (parcial) del Decreto 2591 de 1991, 29 (parcial) de la Ley 393 de 1997 y 41 (parcial) de la Ley 472 de 1998.Actor: Ricardo Alberto Manjarres Charris y otros Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 8 Sobre el derecho de defensa y contradicción y su íntima relación con derecho al debido proceso la Corte Constitucional ha considerado: «(…) La Constitución ha establecido una amplia red de garantías que se activan con ocasión o durante el desarrollo de los procedimientos judiciales y administrativos.
Ellas, que pueden tener proyecciones diferenciadas en cada uno de los procedimientos, regulan las condiciones que siempre deben respetarse y los límites a los que deben sujetarse las autoridades. El artículo 29 de la Carta ha establecido (i) un mandato general de aplicación del debido proceso en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas;
(ii) una obligación de respeto del principio de legalidad y, en consecuencia, la imposibilidad de juzgar los comportamientos de las personas con fundamento en disposiciones que no preexisten a sus actuaciones; (iii) un deber de respetar la competencia del juez natural; (iv) una obligación de adelantar los procedimientos acatando las reglas establecidas para cada uno de ellos;
(v) una prohibición de presumir la responsabilidad de las personas y, en consecuencia, la obligación de las autoridades de asumir la carga de probarla; (vi) un mandato de asegurar que aquel que ha sido sindicado pueda defenderse y cuente además con un abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento, (vii) la prohibición de procesos judiciales secretos o indefinidos;
(viii) un deber de garantizar la posibilidad de presentar pruebas y de controvertir las que se aporten; y (ix) el derecho a impugnar las decisiones condenatorias. La Constitución prevé también en el artículo 31 (x) la posibilidad, en las condiciones en que ello sea definido por la ley, de apelar o consultar las sentencias, así como (xi) la prohibición de agravar la pena que se hubiere impuesto cuando se trata de un apelante único.
Adicionalmente, en el artículo 33 (xii) consagra el derecho a no declarar contra sí mismo o contra los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Es claro entonces, tal y como lo ha reconocido esta Corporación en múltiples ocasiones, que la Constitución adoptó un sistema especialmente tuitivo de los derechos exigibles cuando las autoridades ejercen su competencia para adelantar procedimientos judiciales y administrativos. 4.4.2.
Ahora bien, uno de los derechos de mayor relevancia es el derecho de defensa. La Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha ocupado de establecer su alcance aludiendo a la fundamentación múltiple que tiene y a las diferentes formas en que puede materializarse. Así, por ejemplo, en la sentencia C-025 de 2009, cuya síntesis da cuenta de la orientación de esta Corporación, señaló: “Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La Corte se ha referido a este derecho, señalando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.
(…) 3.2. Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 9 evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga” (…).
La jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado” (…).
Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que “constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico” (…).” Aunque la norma que reconoce el derecho de defensa tiene un alto nivel de indeterminación, ello no implica que se encuentre desprovista de unos contenidos definidos que, por ser nucleares en la definición misma del derecho, siempre deben protegerse.
En efecto, bajo ninguna circunstancia las autoridades administrativas o judiciales pueden adoptar comportamientos que impliquen privar absolutamente a las personas -que pueden ser condenadas en un proceso judicial o sancionadas en un procedimiento administrativo- de la posibilidad (i) de intervenir en el procedimiento antes de la imposición de la condena o sanción, (ii) de pronunciarse respecto de los medios de prueba en los que se fundan las pretensiones de condena o de sanción, (iii) de solicitar y aportar pruebas que puedan ser relevantes para oponerse a la pretensión o a la sanción, (iv) de formular los argumentos de orden fáctico o jurídico que consideren relevantes y (v) de cuestionar las decisiones que sean adoptadas en el curso del proceso correspondiente.
