TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-001 DEMANDANTE MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL QUINDÍO en adelante CRQ INSTANCIA: PRIMERA REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO: CESANTÍAS RETROACTIVAS 0004-001-2024.
I. OBJETO DE DECISIÓN. Procede esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a proferir la sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO, en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL QUINDÍO. II.
ANTECEDENTES. 2.1. LA DEMANDA2: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO, actuando a través de apoderado judicial y por medio de escrito de demanda solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 por medio de la cual la entidad demandada le liquidó las prestaciones sociales definitivas, así como la existencia y nulidad del acto administrativo ficto derivado de la petición radicada el 09 de julio de 2020 por medio de la cual solicitó a la CRQ la reliquidación de las cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo.
A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la CRQ reliquidar el auxilio de cesantías definitivas de la demandante desde el 15 de septiembre de 1993 fecha de vinculación a la entidad, hasta el 29 de diciembre de 2019 cuando se produjo el retiro definitivo del servicio con base en el último salario que devengó. Así mismo solicitó el reconocimiento del pago de los intereses moratorios de conformidad con el art. 192 del CPACA y el cumplimiento del fallo en los términos del art 193 ibidem.
Como hechos que soportan la demanda y que interesan al proceso afirmó, en síntesis, que la demandante se vinculó a la CRQ desde 15 de septiembre de 1993 al 29 de diciembre de 2019 desempeñando el cargo de Profesional Universitaria Especializada grado 16 inscrita en carrera administrativa. Sostuvo que desde su vinculación fue afiliada por su empleador unilateralmente al Fondo Nacional del Ahorro (F.N.A.).
Refirió que al momento de la desvinculación la entidad omitió notificarle el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por lo que el 09 de julio de 2020 elevó derecho de petición pidiendo copia, además de solicitar la reliquidación de las cesantías definitivas con base en el régimen de retroactividad. Indicó que al respecto, la entidad demandada emitió comunicación anexando la resolución e indicando que elevaría las consultas 1 El proceso fue allegado a la Corporación según acta individual de reparto el 20 de abril de 2021 (OneDrive archivo Nro. 004), no obstante, solo se radicó por parte de la Secretaría hasta el año 2023. 2 OneDrive archivo 02.Demanda.pdf.
REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA necesarias para determinar la viabilidad de aplicar el régimen de cesantías retroactivas, sin a la fecha obtener respuesta de fondo.
2.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como disposiciones legales violadas invocó el art. 53 de la Constitución Política, art. 1 de la Ley 65 de 1946, Decreto 3118 de 1968 y Ley 432 de 1998. En resumen, indicó que la señora María Cristina López Castaño, le son aplicables las disposiciones consagradas en la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decretos Nros. 2767 de 1945, 1160 de 1947 y 1045 de 1978, porque para cuando entró en vigencia la Ley 344 de 1996 (27 de diciembre de 1996) que extendió el régimen anualizado de cesantías a todos los empleados del sector público, la demandante ya se encontraba vinculada a la CRQ, toda vez que ingresó en calidad de empleada pública desde el 15 de septiembre de 1993, siéndole aplicable todos los beneficios salariales y prestacionales que para la fecha de ingreso estaban consagrados en beneficio de los empleados públicos.
Sostuvo que la afiliación de la señora María Cristina López Castaño al Fondo Nacional del Ahorro no era obligatoria, pues así fue señalado expresamente por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, donde se previó que los servidores públicos que se afiliaran de manera voluntaria y que fueran beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, continuaría siendo beneficiarios del mismo y el mayor valor que se pudiera generar sería responsabilidad de la entidad empleadora, es decir, la afiliación de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro tampoco conllevó a un cambio en el sistema de liquidación de cesantías.
Afirmó que el régimen retroactivo de las cesantías es aplicable por vía de excepción a todos aquellos empleados públicos que se vincularon a la administración con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 siempre que el vínculo laboral estuviera vigente y que el servidor público no haya elegido afiliarse voluntariamente a algún fondo privado para la liquidación anual de sus cesantías.
