63-001-3333-004-2022-00248-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN: 63-001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO I. OBJETO DE DECISIÓN. Teniendo en cuenta que por reparto1 el conocimiento de este asunto correspondió al Magistrado Luis Javier Rosero Villota, pero luego mediante auto del 15 de febrero hogaño2 se ordenó la remisión del proceso a este Despacho con ocasión a que en etapa anterior se tuvo conocimiento del mismo3, esta Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 14 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la misma entidad, en suma equivalente a un (1) SMLMV para cada una, por no acatar la sentencia de tutela proferida el 01 de abril de 2022 por ese Juzgado modificada por esta Corporación mediante proveído del 12 de mayo del mismo año. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. La señora Alejandra Arias Herrera actuando como agente oficiosa3 de su padre Jhon Oscar Camilo Arias González, a través de memorial allegado el 13 de octubre de 20234 promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones- por el incumplimiento al fallo de tutela proferido en favor de su agenciado, indicando en síntesis que la EPS no había cubierto de manera integral los procedimientos médicos requeridos por el paciente y ordenados por su médico tratante -terapia física y ocupacional, suministro de pañales y nutricionista, neurólogo y fonoaudiólogo en casa-, y deprecando a su vez que, la Nueva EPS S.A. y Colpensiones se negaban a cancelar las incapacidades de mayo a noviembre de 2022, tal como se les había dispuesto por vía judicial.

Con fundamento en esta solicitud, el juzgado de instancia mediante auto del 17 de octubre de 20235 -notificado en la misma fecha6-, requirió a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y a la Doctora Doris Patarroyo Patarroyo como Directora de Nómina de Pensionados con asignación de funciones de Directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones, para que dentro del término de 48 horas (2 días) siguientes a la comunicación de la providencia, rindieran informe respecto al cumplimiento del fallo en esta acción constitucional y en el evento de no haber acatado la decisión, precisaran los motivos de su desatención; adicionalmente, se les advirtió que de no allanarse a lo pedido dentro del plazo otorgado, se procedería a requerir a sus Superiores Jerárquicos para que intervinieran en la obediencia a tales disposiciones y dieran apertura a los procedimientos disciplinarios respectivos, acorde con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2537 de 1991.

En respuesta a este requerimiento, Colpensiones se pronunció7 a través de la Directora de Acciones Constitucionales, señalando que en oficio remitido el 19 de octubre de 2023 a la dirección electrónica proporcionada por el accionante, se le informó que una vez revisado su expediente administrativo se evidenció que no obraba certificado bancario que permitiera 1 SAMAI Índice 00003 Archivo 2ActaDeReparto(.pdf) NroActua 3 – Tribunal. 2 SAMAI Índice 00005 – Tribunal. 3 Calidad reconocida desde el trámite de la Acción de Tutela. 4 SAMAI Índice 00014 – Juzgado. 5 SAMAI Índice 00015 – Juzgado. 6 SAMAI Índice 00016 y 00017 – Juzgado. 7 SAMAI Índice 00018 – Juzgado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO conocer la cuenta autorizada por el afiliado para llevar a cabo el pago de las incapacidades deprecadas, encontrándose ante una imposibilidad material para proceder de conformidad hasta que se actualizaran los datos y se arrimaran los soportes necesarios para validar los extremos temporales de las incapacidades reclamadas, arguyendo que una vez el interesado hiciera lo propio, la Administradora adelantaría el trámite correspondiente con miras a lograr el cumplimiento del fallo, por lo que resultaba necesario conminar al interesado para que obrara en lo de su competencia, máxime atendiendo a que previamente por medio de misivas del 28 de junio de 2022 -notificada el 06 de julio de 2022- y del 05 de agosto del mismo año, se había puesto en su conocimiento la necesidad de contar con tal información. Además, esgrimió que la responsable del cumplimiento de las órdenes judiciales del proceso de la referencia era la Dra. Ana María Ruiz Mejía en calidad de Directora de Medicina Laboral, pero que temporalmente por situación de vacaciones, se encontraba encargado el Dr. Javier Andrés Hernández Rojas, y quien fungía como Superior Jerárquico era el Dr. Diego Alejandro Urrego Escobar como Gerente de Determinación de Derechos, por lo que solicitó la desvinculación de la Dra. Doris Patarroyo Patarroyo por no ser una actividad de su cargo.

Como colofón de lo descrito, peticionó tener en cuenta las gestiones adelantadas por la entidad encaminadas a efectivizar el fallo de tutela y la configuración de una imposibilidad material para proceder en orden a lo pretendido por la incidentante hasta que el actor asumiera lo de su competencia allegando la documentación requerida para tramitar la cancelación de las incapacidades.

