TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segundo Grado Radicación: N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 Demandante: María Salcedo Campo Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL y la Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Procedencia: Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensional / Ley 33 de 1985 / Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 / revoca parcialmente 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 9 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones1: la señora María Salcedo Campo, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Unidad Especial Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual la UGPP le negó a la demandante la reliquidación de su pensión de vejez, solicitada el 29 de julio de 2016.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la UGPP al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación con lo consagrado en la Ley 33 de 1985, incluyendo los factores de bonificación por servicios, prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, incrementos por antigüedad y prima técnica. 1 Folios 1- 3, páginas 1- 3 archivo 01Demanda.pdf N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Solicita que se indexen los valores adeudados y se condene a la entidad demandada al pago de costas del proceso y agencias en derecho. 2.2.
Hechos Relevantes2: indica que la señora María Salcedo Campo nació el 26 de abril de 1.952 y al día 1° de abril de 1.994 tenía 17 años de servicios y 41 años de edad. Desde el 1° de abril de 1.977 ha prestado sus servicios en diferentes Instituciones Educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo; tiene un tiempo de servicio de 39 años.
Señala la demandante que realizó los aportes para su pensión a Cajanal EICE y a la UGPP, razón por la cual se le reconoció una pensión de vejez mediante Resolución No. RPD 17.956 del 4 de diciembre de 2.012, en cuantía de $1.461.363, y suspendió el ingreso a nómina hasta cuando la demandante acredite el retiro del servicio. El día 26 de marzo de 2014 la demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de vejez.
La UGPP le negó la solicitud mediante la Resolución No. RDP 13.737 del 29 de abril de 2014, en contra de la cual no interpuso recursos ni se ejerció acción judicial. El día 29 de julio de 2016 la demandante nuevamente solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con base en las Leyes 33 y 62 de 1.985, sin obtener respuesta. 2.3. Actuación procesal: La demanda se presentó el 9 de diciembre de 2016, la demanda se inadmitió el 21 de junio de 2017, la demanda se admitió el 19 de julio de 2017, el auto que admitió la demanda se notificó a la entidad demandada, al Procurador Judicial y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 25 de agosto de 2017, La UGPP contestó la demanda el 8 de noviembre de 2017, el 12 de marzo de 2018 se corrió traslado del las excepciones, el 10 de abril de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial, el 13 de septiembre de 2019 se llevaron a cabo las audiencias de pruebas, alegaciones y juzgamiento.
El 9 de junio de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia concediendo las pretensiones de la demanda. El 8 de julio de 2020, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló la mencionada decisión, solicitando su revocatoria total. 2.4. Contestación de la demanda3: La UGPP, rindió su contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sosteniendo que no están llamadas a prosperar, pues la acción apunta a que sea relíquidada la pensión, teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual no es procedente porque si bien es cierto, la pensión del actor fue adquirida en plena vigencia de la ley 100 de 1993, también lo es que su liquidación se realiza de acuerdo a lo establecido en el Artículo 36 de la misma, ya que es beneficiario del régimen de transición. 2 Folios 2 rev - 3, páginas 4- 5 archivo 01Demanda.pdf 3 Folios 90- 97 Cuaderno Principal y archivo 11ContestacionDda.pdf N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Advirtió, que la demandante solamente acreditó que devengó la asignación básica mensual, factor que fue incluido en la liquidación pensional que se realizó en la Resolución No. RDP 17.956 del 4 de diciembre de 2012.
Así las cosas, la actuación de la demandada se ajustó completamente a derecho, toda vez que no se pueden incluir factores salariales que no se encuentren enlistados taxativamente en la norma aplicable al caso, la cual no es otra que el Decreto 1.158 de 1994. Concluyó, que no es posible llevar a cabo la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante aplicando la Ley 33 de 1985 íntegramente, es decir, teniendo en cuenta todos los emolumentos que devengó el último año de servicio, toda vez, que el régimen de transición no salvaguarda dicha norma en su integridad, sino únicamente en los elementos ya varias veces mencionados, excluyendo el ingreso base de liquidación como un elemento transicional, razón por lo cual, en caso de ordenarse la reliquidación pretendida, la misma deberá hacerse según los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y lo contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de mérito de: inexistencia de la obligación, indebida interpretación del régimen de transición, deber de aplicación del precedente constitucional, prescripción trienal y buena fe. 2.5. La sentencia apelada4: el A quo en Sentencia del 9 de junio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, indicando que, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplica la Ley 33 de 1985, en cuanto a: La edad para consolidar el derecho: 55 años, que la demandante cumplió el 26 de abril de 2007, el tiempo de servicios: 20 años, que la demandante los cumplió el 1 de abril de 1997, La tasa de remplazo: 75%.