Aseveró que la entidad demandada reconoció y liquidó a la demandante las cesantías teniendo en cuenta el régimen anualizado, sin que nunca hubiera existido renuncia voluntaria por parte de ella al régimen retroactivo, pues fue un acto unilateral de la CRQ sin que mediara autorización alguna de la demandante desconociendo su derecho de elección y en perjuicio de sus intereses.
Por lo anterior, solicitó que se restablezcan sus derechos respecto a las cesantías por ser una prestación social protegida por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y que en efecto se liquiden de manera retroactiva, toda vez que nunca medió autorización de la demandante para que fuera afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia se liquidaran sus cesantías de manera anualizada.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3: La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existen méritos legales que den lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, luego que las Corporaciones Autónomas Regionales, no hacen parte de ninguna de las Ramas del Poder público, y tal como su denominación lo establece son órganos autónomos.
Indicó que con la expedición del Decreto Nro. 3118 de 1968, el legislador tuvo la intención de realizar un desmonte del régimen de cesantías retroactivas al establecer en sus artículos 27 y 28 que su liquidación es anualizada específicamente para la Rama Ejecutiva. Sostuvo que, con relación al régimen de personal de las Corporaciones Autónomas Regionales al no encontrarse vinculadas o adscritas administrativamente a ningún ministerio o departamento 3 SAMAI registro Nro. 013 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA administrativo, deben contar con un régimen especial como lo es el establecido en el Decreto 1768 de 1994 “Por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del Articulo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993” Finalmente, sostuvo que el legislador no ha definido el régimen especial en materia laboral y prestacional para los funcionarios de las Corporaciones Autónomas Regionales, lo que lleva a la Entidad a actuar conforme a la normatividad que contempla lineamientos generales para los funcionarios públicos nacionales y que se hace extensiva a los funcionarios que gozan de regímenes o sistemas especiales de cesantías.
2.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: parte demandante 4: ratificó los planteamientos expuestos en la demanda, hizo hincapié en que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías y que, con la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro no renunció de manera expresa a su régimen. También indicó que la entidad demandada no resolvió de fondo su solicitud de liquidación de las cesantías bajo el régimen retroactivo, por lo que se configuró un acto ficto negativo que le permite demandar en cualquier tiempo.
Por su parte, el demandado no allegó escrito de alegatos y el Ministerio público tampoco aportó concepto alguno. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia: Conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del texto original del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- 5, vigente a la fecha de interposición de la demanda6, el Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a la cuantía del asunto, las pretensiones de la demandante y la autoridad que profirió el acto atacado, por lo que procede a resolver de fondo el asunto. 3.2.
Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 “Por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales a que tiene derecho una exfuncionaria” solo fue conocida por la demandante hasta el 24 de julio de 2020, producto de la petición elevada el 09 de julio del mismo año, a través de la cual pidió, de un lado, copia de la resolución y del otro, por anticipado que se reliquidaran las cesantías con base en el sistema de retroactividad, advirtiendo desde antes a la entidad su inconformidad con un sistema de liquidación diferente.
Así las cosas, para la Sala es de resaltar que en este caso en específico la petición elevada por la demandante el 09 de julio de 2020 se produjo por cuanto no se le había notificado el acto de liquidación de las prestaciones sociales producto de la finalización del vínculo laboral, luego la demandante en ningún caso pretendió revivir término alguno, por el contrario, esta solicitud tuvo 2 pedimentos, los cuales, se insiste, consistieron en obtener copia de la resolución de liquidación de cesantías y de forma previa o anticipada a dicho conocimiento pidió la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.