Por su parte, la Nueva EPS S.A. remitió contestación8 a través de apoderado en escrito enviado el 24 de octubre de 2023, manifestando que se había remitido el caso nuevamente al área especializada de salud y por tal razón, una vez recibido el concepto técnico y se generaran las autorizaciones a que hubiera lugar, se reportaría lo pertinente al Despacho;

Agregó que, también se había solicitado un informe detallado sobre el particular al área de prestaciones económicas atinente al pago de las incapacidades del período mayo a noviembre de 2022, pero era necesario validar la información aportada por la agente oficiosa porque no era claro si ya se había calificado la pérdida de la capacidad laboral al señor Arias González para conocer la fecha de estructuración de la enfermedad.

Finalmente, aseveró que la encargada de dar cumplimiento al fallo era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez y su Superior Jerárquica era la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. El 20 de octubre de 2023, Colpensiones envió memorial en el que replicó la información9 suministrada en escrito del 19 de octubre de 2023.

De acuerdo con los informes rendidos y el silencio de la Nueva EPS S.A, en auto del 26 de octubre de 202310 -notificado en el mismo día11-, la A - quo consideró que las órdenes impartidas en la sentencia de tutela no habían sido efectivamente cumplidas por parte de las entidades requeridas, y en consecuencia, para el caso de la EPS continuó con el trámite del incidente requiriendo a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío, para que dentro del término de 48 horas (2 días) hiciera cumplir el fallo y diera inicio al respectivo proceso disciplinario en contra de Ana María Mariscal Jiménez.

En lo que atañe a Colpensiones, previo a seguir con el incidente, determinó que debía corrérsele traslado a la agente oficiosa de las respuestas allegadas al proceso por la AFP -en tanto denotaban el incumplimiento de algunas actuaciones a su cargo- para que dentro del mismo término de 2 días informara si había radicado los documentos solicitados por la Administradora mediante oficios No. BZ 2022_6150719 del 5 de agosto de 2022 y oficio No. 2023_17283866/2023_17240800 del 19 de octubre de 2023, anotando que una vez superada la situación se definiría la procedencia de abrir incidente de desacato en contra de Colpensiones.

Seguidamente, Colpensiones allegó pronunciamiento el 16 de noviembre de 202312, poniendo de presente que una vez más a través de oficio del 14 de noviembre de ese mismo año se había solicitado al accionante la radicación de documentos para proceder al cumplimiento del fallo de tutela, entre los cuales, se encontraba el “certificado de relaciones de incapacidad actualizado”, certificados individuales de cada incapacidad y el certificado de cuenta bancaria con expedición no mayor a 30 días, pues hasta la fecha esa información no reposaba en la entidad.

En tal sentido, ratificó que dichas circunstancias devenían en una 8 SAMAI Índice 00019 – Juzgado. 9 SAMAI Índice 00020 – Juzgado. 10SAMAI Índice 00021 – Juzgado. 11SAMAI Índice 00022 y 00023– Juzgado. 12 SAMAI Índice 00024 – Juzgado. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO imposibilidad material para proceder con lo pretendido y por tanto, debía suspenderse el trámite incidental por desacato, hasta que los obstáculos administrativos perpetuados por el señor Arias González fueran descartados.

No se observa respuesta por parte de la agente oficiosa. Luego, en constancia suscrita por la Oficial Mayor13 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito se consignó que el 15 de enero de 2024 se realizó llamada telefónica a la señora Alejandra Arias Herrera en la que manifestó que hasta esa fecha la EPS no había prestado los servicios de salud ordenados en favor de su padre y Colpensiones tampoco había efectuado los pagos por incapacidades.

En virtud de lo anterior, en proveído del 15 de enero de 202414 -notificado en la misma fecha15- se requirió a la Dra. Ana María Ruíz Mejía como Directora de Medicina Laboral de Colpensiones para que dentro de las 48 horas (2 días) siguientes al recibo de la providencia informara sobre el cumplimiento del fallo de la acción constitucional y en caso de no haber acatado la decisión, indicara los motivos de su incumplimiento, advirtiéndole que de no hacerlo, se requeriría a su Superior Jerárquico para lo pertinente.

A su turno, la parte actora remitió memorial el 16 de enero hogaño16, en el cual detalló que la última atención médica domiciliaria brindada a su agenciado se llevó a cabo en el mes de agosto de 2023 e indicando que no se le habían practicado las terapias ocupacionales (20 por mes) ni las sesiones de fisioterapia (20 por mes), citas por psicología (5 por mes), fonoaudiología (20 por mes), con nutricionista, y tampoco se le entregaron los medicamentos ni los pañales (2 por día) desde el año 2022, por lo que había procedido a presentar una queja verbal ante la Superintendencia de Salud el 11 de enero de 2024.

Adicionalmente, recalcó que la Nueva EPS S.A. era renuente a reportar el pago de las incapacidades de los períodos 26 de enero de 2022 (autorizada), 08 de marzo de 2022 (autorizada) y 16 de mayo de 2022 (transcrita), pese a que así se le había solicitado en múltiples ocasiones por cuanto Colpensiones exigía que la EPS certificara dichas incapacidades precisando si se habían pagado o no, para en este último caso ser asumidas por la AFP.