Se encuentra también garantizado, resalta la Corte, (vi) un derecho a no intervenir, a guardar silencio o a esperar que sea el Estado quien pruebe la responsabilidad. (…)”27». Así las cosas, resulta que en todo procedimiento judicial o administrativo, especialmente aquellos de índole disciplinario y/o sancionatorio, como el incidente de desacato a un fallo de tutela, es indispensable que se brinden todas las garantías a los intervinientes en dicho trámite, en particular a quienes puedan verse afectados con la decisión que allí se tome, debiéndose adoptar por tanto todas las medidas necesarias para que puedan presentar las pruebas que estimen en su favor y exponer los argumentos de defensa frente a los cargos que se les enrostran.
Ahora bien, al revisar cada una de las actuaciones surtidas dentro del trámite del incidente de desacato, este Despacho considera que ante la vulneración del debido proceso en el trámite incidental deberá declararse la nulidad procesal de todo lo actuado, por las razones que a continuación se explican: En primer lugar, se tiene que se efectuaron los requerimientos previos y posteriormente se sancionó al Brigadier General del Ejército Edilberto Cortes Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al 27 Corte Constitucional.
Sentencia C-633/14. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia: Expediente D-10081. Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Juan Sebastián Fajardo Vanegas (D-10081). Referencia: Expediente D-10083.Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 (parcial) y 8 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Carlos Alberto Paz Russi y Carlos Eduardo Paz Gómez. Referencia: Expediente D-10097.Demanda de Inconstitucionalidad en contra del artículo 5 (parcial) de la Ley 1696 de 2013 “Por medio de la cual se dictan disposiciones penales y administrativas para sancionar la conducción bajo el influjo del alcohol u otras sustancias psicoactivas.
“Actor: Jaime Zamora Durán Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 10 Brigadier General Jaime Eduardo Torres Ramírez, en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional28, lo cierto es que no se tiene certeza que dichas personas ocupen a la fecha de la sanción por desacato los mencionados cargos, toda vez que, por el contrario, según la Circular CSJQUC24-15 del 20 de febrero de 2024 del Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, se indicó que el 9 de enero de 2024, por la Resolución No. 002 se traslado al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón como Director de Sanidad del Ejército Nacional, tomando posesión de dicho cargo el 10 de enero de 202429 y en la página de internet del Ejército Nacional, se puede determinar que para el 27 de diciembre de 2023 el cargo de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, lo tenía el Brigadier General Samuel Salinas Valencia30 En este punto, es importante precisar que no puede entenderse la existencia de una notificación personal de quienes fueron sancionados dentro del procedimiento incidental, pues se itera, no existe una debida individualización ante la falta de certeza de que sean éstos quienes actualmente ostentan dichos cargos, pues es claro que los funcionarios o particulares en quienes recayó la orden o órdenes judiciales que se alegan desacatadas, deben estar plenamente identificados, es decir, debe haber certeza que quien fue vinculado, es quien actualmente ostenta el cargo sobre el cual recae la función de cumplir la orden de tutela31, ya que no puede quedar en duda que la sanción que se imparte se ejecuta sobre un funcionario que no ostenta actualmente el cargo.
Sobre aspecto, el Consejo de Estado32 ha indicado lo siguiente: «… (…) el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica.
Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: 28 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones.
Índice 000127. Auto incidente de tutela, Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 000130. Auto incidente de tutela 29 Dicha información fue recibida en el correo institucional del Magistrado Ponente el 20 de febrero de 2024, enviado a través del correo mccsjquindio@cendoj.ramajudicial.com.co. 30 https://www.ejercito.mil.co/perfil-del-comandante-395453/ 31 “C.E 5.
M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2014-04039-02 Demandante: Víctor Raúl Torres Demandado: Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. S.A. - NUEVA E.P.S. «Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente.
De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden». 32 Ibídem Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 11 «Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente.
De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces", pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden».21 Entonces, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.
Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar al funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) luego de identificado, notificarle en forma personal la apertura del incidente y, solo en caso de que esta sea materialmente imposible, notificar por cualquier medio, siempre que quede plena certeza de que el servidor público o particular incumplido conoció de la actuación; 3) darle traslado al incidentado para que rinda sus argumentos de defensa; 4) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 5) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; 6) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.(…)».