Ahora, la entidad producto de esta petición contestó el 24 de julio de 2020 aportando copia de la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 e informando que “2. Respecto a la solitud de reliquidación con base al régimen de retroactividad, la entidad realizará las consultas necesarias para determinar la viabilidad y aplicabilidad de dicha norma para un ente 4 SAMAI registro Nro. 024 5 Texto original de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 6 OneDrive archivo Nro. 004 -20 de abril de 2021- REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA como la Corporación Autónoma Regional del Quindío. Una vez se cuente con el resultado de dicha consulta, se le comunicará sobre el particular”.
En tal virtud, con la petición del 09 de julio de 2020 se inició una actuación administrativa en interés particular (CPACA art 4) que provocó una respuesta parcial de la administración al aportarse copia de la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 –de la cual la demandante se vino a notificar por conducta concluyente y en el escrito de contestación no fue controvertida dicha situación-, sin embargo, ni en la resolución citada ni en ninguna otra actuación posterior se resolvió de forma expresa su solicitud de reliquidación de las cesantías de forma retroactiva7 -se le informó por la CRQ que realizaría averiguaciones para determinar la viabilidad de aplicar o no el sistema de retroactividad de dicha prestación social en la entidad-, por lo que ante la omisión de responder expresamente y de fondo sobre lo solicitado, la administración permitió que con el paso del tiempo se diera la configuración de un silencio administrativo negativo respecto a la solicitud de la reliquidación retroactiva de las cesantías, lo que habilitó a la demandante a demandar en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demandante tuvo su vínculo laboral con la entidad demandada y discute frente a ésta el régimen que le fue aplicado frente a la liquidación de las cesantías por retiro definitivo del servicio; en consecuencia, resulta palmario que le asiste interés y legitimación para solicitar el restablecimiento de sus derechos; además de haber otorgado poder a un profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la CRQ, entidad que expidió los actos administrativos enjuiciados y a la cual la demandante estuvo vinculada en carrera administrativa.
Así las cosas, los presupuestos procesales atinentes al medio de control, la jurisdicción, competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, la legitimación en la causa, el ejercicio del derecho de postulación y la caducidad, se encuentran satisfechos. 3.3.
Problema jurídico a resolver: Corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío resolver el siguiente problema jurídicos, a saber: ¿Adolece de nulidad parcial la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 por medio de la cual se liquidaron las prestaciones sociales definitivas de la demandante y de nulidad total el acto administrativo ficto negativo configurado ante la falta de respuesta de la solicitud de reliquidación de las cesantías definitivas elevada 09 de julio de 2020, y en consecuencia le asiste a la demandante el derecho al pago de las cesantías bajo el régimen retroactivo con la inclusión de todos los factores salariales? 3.4.
Metodología a seguir para resolver el problema jurídico planteado. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, aplicará las normas jurídicas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia que resulte aplicable. 7 C.E. Sección tercera.
Radicado 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850). 08 de marzo de 2007. Al respecto se dijo: “Oportuno resulta precisar que -independientemente de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar- a la configuración del silencio administrativo y, por tanto, del correspondiente acto administrativo ficto o presunto, habrá lugar en todos aquellos eventos en que la Administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada, lo cual incluye todos aquellos casos en los cuales la respuesta que se brinde a la petición correspondiente resulte puramente formal o de trámite, pero sin adoptar decisión o, lo que es lo mismo, sin resolver de fondo el objeto de la petición, así como los casos en que expedida la decisión la misma no se notifica en la forma y con el lleno de las exigencias legales (artículos 44 y 45 C.C.A.), puesto que la falta de notificación o la irregularidad de la misma impide la generación de efectos legales respecto del acto administrativo proferido en virtud de una petición (artículo 48 C.C.A.), de tal suerte que su sola expedición -sin notificación en debida forma-, no tiene la virtualidad para interrumpir el término consagrado en la ley como requisito para la configuración del silencio administrativo”.
(Negrilla fuera del texto) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA Se precisa que en el desarrollo de la parte considerativa se abordará primero la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, luego el régimen legal de las cesantías en el sector público específicamente en el orden nacional y finalmente se abordará el caso concreto. 3.5.