En ese marco, solicitó que en cumplimiento al fallo la EPS brindara una cobertura integral en salud al señor Arias González y certificara el estado de pagada o no de las incapacidades aludidas, so pena de imponer las sanciones a que hubiera lugar. El 17 de enero de 202417 Colpensiones respondió que revisados los aplicativos de la entidad no se evidenciaba que el accionante hubiera radicado documentación relacionada con el trámite deprecado y que en el traslado del incidente tampoco se avizoraba la misma, por lo que reiteró que pese a que en oportunidades anteriores se le había solicitado al interesado la información necesaria para agotar los procedimientos pretendidos, aquel no había hecho lo propio; además, manifestó que debido a cambios internos, el nuevo Director de Medicina Laboral de Colpensiones era el Dr. Santiago López Borja, dando lugar entonces a que se revisara la responsabilidad subjetiva como elemento esencial en los incidentes por desacato.

Con todo, aludió una vez más a la imposibilidad material para acatar el fallo por la ausencia de los soportes peticionados al actor y recabó que en cualquier caso debía probarse la negligencia y responsabilidad de los funcionarios cuestionados, reiterando su solicitud de suspensión del incidente. Así las cosas, mediante auto del 22 de enero de 202418 -notificado el mismo día19- el Juzgado continuó con el trámite incidental en contra de Colpensiones y para tal efecto, ofició al Gerente de Determinación de Derechos de esa entidad, Dr. Diego Alejandro Urrego Escobar o quien hiciera sus veces como Superior Jerárquico de Ana María Ruíz Mejía, para que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la decisión hiciera cumplir a la funcionaria renuente el fallo de tutela e informara lo pertinente frente al proceso disciplinario.

En memorial dirigido el 24 de enero de 202420, Colpensiones indicó que la Dra. Ana María Ruiz Mejía ya no estaba vinculada a la entidad y que el Dr. Diego Alejandro Urrego Escobar ya no ostentaba el cargo de Gerente de Determinación de Derechos, pues ahora esa dependencia estaba representada por el Dr. Santiago López Borja y su Superior Jerárquico era el Dr. Javier Hernán Parga Coca, siendo necesario entonces vincular al trámite a los funcionarios 13 SAMAI Índice 00025 – Juzgado. 14 SAMAI Índice 00026 – Juzgado. 15 SAMAI Índice 00027, 00028 y 00029 – Juzgado. 16 SAMAI Índice 00030 – Juzgado. 17 SAMAI Índice 00034 – Juzgado. 18 SAMAI Índice 00031 – Juzgado. 19 SAMAI Índice 00032 y 00033 – Juzgado. 20 SAMAI Índice 00035 – Juzgado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO responsables de acuerdo con sus competencias; de otro lado, expuso que para hacer seguimiento a los trámites requeridos por la incidentante, debía informarse el número de radicación de los mismos.

El 24 de enero de 202421, la Nueva EPS S.A. contestó que de manera conjunta con el área técnica de esa entidad se estaban verificando los hechos expuestos en el incidente, así como los alcances del fallo y los pedimentos efectuados por el usuario, por lo que una vez se rindiera el concepto respectivo, el mismo sería compartido al Despacho, destacando que se encontraba en total disposición de prestar de forma continua y oportuna los servicios necesarios para salvaguardar la salud y el bienestar del paciente.

Aunado a esto, expuso que para el caso concreto, la persona encarga de dar cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo a sus funciones y responsabilidades era la Dra. Ana María Ojeda Sabogal en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A., pues entre sus funciones se encontraba “Gestionar el Modelo de Atención medico en el ámbito ambulatorio y hospitalario para tener oportunamente accesibilidad y calidad en los servicios” y bajo ese entendido, solicitó abstenerse de continuar con el trámite incidental; en este punto, el Despacho destaca que no se aportó ningún soporte que acreditara titularidad del cargo en cuestión por parte de la Dra. Ojeda Sabogal.

Con base en la información recaudada, se profirió auto del 26 de enero de 202422-notificado el mismo día23- requiriendo a la señora Alejandra Arias Herrera como agente oficiosa para que en el término improrrogable de 2 días acreditara la radicación ante Colpensiones de la documentación pedida por la AFP para realizar el pago del subsidio de incapacidad, conminándola paralelamente para que en caso de no haber radicado esa documentación procediera de conformidad.

En consecuencia, Colpensiones envió pronunciamiento el 26 de enero hogaño24 en el que manifestó que conforme a los requerimientos dirigidos a esa Administradora, el 22 de enero de 2024 se había generado expediente disciplinario No. 2024 -149 en el que se dictó Auto No. 203 del 26 de enero de 2024, por medio del cual se ordenó apertura de indagación previa conforme a lo preceptuado en el artículo 208 de la Ley 1952 de 2019 y además, se dispuso el decreto, la práctica e incorporación de pruebas y se comisionó a un profesional adscrito a su planta de personal para que lo asumiera; se adjuntó el soporte de tal actuación. Dicha información fue replicada en memorial radicado el 29 de enero de 202425.