De esta manera, se tiene que el desacato es un instrumento a través del cual, si bien se busca propiciar que el fallo de tutela se cumpla, también se funda en una responsabilidad subjetiva, dado que para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia; de ahí que como lo expuso el Consejo de Estado no sea legítima la expresión "o a quien haga sus veces", pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto sancionatorio, lo anterior conlleva a que se constituya la causal de nulidad preceptuada por el Código General del Proceso en su artículo 13333 numeral 834.
Al respecto, resulta oportuno precisar que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, comunicación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con los preceptos jurisprudenciales ya enunciados dentro del presente asunto, así como que las decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas al directamente afectado, pues una 33 «Decreto 306 de 1992.
Artículo 4° De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto.
(…)». Así mismo, el Consejo de Estado ha dado aplicación a las normas procesales del Código General del Proceso relativas a las nulidades en trámites de incidente de desacato, ver al respecto, C.E 5. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00320-03(AC)A. Actor: Emerson José Orozco Rojas.
Demandado: Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango - Director De Sanidad Del Ejército Nacional. Referencia: INCIDENTE DE DESACATO. 34 Código General del Proceso. Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos… (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 12 omisión en tal sentido vulnera el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción, ya que una de las características del incidente de desacato es que este se adelanta contra un sujeto determinado..
En tal sentido, resulta que en todo procedimiento judicial o administrativo, especialmente aquellos de índole disciplinario y/o sancionatorio, como el incidente de desacato a un fallo de tutela, resulta indispensable que se brinden todas las garantías a los intervinientes en dicho trámite, en particular a quienes puedan verse afectados con la decisión que allí se tome, debiéndose adoptar por tanto todas las medidas necesarias para que puedan presentar las pruebas que estimen en su favor y exponer los argumentos de defensa frente a los cargos que se les enrostran.
Al respecto, el Consejo de Estado35 se pronunció sobre el tema al señalar lo siguiente: «La necesidad de la identificación e individualización del funcionario, deviene de la ya referenciada naturaleza sancionatoria del incidente de desacato y de la garantía al debido proceso en el mismo, lo cual no cede ante la informalidad y celeridad que caracterizan el trámite de tutela, toda vez que, a pesar de esto último, dicho derecho fundamental debe orientar la función del juez constitucional.
Lo anterior cobra relevancia si se observa que, por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991, una de las sanciones posibles por no atender una decisión de un juez constitucional, es el arresto del funcionario público conminado a ello. (…) Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.
En el caso que avoca el conocimiento de la Sala, se observa que las decisiones fueron notificadas a correos electrónicos institucionales, sin que observe que, así fuere razonablemente, ello hubiere permitido el conocimiento directo del implicado sobre la decisión que correspondiere, en especial, de aquella que da apertura al trámite incidental, con las consecuencias directas que ello tiene respecto del derecho de defensa y de contradicción».
(Negrilla fuera del texto). Bajo estos preceptos jurisprudenciales, y tal como fue corroborado por este Despacho, se advierte que la a quo incurrió en una irregularidad al no identificar e individualizar previamente a los funcionarios responsables de cumplir el fallo de tutela, razón por la cual, se impone declarar la nulidad de lo actuado, para lo cual se devolverá el expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanados los defectos procedimentales anotados, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, para lo cual, deberá asegurarse de identificar e individualizar los funcionarios competentes al momento de efectuar la 35 CE. 5.
M.P. Rocío Araujo Oñate. cuatro (4) de mayo del dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00294- 01. Actor: Arley Gustavo Tipaz Coral. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-004-2022-00247-04 Demandante: Jorge Enrique Cuellar Aristizábal Demandado: Dirección de Sanidad Ejército Nacional 13 vinculación y surtir todas las etapas propias del incidente de desacato, incluyendo, si es del caso, la decisión sancionatoria.
En mérito de lo expuesto se;
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de incidente de desacato y en consecuencia ordenar por Secretaria la devolución del expediente al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito, para que una vez subsanadas las irregularidades se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes. Segundo: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Realícense las anotaciones correspondientes en el sistema informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)