En el caso sub examine se accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto la señora María Cristina López Castaño es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas. Respecto de la naturaleza jurídica de los servidores públicos de las Corporaciones Autónomas Regionales y la aplicabilidad de las disposiciones que consagra el reconocimiento de las cesantías, habrá de considerarse primero que todo y a voces de lo sostenido por la Corte Constitucional referido a que las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos autónomos e independientes del orden nacional que no pertenecen a ninguna de las Ramas del Poder Público y que gozan de un régimen especial8.
Así las cosas, ha considerado la Corte que estos organismos gozan de autonomía directa proveniente del art. 150 Constitucional numeral 7°9. En lo relacionado con el régimen laboral de los servidores que trabajan en las Corporaciones Autónomas Regionales, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 99 de 199310, se estableció en los artículos 2 y 12 del Decreto Nro. 1768 de 199411, lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.- Normas aplicables.
Las corporaciones se regirán por las disposiciones de la Ley 99 de 1993, el presente decreto y las que las sustituyan o reglamenten. En lo que fuere compatible con tales disposiciones, por ser de creación legal se les aplicarán las normas previstas para las entidades descentralizadas del orden nacional.” “ARTÍCULO 12.- Régimen de personal.
Adóptese para los empleados de las corporaciones, el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos establecido en el Decreto 1042 de 1978 y sus normas modificatorias, hasta tanto se adopte el sistema especial para las corporaciones. Las personas que prestan sus servicios a las corporaciones tendrán la condición de empleados públicos por regla general.
Excepcionalmente serán trabajadores oficiales aquellas personas que desarrollen las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas”. (Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en virtud de lo anterior, considera la Sala que el régimen laboral de los empleados públicos que sirven a las Corporaciones Autónomas Regionales es el establecido para los empleados del orden nacional, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad y a la remisión establecida en el Decreto Nro. 1768 de 1994 al Decreto 1042 de 1978 que regula la situación laboral de los empleados públicos del nivel nacional.
Conlleva lo anterior, a indicar que hasta tanto no se reglamente el régimen bien sea especial o lo integren al ordinario laboral existente, los servidores de las Corporaciones Autónomas Regionales deberán regirse por las disposiciones de la rama ejecutiva del orden nacional que sean compatibles y que no contravengan la normativa especial que los reglamenta.
Por tanto, y en lo atinente al caso de las cesantías - reconocimiento y liquidación-, habrá de indicarse que el régimen aplicable a los empleados de las corporaciones autónomas regionales será el establecido para los servidores del orden nacional, significando con ello, que pese al vacío normativo existente, concurre en el ordenamiento jurídico disposiciones que son aplicables a este 8 Corte Constitucional C-275 de 1998, C- 689 de 2011 y C-145 de 2021. 9 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 10 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.” 11 “Por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del Artículo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993”.
REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA tipo de servidores y compatibles con las normas especiales que los regulan, que garantizan los derechos laborales aquí reclamados. En virtud a lo anterior, conviene precisar que en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 194512 señaló que las cesantías son un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcional por las fracciones de año. Además, en el art. 17 se estipuló que de dicho derecho gozarán los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
Por su parte y para el nivel territorial a través del Decreto Nro. 2767 de 194513 art. 1 se extendió en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente Decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto número 1600 del mismo año para los empleados y obrero de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción le alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo.” (Negrilla fuera del texto) Posteriormente la Ley 65 de 194614 ratificó este beneficio para los empleados del orden nacional y territorial, así: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. Adicionalmente, en el art. 2 ibidem se consagró la forma en que debían liquidarse las cesantías teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino también lo que se percibía a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil y las bonificaciones.
La norma anterior fue posteriormente reglamentada por el Decreto Nro. 2567 de 194615 el cual dispuso la forma en que debían liquidarse las cesantías de manera retroactiva, así: “ARTÍCULO 1o. El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.