Por su parte, la incidentante remitió respuesta el 27 de enero de 202426, señalando que hasta la fecha no se había recibido la atención integral en salud requerida por el señor Arias González, y además, que se estaban adelantando los trámites pertinentes ante la Nueva EPS S.A. para obtener el formato de incapacidades que cumpliera con los parámetros dados por Colpensiones -anexando la documentación que daba cuenta de ello-.

Igualmente, allegó oficio comunicado por la AFP en el que se establecían los lineamientos para gestionar la cancelación del retroactivo de las incapacidades adeudadas. En memorial radicado el 30 de enero de 202427, se complementó la información inicialmente brindada, agregando escrito presentado ese mismo día ante Colpensiones en el que se informaba a la AFP que se había solicitado a la EPS la expedición del formato requerido para el reconocimiento de las incapacidades, y para los efectos pertinentes se adjuntó la documentación que lo demostraba.

En comunicación enviada el 30 de enero de 202428, Colpensiones puso de presente que mediante oficio enviado a la agente oficiosa ese mismo día se le insistió en la necesidad de allegar la documentación requerida por la entidad para proceder a cancelar las incapacidades reclamadas. A su vez, reiteró los argumentos esgrimidos previamente respecto a la imposibilidad material de acatar el fallo de tutela por la ausencia de la información que necesitaba y la consecuente suspensión del incidente.

Anexó oficio No. 2024_1349123/2024_1668961 con la constancia de envió y recepción por la actora. En ese contexto, por medio de auto del 31 de enero de 202429 -notificado en igual fecha30- el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia dio inicio formal al incidente de desacato en contra de María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero y de Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío, con ocasión a las 21 SAMAI Índice 00036 – Juzgado. 22 SAMAI Índice 00037 – Juzgado. 23 SAMAI Índice 00038 y 00039 – Juzgado. 24 SAMAI Índice 00040 – Juzgado. 25 SAMAI Índice 00042 – Juzgado. 26 SAMAI Índice 00041 – Juzgado. 27 SAMAI Índice 00043 – Juzgado. 28 SAMAI Índice 00044 y 00045 – Juzgado. 29 SAMAI Índice 00046 – Juzgado. 30 SAMAI Índice 00047 y 00048 – Juzgado.

En relación a Colpensiones, consideró que a partir de los múltiples pronunciamientos efectuados, se colegia que la AFP estaba dentro del término legal para estudiar y dar respuesta a la petición presentada por la incidentante, ya que la misma sólo se había radicado el 30 de enero de 2024, y por tanto, le otorgó un término de 15 días contados desde la presentación de la documentación por la interesada para que diera trámite a la solicitud o cancelara las incapacidades deprecadas, absteniéndose de iniciar incidente en su contra.

El 05 de febrero de 202431, la Nueva EPS S.A. por intermedio de apoderado se pronunció señalando que procuraba brindar a sus afiliados un servicio óptimo y humanizado acorde con las prescripciones de los médicos tratantes. En tal sentido, agregó que tras revisar sus bases de datos, había verificado que se estaban prestando los servicios de salud solicitados por la incidentante e incluso la entidad adelantaba todas las gestiones administrativas tendientes a programar de manera prioritaria las atenciones en salud que necesitaba el señor Arias González, contactándolo para darle las indicaciones pertinentes.

Corolario de estas afirmaciones, resaltó que se había autorizado el servicio “ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA. POR MEDICINA GENERAL, bajo el número 284488263 y se direcciono al operador IPS VIVESSALUD ARMENIA SAS”, por lo que se encontraba a la espera del certificado de prestación del servicio que a su vez daría lugar a la atención domiciliaria por el resto de especialidades, solicitando requerir al operador a fin de que presentara informes atinentes a la prestación efectiva de la cita.

Siguiendo esa línea, expuso que la EPS contrataba con diferentes IPS y proveedores la prestación de los servicios en salud de los afiliados, por lo que recalcó que su obligación como Entidad Promotora de Salud a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 se circunscribía a tener contratada y dispuesta una la red para la prestación de los servicios, pero competía a estos últimos la programación de las atenciones, existiendo una clara distinción entre las funciones de las EPS que se ceñían a autorizar y de las IPS que estaban encaminadas a realizar o ejecutar de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante, siendo este caso la IPS responsable de asegurar la prestación de los servicios autorizados al tener el deber de velar por la asignación de las citas médicas.

Además, refirió que la encargada de dar cumplimiento al fallo de la tutela de acuerdo con sus funciones y responsabilidades era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez y que su Superior Jerárquico funcional era la Dra. María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A, empero, resaltó que esta última no era la persona responsable de garantizar de forma directa los servicios pretendidos por la incidentante, en tanto escapaba de su margen de acción hacer el seguimiento y verificar el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.