PARÁGRAFO. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales”. (Negrilla fuera del texto) Luego, el Decreto Nro. 1160 de 194716 en su artículo 1º reiteró el precepto normativo de la Ley 65 de 1946 art. 1 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial, sin importar si se encontraban inscritos o no en carrera administrativa y sea cual fuere la causa de su retiro.
En el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituiría el último salario o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración hubiere variado en los 3 últimos meses. Ahora, como un régimen adicional y paralelo al régimen de cesantías retroactivas, se instituyó el establecido en el Decreto Nro. 3118 de 1968, el cual no solo creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, sino que inició la exclusión de la retroactividad de las cesantías frente a los empleados públicos de la Rama 12 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” 13 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”. 14 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras” 15 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”. 16 “Sobre auxilio de cesantía.” REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA Ejecutiva del orden nacional de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, estableciendo que cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, se deberán liquidar las cesantías de forma anual, con carácter definitivo y no podrán ser revisadas, aunque en años posteriores varíe la remuneración del trabajador.
La norma también consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975, regulando además la forma y periodicidad de las consignaciones.
Por su parte, el nivel territorial no sufrió afectaciones en su derecho, toda vez que la norma que los regía no fue objeto de modificaciones (Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947). Por otro lado, se tiene que, a través de la expedición del Decreto 1045 de 1978, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, aplicables por analogía a los entes territoriales, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación, razón por la cual para la liquidación de las cesantías se debe tener en cuenta el salario y los factores salariales contemplados en el artículo 45 del citado Decreto, sin contemplarse el pago de intereses, ni la sanción moratoria por el retardo en el pago de dicha prestación. Más adelante, la Ley 50 de 1990 (modificó el art. 99 de CST) cambió el régimen de cesantías en el sector privado y contempló uno nuevo de naturaleza anualizada, de modo que su liquidación sería a 31 de diciembre de cada año, con derecho a intereses sobre las cesantías del 12% y al reconocimiento de la sanción por mora por el retardo en el pago de la prestación social.
Dicho régimen fue extendido a los servidores públicos del orden nacional en virtud del art. 13 de la Ley 344 de 1996 vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, 31 de diciembre de 1996, y para el nivel territorial se extendió a través del Decreto Nro. 1582 de 1998 a partir igualmente del 31 de diciembre de 1996. Posteriormente, el Fondo Nacional del Ahorro se reorganizó mediante la Ley 432 de 199817 cambiando su naturaleza jurídica y cobertura, así: “ARTÍCULO 5º.- Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.” (Negrilla fuera del texto) A través de la Ley Nro. 1453 de 1998 se reglamentó la Ley 432 de 1998 y en el art. 19 se determinó quienes están obligados a afiliarse al fondo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO. 19.
Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro: 1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968. 2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968. 3.
Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”. 17 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones” REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA Además de lo anterior, resulta necesario recordar que el Decreto Nro. 1919 de 200218, extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial, al considerar en su artículo 3º que: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.” En virtud de lo expuesto y recapitulando lo antes dicho, se advierte entonces que en el ordenamiento jurídico coexistían varios regímenes de reconocimiento y liquidación de cesantías, tales como: I. Régimen retroactivo (Ley 6 de 1945 y las demás disposiciones que la modifican y reglamentan): aplicable a servidores públicos del nivel nacional y territorial vinculados hasta el 30 de diciembre de 1996.
A excepción de los empleados públicos del nivel nacional pertenecientes a la Rama Ejecutiva (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado) vinculados después de la entrada en vigencia del Decreto Nro. 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro.