Consecuentemente, solicitó desvincular del trámite a la Dra. María Lorena Serna Montoya por no ser la encargada de dar cumplimiento a la tutela, requerir al operador IPS VIVESSALUD ARMENIA SAS para que presentara los informes relacionados con la prestación de los servicios autorizados, así como abstenerse de continuar con el trámite incidental por demostrarse que se estaban adelantando las gestiones para el cumplimiento del fallo de tutela.

Por medio de providencia del 06 de febrero de 202432- notificada en la misma fecha33- el Despacho de instancia profirió auto de pruebas, en el cual, decretó de oficio prueba consistente en requerir Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío, para que en el término de 2 días rindiera informe de las gestiones realizadas para dar cumplimiento del fallo de tutela, y al mismo tiempo, requirió a la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. Dra. María Lorena Serna Montoya para que en igual término indicara si a la fecha había iniciado alguna actuación disciplinaria en contra de la funcionaria renuente.

La Nueva EPS S.A. mediante memorial radicado el 08 de febrero de 202434, contestó que se encontraba validando el caso, recolectando los soportes y tramitando lo ordenado en el fallo de tutela, sin que esto constituyera un indicio o prueba de que lo requerido hubiera sido negado por la EPS, pues por el contrario se estaban desplegando acciones positivas para lograrlo, al haber obtenido información por parte del área de salud relativa a que se había autorizado bajo radicación No.284488263 la cita por consulta general en la IPS VIVESSALUD ARMENIA SAS, 31 SAMAI Índice 00049 – Juzgado. 32 SAMAI Índice 00050 – Juzgado. 33 SAMAI Índice 00051 y 00052 – Juzgado. 34 SAMAI Índice 00053 – Juzgado.

Para tal efecto, añadió que la entidad i.) siempre había tenido la voluntad de cumplir con lo solicitado por los usuarios, lo ordenado por los médicos tratantes y lo dispuesto por vía judicial, ii.) actuaba de buena fe y debía presumirse su inocencia, desvirtuando de esta manera una posible sanción por desacato, y ii.) la finalidad del incidente de desacato no era la imposición de multas o sanciones, sino que se acataran las órdenes de la tutela para salvaguardar la prevalencia de los derechos fundamentales, trayendo a colación algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional en los que se aludía a esta circunstancia y en los que además, se indicaba que el solo incumplimiento no conlleva la imposición de sanciones.

Reiteró que la encargada de acatar la sentencia proferida en el caso examinado era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez y que si bien la Dra. María Lorena Serna Montoya era su Superior Jerárquica dentro de sus funciones no estaba garantizar de forma directa la prestación de los servicios. Una vez más, la agente oficiosa allegó memorial el 09 de febrero de 202435, informando que la Nueva EPS S.A. efectuó el pago de algunas incapacidades pero que hasta ese momento no se había dado la atención por medicina integral a su padre, tampoco el suministro de pañales ni la entrega de medicamentos que contaba con receta vencida. 2.2.

Actuaciones en Segunda Instancia. El 19 de febrero del año que transcurre, la Nueva EPS S.A. allegó pronunciamiento36 frente al auto del 14 de febrero de 2024, aduciendo en primer lugar que el pago de las incapacidades de mayo a noviembre de 2022 no era responsabilidad de la EPS sino del Fondo de Pensiones, por lo que en ese aspecto no se configuraba una vulneración al mandato tutelar, en tanto había procedido con el reconocimiento económico de las incapacidades determinadas en la sentencia que datan del 13 de septiembre de 2021 hasta el 14 de marzo de 2022 y la consignación se llevó cabo en una cuenta del Banco Caja Social de titularidad de la parte actora -adjuntó los soportes de la transacción-.

En lo que atañe al suministro de pañales, sostuvo que correspondía a los interesados aportar la orden médica, pues sin la misma era imposible proceder a su entrega, tal como se señaló por la Corte Constitucional en la sentencia T-061 de 2019. En suma, concluyó que la promotora de salud no había desconocido las órdenes de tutela y tampoco se acreditaba el elemento subjetivo de responsabilidad que diera lugar a la imposición de sanciones, pues se adelantaron todas las actuaciones necesarias para garantizar la entrega de medicamentos.

III. DECISIÓN CONSULTADA. En auto del 14 de febrero de 202437, notificado personalmente a las incidentadas en la misma fecha38, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, sancionó a la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío, con multa de un (1) SMLMV para cada una, considerando que ambas habían desconocido abiertamente y de manera reiterada las ordenes contenidas en el fallo de tutela pues a lo largo del trámite no aportaron ninguna prueba que acreditara las presuntas gestiones desplegadas, evidenciando así un actuar negligente y la responsabilidad subjetiva que les asistía. IV.

CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días 35 SAMAI Índice 00054 – Juzgado. 36 SAMAI Índice 00009 – Tribunal. 37SAMAI Índice 00055 – Juzgado. 38 SAMAI Índice 00056 y 00057 – Juzgado. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)39”.

Negrillas fuera de texto. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3540 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 4.2.

Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta mediante auto del 14 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal, consistente en multa de un (1) SMLMV para cada una? Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 4.3.

La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada, por encontrar que las incidentadas no han actuado dentro del margen de sus competencias en procura del cumplimiento de la orden de tutela. En efecto, siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de las incidentadas, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201441 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones42.

Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 31 de enero de 202443 y el auto de sanción se expidió el 14 del febrero del este año, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014. (ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la 39 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 40 “ARTÍCULO

35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.

El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 41 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.

Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 42 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.

Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.

En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 43 SAMAI Índice 00046 – Juzgado.

Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio. Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 31 de enero de 2024 mediante el cual formalmente se abrió el incidente de desacato contra Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. por no haber acreditado las gestiones tendientes al cumplimiento del fallo, y también en contra de la Dra. María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío por no demostrar ninguna actuación de requerimiento a la funcionaria renuente, corriéndoles traslado por el término de 3 días para que explicaran las razones de su incumplimiento y ejercieran su derecho de defensa.

La providencia fue debidamente notificada44. (iii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito se acredita teniendo en cuenta que el juzgado profirió auto de pruebas el 06 de febrero de 202445, en el que de oficio decretó prueba documental consistente en requerir Ana María Mariscal Jiménez para que en el término de 2 días rindiera informe de las gestiones realizadas para dar cumplimiento del fallo de tutela, y así mismo, solicitó a la Dra. María Lorena Serna Montoya que en igual término indicara si a la fecha había iniciado alguna actuación disciplinaria a la Gerente Zonal Quindío. (iv) Notificar la decisión que ponga fin al incidente46, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior.

Estos aspectos fueron decididos por la juez de instancia en la parte resolutiva de la providencia del 14 de febrero de 2024, en tanto ordenó notificar a las partes y tal como se visualiza en el soporte de secretaría registrado en SAMAI (Índices 00056 y 00057), la notificación del auto se surtió en debida forma; adicionalmente, se constata la remisión del expediente en grado jurisdiccional de consulta47 el mismo día en que se surtieron las comunicaciones respectivas.

Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado dio cumplimiento a las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible concluir que se acataron los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para imponer la sanción examinada. 4.4. En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato.

En las sentencias C-367 de 201448 y SU-034 de 201849 la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad 44 SAMAI Índice 00047 y 00048 – Juzgado. 45 SAMAI Índice 00050 – Juzgado. 46 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 47 SAMAI Índice 00058 – Juzgado. 48 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;

(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 49 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].

Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa.

De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado. En ese orden de ideas, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 01 de abril de 202250 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual fue modificado por el Tribunal Administrativo del Quindío en proveído del 12 de mayo del mismo año51, se impartieron en síntesis las siguientes ordenes “(…)

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de Jhon Óscar Camilo Arias González en FORMA INTEGRAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y sin perder de vista LA PROTECCIÓN INTEGRAL indicada, se ordena a la Nueva EPS S.A. que autorice la Terapia física y ocupacional, suministro de pañales y Nutricionista, Psicólogo, Neurólogo y Fonoaudiólogo en casa al señor Arias González, de conformidad con las órdenes dadas por el médico tratante, contando con un término de cuarenta y ocho (48) horas, esto es DOS (2) DÍAS, a partir del recibido de la respectiva comunicación. (…)”.

“(…)

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas, el numeral tercero de la sentencia proferida el 1 de abril de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en el sentido de indicar que i) la Nueva EPS, si aún no lo ha hecho, deberá pagar las incapacidades generadas desde el día 3 a 180, esto es, desde el 13 de septiembre de 2021 al 14 de marzo de 2022, ii) Colpensiones, deberá pagar las incapacidades generadas desde el día 181 al 540, esto es, del 15 al 24 de marzo de 2022 (última incapacidad probada dentro del proceso) y subsiguientes hasta el día 540 y iii) la Nueva EPS deberá pagar las incapacidades del día 541 en adelante.

Para tales efectos, la Nueva EPS cuenta con el término de dos (2) días siguientes a la notificación del fallo y Colpensiones con dos (2) días siguientes a que se radique la solicitud de pago de las incapacidades que debe asumir, conforme a las razones expuestas. (…)”. Bajo esas premisas, para esta judicatura resulta claro que las incidentadas no han actuado dentro del margen de sus competencias en pro del cumplimiento total de las órdenes reseñadas de forma oportuna y completa, pues según emerge del memorial allegado por la parte actora el 09 de febrero de 2024 y el aportado por la Nueva EPS S.A. en esta instancia el pasado 19 de febrero de 2024, si bien se pagaron las incapacidades correspondientes a los períodos 26-01-22 a 24-02-22 y 25-02-2022 a 24-03-2022, materializándose el desembolso de estos recursos el 03 de enero de 2023 -según se evidencia en los soportes-, dicha actuación solo da cuenta de un cumplimiento parcial, en tanto solo se satisfizo la obligación de cancelar los períodos de incapacidad que se encontraban a cargo de la EPS -para completar los primeros 180 días que le competían-, empero, de la valoración conjunta de las probanzas recaudadas, se avizora que sigue sin prestarse una atención integral en los servicios de salud requeridos por el señor Arias González, a pesar de que así se le ordenara a la promotora de salud en la plurimencionada sentencia de tutela.