II. Régimen anualizado (Ley 50 de 1990): aplicable en principio al sector privado, sin embargo, posteriormente fue extendido a los servidores públicos del nivel nacional y territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, y III. Régimen del Fondo Nacional del Ahorro (Ley 432 de 1998): aplicable a los servidores públicos vinculados a la Rama Ejecutiva en el nivel nacional de acuerdo al Decreto Nro. 3118 de 1968, servidores públicos de empresas sociales del Estado, del nivel nacional, de las sociedades de economía mixta con capital de más del 90% y servidores que se vinculen a la Rama ejecutiva del nivel nacional a partir del 02 de febrero de 1998, además de quienes por voluntad propia decidan afiliarse.
Justamente la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 01 de agosto de 201819, citando a la Sala de Consulta y Servicio Civil se refirió a las diferentes regulaciones legales del sistema de liquidación de las cesantías, diferenciándolos, así: “( ) 1. Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses.
Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2. De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3.
Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”. Ahora, en lo atinente al caso objeto de estudio observa la Sala que la demandante se vinculó a la CRQ el 15 de septiembre de 1993 en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializada código 2028 grado 16, nombrada mediante Resolución Nro. 2139 de la fecha antes mencionada20, es decir, su ingreso fue antes del 30 de diciembre de 1996 por lo que su situación jurídica de cara a las cesantías se regía por el régimen retroactivo de acuerdo con la Ley 6 de 1945 y las demás normas que la modificaron.
En punto de resolución es necesario reiterar que para dicha fecha -1993-, además del régimen de cesantías retroactivas (del orden nacional y territorial), se encontraba vigente también el sistema de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 pero solo para el sector privado y el sistema de liquidación anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro de que trata el Decreto Nro. 3118 de 1968 -vinculados a partir de su vigencia-, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, esto es, empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, además de los que voluntariamente hayan decido optar por este tipo de régimen; así las cosas se observa que, las entidades antes mencionadas distan de las 18 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. 19 C.E. Sección Segunda.
Radicado Nro. 44001-23-33-000-2013-00094-01(2654-15). 01 de agosto de 2018. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 OneDrive archivo Nro. 002 fl. 016 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA Corporaciones Autónomas Regionales, y precisa la Sala que una situación es que ante el vacío normativo existente respecto de este grupo de empleados se deba acudir a las normas que gobiernan el sistema prestacional de los empleados públicos del orden nacional y otra, es que en efecto, se pertenezca a la rama ejecutiva, observándose que por el contrario, la demandante laboró -y de acuerdo al diseño organizacional instituido por el Constituyente primario- para un Órgano Autónomo e Independiente -CAR-, que no pertenece a ninguna de las Ramas del Poder Público, y que por demás, tiene una naturaleza jurídica sui generis.
En otros términos, la señora María Cristina López Castaño no estaba obligada a afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro por cuanto no tuvo vínculo laboral con ninguna de las entidades de que trata el Decreto Nro. 3118 de 1968, además, es de recordar que al sistema de personal de las CAR se le categorizó como especial, no obstante, el legislador hasta el momento no lo ha adoptado, de allí que, se insiste, la remisión a normas generales no la hacen pertenecer a la Rama Ejecutiva.
Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, es claro para la Sala que por su fecha de vinculación a la Corporación Autónoma Regional del Quindío la demandante estaba cobija por el sistema de cesantía retroactivo. De otro lado y resuelto lo anterior, corresponde a Sala establecer si la señora María Cristina López Castaño renunció al régimen de cesantías retroactivas por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro para cuando laboraba al servicio de la CAR, habida cuenta que desde el escrito de demanda se ha enfatizado en que la demandante fue afiliada al Fondo sin su consentimiento.
Al respecto debe recordarse que la señora María Cristina López Castaño estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 1999, pues conforme al extracto de cuenta individual se advierten movimientos como reportes y/o retiros de saldo, tales como: saldo migrado, pago de factor protección, pago de las cesantías, pago de intereses y abono crédito hipotecario.