Lo anterior, como quiera que según se verifica, los galenos tratantes del paciente han emitido órdenes de “atención domiciliaria al paciente (…) con terapias” pero la Nueva EPS S.A., únicamente logró acreditar que autorizó la “visita domiciliaria por medicina general” sin allegar ningún soporte de su práctica y nada señaló sobre las terapias físicas, ocupacionales, de fonoaudiología y citas por psicología y nutricionista, así como de los medicamentos que a lo largo del trámite la incidentante refirió se encontraban pendientes de entrega.

En similar sentido, respecto a la entrega de los pañales, se descartará que la negativa de la EPS en su entrega se derive de una presunta ausencia de presentación de los documentos que así lo habilitaran -como lo adujo en esta instancia-, de un lado porque las órdenes que la EPS asevera desconocer se emiten por médicos adscritos a su red prestadora de servicios, y del otro, las continuas gestiones de la agente oficiosa denotan su diligencia en relación a la búsqueda de entrega de aquellos.

En ese sentido, y sin perjuicio de lo esgrimido por la promotora de salud en sus contestaciones, atinente entre otras cosas, a endilgar la responsabilidad de estas omisiones a la IPS, es preciso rememorar que tanto las IPS como las EPS tienen la carga obligacional de actuar de 50 One Drive Carpeta SA63001333300420220024801 Subcarpeta 001Cuaderno Principal Archivo 008SentenciaTutela.pdf 51 SAMAI Archivo 013Sentencia2daInstancia(.pdf) NroActua 12 – Tribunal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO manera coordinada para evitar fallas en la prestación del servicio, por lo que en sentencia T- 673 de 2017 la Corte Constitucional afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes” y la misma Corporación en la sentencia T-117-2020 sostuvo que “(…) las entidades promotoras de salud no sólo tienen la obligación de garantizar la entrega oportuna y eficiente de los medicamentos que requiere el paciente, sino también la de adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o económicas, más allá de las cargas soportables que se exigen a los usuarios del sistema(…)”; siendo imposible que la Nueva EPS S.A. escape de los deberes que le atañen, máxime si se tiene en cuenta el delicado estado de salud del señor Arias González derivado de su diagnóstico “ACCIDENTE CEREBRO VASCULAR CON SECUELAS DE PARALISIS” ampliamente probado desde que se interpuso la acción de tutela y las múltiples dilaciones a las que se ha visto sometido para obtener la prestación de los servicios en salud que necesita.

Entonces, descartado como se tiene el cabal cumplimiento de las obligaciones que son de competencia de la entidad, se pasará a analizar la responsabilidad subjetiva de las incidentadas; a este respecto, vale decir que de conformidad con los múltiples pronunciamientos aportados por la promotora de salud al proceso, existe certeza consistente en que la funcionaria competente para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el citado fallo es Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío y que su Superior Jerárquica es la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero.

No obstante, se destaca que si bien en respuesta ofrecida el 24 de enero de 2024 -y solo en esta-, el apoderado de la entidad manifestó que la Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. era la Dra. Ana María Ojeda Sabogal, es decir, una persona diferente a la sancionada, atendiendo a que no se aportó ninguna documental que sirviera de soporte a este dicho y en las actuaciones posteriores se reiteró que este cargo era desempeñado por la Dra. Mariscal Jiménez, este Despacho da por entendido que en efecto, la Gerente Zonal Quindío es Ana María Mariscal Jiménez.

Ahora, en relación a la posibilidad de sancionar a la Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío como directa encargada de cumplir las órdenes de la tutela de la referencia, se tiene que, la intervención de la Dra. María Lorena Serna Montoya en el trámite se suscitó desde el auto del 26 de octubre de 2023, por medio del cual se hizo un segundo requerimiento previo, al evidenciar que no se había ejercido ninguna actividad pertinente por parte de la Dra. Mariscal Jiménez y, ante la necesidad de que la Gerente Regional del Eje Cafetero la requiriera para hacerle cumplir el fallo e iniciara el procedimiento disciplinario ante la renuencia advertida, sin que aquella obedeciera tal disposición, en tanto no se acreditó ninguna actuación encaminada a verificar, hacer seguimiento o abrir una investigación en contra de la funcionaria renuente.