De igual forma, la CRQ expidió la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 “Por medio de la cual se liquidan las prestaciones sociales a que tiene derecho una exfuncionaria” en la cual indicó que la liquidación se realizaba conforme a la Ley 1045 de 1978 norma aplicable a los empleados públicos del orden nacional. De la misma manera, la entidad demandada en oficio Nro. 0007725 dirigido a la demandante sostuvo que la liquidación de las cesantías obedece a la formula “días laborales X salario)/360 días, lo que equivale a la doceava parte de todo lo que perciba el empleada en cada periodo, por lo tanto las cesantías causadas de manera mensual por los ingresos percibidos mientras estuvo como empleado activo, fueron trasudadas con la misma periodicidad al Fondo Nacional del Ahorro, quien al finalizar cada año las consolida en su cuenta individual”.
Sobre este aspecto, resulta útil recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado21 ha indicado que el traslado de régimen para que surta plenos efectos tratándose de un empleado territorial beneficiario del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, requiere de la manifestación expresa a la administración de dicha determinación, pues de no ser así la afiliación a dicho fondo de acuerdo con la Ley 50 de 1990 solo implica el cambio de administrador de los recursos. 21 C.E. Sección Segunda.
Radicado 08001-23-31-000-2011-00649-01(2993-16). 20 de febrero de 2020. “En este orden de ideas, se requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3 la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador”.
C.E. Sección Segunda. Radicado 44001-23-33-000-2013-00094-01(2654-15). 1 de agosto de 2018. C.E. Sección Segunda. Radicado 0800123310009097701 (17052016). 28 de septiembre de 2017. C.E. Sección Segunda. Radicado interno 8593-05. 8 de junio de 2006 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA En línea de anterior y de acuerdo a la interpretación efectuada por Consejo de Estado, además de lo dispuesto en la Ley 43222 y el Decreto 1582 de 199823 se concedió a los empleados públicos la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías a aquellos vinculados antes de la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen de retroactivo, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega de esos emolumentos al fondo de su elección, como procedimiento necesario para el citado cambio de régimen.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral24 ha resaltado la importancia del consentimiento informado respecto al deber que le asiste a las administradoras referido a informar sobre las consecuencias por la modificación del régimen. Al respecto sostuvo que las AFP deben dar cuenta de que documentaron de forma amplia y suficiente al interesado sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz el traslado, luego que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación resulta ser insuficiente.
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia en sede de acción de tutela25 -contra providencia judicial- se pronunció sobre el cambio de régimen en este sentido, y sostuvo: “i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado "entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias". ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.
Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: "Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera 22 ARTÍCULO 5.- Afiliación de servidores públicos. Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 23 ARTÍCULO 3.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Radicado. 14522019 (68852). 03 de abril de 2019. “De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis, previo, calificación y holística de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
(…) Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
(…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajado o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
(…) En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal- Sala de decisión de tutelas. Radicado: 676930. STP 12082-2019. 02 de septiembre de 2019. Acta Nro. 0223 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria", «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones" u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
(Negrilla y subraya fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior y si bien la Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al cambio de régimen en pensiones, también lo es que dichas subreglas jurisprudenciales son plenamente aplicables de manera análoga al caso que hoy se resuelve, en tanto está ligado, primero con el derecho a la seguridad social, segundo el derecho a la información, tercero tanto una como la otra se reputan prestaciones sociales y cuarto estamos frente a una situación de traslado de régimen de carácter voluntario; así las cosas, la sola suscripción del formulario de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro no es suficiente para predicar que en efecto se renunció al régimen de cesantías retroactivas, además que se invierte la carga de la prueba y corresponde a la contraparte probar que en efecto existió autorización y manifestación libre de vicios (consentimiento informado); y ello resulta ser justificable por las implicaciones que en el orden prestacional tiene para el empleado la adopción de cambio de régimen.