Frente a las sanciones dirigidas a los superiores jerárquicos de los funcionaros competentes de dar cumplimiento a los fallos de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 199152, preceptúa que cuando la autoridad responsable de cumplir los fallos de tutela no lo hiciera -como ocurre en el presente caso-, el juez tendrá la potestad de dirigirse a su superior jerárquico con el fin de que “lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquel”; si precluido este término, se verifica que el superior tampoco procedió conforme a lo ordenado, “el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable como al superior, hasta que cumplan su sentencia”.

A partir de lo descrito, se concluye que las sanciones por desacato pueden recaer de manera simultánea sobre los funcionarios que están obligados de manera directa a dar cumplimiento a los fallos de tutela y también a su superior jerárquico, cuando incumplan con la satisfacción de las disposiciones judiciales que tienen a su cargo, siempre que las mismas se encuentren 52 ARTICULO

27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por tanto, se colige que las sancionadas si son las personas en quienes recae la responsabilidad subjetiva de allanarse a las órdenes de tutela y las llamadas a asumir las sanciones por su incumplimiento. 4.5. Sobre la sanción impuesta. Se advierte que la juez que dictó la providencia judicial -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial53, para lo cual conforme el artículo 5254 del Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanción consistente en ARRESTO Y MULTA.

Para el caso particular, se advierte que la Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Armenia, solo aplicó la multa al evidenciar la falta en que incurrieron Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal respecto al fallo de tutela, sin realizar consideraciones adicionales concernientes a la abstención de imponer arresto.

Dentro de ese marco, teniendo en cuenta que el citado artículo 52 del Decreto 2591 de1991, valida la procedencia tanto de la multa como del arresto para los casos en que se constata el incumplimiento de las órdenes de tutela, señalando que no es una u otra (multa o arresto) sino que deben aplicarse las dos, considera el Despacho que la A-quo, prima facie, debió imponer ambas sanciones en ejercicio de su facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad36 con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, en su orden, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la segunda.

Sanciones que en todo caso, deben atender no solamente a la verificación de la conducta del obligado a cumplir lo ordenado por el juez de tutela, sino a las posibilidades reales o efectivas de cumplimiento en un momento determinado y, el impacto que conlleva el incumplimiento de lo ordenado sobre los derechos fundamentales que han sido objeto de amparo constitucional.

Especial atención debe tenerse con el principio de necesidad de la sanción, particularmente de cara a la imposición del arresto que implica la restricción del derecho fundamental a la libertad personal del pretendido renuente a cumplir, que debe operar como la última ratio para que se concrete lo ordenado. Se precisa que tales criterios, que no son taxativos, sino enunciativos, orientan al juez del desacato para imponer las sanciones en este tipo de incidente cuyas sanciones se adscriben al poder disciplinario cuya regulación en el citado Decreto Estatutario, sólo indicó expresamente la clase de sanciones a imponer, pero no los lineamientos o marco en el que debe moverse el operador jurídico en estos asuntos, tanto para calificar la gravedad o levedad de la conducta renuente del obligado a cumplir, como para determinar el impacto que el incumplimiento tiene para los derechos fundamentales protegidos, correspondiendo entonces al juez en cada caso determinarlos.

En ese orden de ideas, en el asunto examinado, correspondía al juez del incidente, no solamente manifestar las razones por las cuales solo impuso multa y su cuantificación siguiendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, sino también los motivos por los cuales no aplicó arresto siguiendo tales criterios. Sin embargo, no se modificará la sanción impuesta en el sentido de adicionar “arresto” a la parte incidentada, habida cuenta que se agravaría su situación jurídica, dando un alcance 53 Sentencia C-367 de 2014 54 “ARTICULO 52.

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2022-00248-02 INCIDENTANTE: ALEJANDRA ARIAS HERRERA COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON OSCAR CAMILO ARIAS GONZÁLEZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO absoluto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, intereses salvaguardados por la pronta y eficaz administración de justicia55, cuando los mismos se relativizan por las garantías y derechos fundamentales que le asisten al procesado en desarrollo de los principios constitucionales de favorabilidad, congruencia y a la interdicción peyorativa que integran el debido proceso al que está atado el Juez al resolver la consulta.

Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha indicado que al “Superior” le está prohibido reformar para peor (Non Reformatio In Pejus), término o concepto que aplica no solamente para la definición de los recursos ordinarios, sino en cualquier circunstancia en que la decisión sea revisada por el superior funcional, que incluye “la consulta” como grado jurisdiccional (Ver sentencias T-472 de 1992 y SU-1553 de 2000, entre otras37), y concebir lo contrario, sería establecer judicialmente excepciones a lo regulado por el Constituyente en el artículo 31 Superior (Ibidem, sentencia C-252 de 2001).

Bajo tales consideraciones, se confirmará la sanción impuesta en providencia del 14 de febrero de 2024 consistente en el pago de una multa de un (1) SMLMV a las funcionarias referidas. En mérito de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 14 de febrero de 2024 a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad.

SEGUNDO: Notifíquese a la incidentante e incidentadas la presente decisión.

TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 55 Corte Constitucional, sentencia T-587 de 2002