Consecuente con lo dicho y verificadas las pruebas aportas al proceso, se tiene que la entidad demandada no probó que expresamente la señora María Cristina López Castaño hubiese renunciado al régimen de cesantías retroactivas, en este sentido y en casos similares se ha pronunciado este Tribunal a través de la Sala Primera26 y Quinta27 afirmando que: “Ahora bien, pese a que la demandante era beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías a partir de su vinculación a la CRQ, le figura afiliación al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 1982, lo que infiere que lo fue desde su vinculación a la CRQ, no obstante, conforme el criterio jurisprudencial vigente, no se acreditó en el plenario la manifestación expresa de la demandante en realizar la renuncia al régimen retroactivo de cesantías y se equivoca el A quo cuando afirma que por la afiliación a dicho fondo, aun cuando fuese desde el inicio de la vinculación laboral, renuncia al mismo, y por ello dicha afiliación es irrelevante.
(…) Si bien el A quo manifiesta que se evidencia que desde su vinculación la 26 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera. Radicado 63001-3333-004-2021-00260-01. 23 de junio de 2023 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera. Radicado 63001-3333-002-2021-00287-01. 20 de octubre de 2023 27 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta.
Radicado 63001-3333-002-2021-00257-01. 07 de diciembre de 2023. Con salvamento de voto. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA actora optó por el régimen de cesantías contenido en el Decreto Ley 3118 de 1968, de ello no se puede derivar una manifestación expresa, inequívoca y voluntaria que advierta una renuncia del régimen de cesantías”.
(Negrilla fuera texto) En conclusión, la demandante es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, y no se probaron los requisitos necesarios para tener como válida la renuncia a dicho régimen por el hecho de haberse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. En consecuencia, deberá declararse la nulidad de los actos administrativos y en su lugar se ordenará a la Corporación Autónoma Regional del Quindío -CRQ- reconocer, liquidar y pagar a la demandante las cesantías en forma retroactiva desde la fecha de vinculación a la entidad y hasta la fecha de su reconocimiento por la terminación del vínculo laboral.
Para el cumplimiento de lo anterior, esto es, reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, deberá dar aplicación al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, Decreto 2567 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas reglamentarias. Una vez realizada la liquidación de las cesantías retroactivas a que tiene derecho la demandante, la entidad deberá descontar lo que a la fecha le haya reconocido y pagado a la demandante por concepto de cesantías e intereses a las cesantías desde la fecha de vinculación y hasta la fecha de reconocimiento por la terminación del vínculo laboral, ya sea directamente o a través de su afiliación al FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
No hay lugar a declarar de oficio el fenómeno de la prescripción, en tanto se acreditó en el proceso que la demandante finalizó su vínculo laboral el 29 de diciembre de 201928, se elevó derecho de petición el 09 de julio de 202029 y la demanda se presentó el 20 de abril de 202130. III. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201831, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IV.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Nro. 003398 del 31 de diciembre de 2019 y la existencia y nulidad total del acto administrativo ficto negativo configurado el 09 de octubre de 2020, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad a la demandante.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL QUINDÍO -CRQ- a reconocer, liquidar y pagar a la señora MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO las cesantías retroactivas a que tiene derecho desde la fecha de vinculación a la entidad y hasta la fecha de reconocimiento 28 OneDrive archivo Nro. 002 fl.16 29 OneDrive archivo Nro. 002 fl. 12 30 OneDrive archivo Nro. 004 31 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00016-00 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CRQ INSTANCIA: PRIMERA por retiro del servicio, conforme lo prevé el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, Decreto 2567 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas reglamentarias.
Parágrafo: Una vez realizada la liquidación de las cesantías retroactivas ordenada, la entidad deberá descontar lo que a la fecha le haya reconocido y pagado a la señora MARÍA CRISTINA LÓPEZ CASTAÑO por concepto de cesantías e intereses a las cesantías desde la fecha de vinculación y hasta la fecha de reconocimiento por terminación del vínculo, ya sea directamente o a través de su afiliación al FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
TERCERO: Las sumas debidas deberán ser indexadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
CUARTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
QUINTO: Sin condena en costas, por lo expuesto en antecedencia. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nº 007 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Salva Voto YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»