Para determinar el IBL pensional, debe tenerse en cuenta, que cuando entró a regir el Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión; por lo que el ingreso base de liquidación conforme el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificada por el DANE.
Los factores que integran el IBL pensional, son aquellos respecto de los cuales realizó aportes, y que están relacionados en el Decreto 691 de 1994, art. 6, modificado por el artículo 1 del Decreto 1.158 de 19948. Como quiera que la demandante se retiró del servicio a partir del 13 de febrero de 2017, considera el juzgado que deben tomarse los factores salariales sobre los que cotizó del 12 de febrero de 2007 al 12 de febrero de 2017, porque cuando se retiró del servicio adquirió el estatus de pensionada.
Ahora bien, en el período antes señalado la demandante no sólo cotizó sobre la asignación básica, sino también sobre la bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, incrementos por antigüedad. 4 Folio 109 – 115 rev, archivo 17Sentencia.pdf N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Así las cosas, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, y ordenarle a la UGPP que reliquide la pensión de vejez que le reconoció a la demandante mediante la Resolución No. RDP 17.956 del 4 de diciembre de 2012, tomando como IBL pensional los factores salariales de asignación básica mensual, prima de antigüedad, incrementos por antigüedad y bonificación por servicios prestados, actualizados anualmente con base en la variación del IPC certificada por el DANE, que ella devengó del 12 de febrero de 2007 y 12 de febrero de 2017, y una tasa de remplazo del 75%.
En relación con la prima de antigüedad y los incrementos por antigüedad, no se conoce en el proceso cuál fue el fundamento normativo que sirvió para que el Municipio de Sincelejo se los reconociera a la demandante; lo cierto es que según los certificados que el Municipio de Sincelejo remitió, ella los devengó, en consecuencia, debe afirmarse que es un derecho salarial que se consolidó, y como quiera que la demandante efectuó aportes a pensión sobre los mismos, pues la entidad territorial lo certificó, deben integrar el IBL de su pensión de vejez.
De otra parte, el juzgado afirma que integrar el ingreso base de liquidación con los factores mencionados, y aplicar una tasa de reemplazo del 75%, es más favorable para la demandante; y para verificar esto, a manera de ejercicio, adicionó a los valores que se colocaron en la tabla incluida en la página 3 de la Resolución No. RDP 17.956 de 2012, los valores correspondientes a los nuevos factores desde el año 2003 a 2012 (prima de antigüedad, incrementos por antigüedad y bonificación por servicios), sin indexar, el resultado se sumó a lo que está en la tabla por concepto de asignación básica, se dividió el resultado entre 3.600 días (360 días x 10 años) y se multiplicó por 30 días, luego se aplicó sobre el resultado el 75% y la mesada superó el valor allí establecido.
Finalmente, no es procedente incluirse en el IBL pensional los factores de: prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad, por cuanto, estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1.158 de 1994, y sobre ellos la demandante no cotizó para pensión. Tampoco, podrá tomarse el factor de prima técnica, porque en el certificado salarial se dejó la anotación que no constituye factor salarial. 2.6.
El recurso de apelación5: la parte demandada recurrió la referida Sentencia. Solicitó sea revocada en su totalidad por considerar que, no se realizó una revisión integral de las pruebas o documentales que descansan en el medio magnético allegado por nuestra defensa, el cual contiene los antecedentes administrativos de la actora, y en los cuales se hallan los certificados laborales que fueron aportados en el año 2012 cuando se reconoció el derecho y posteriormente en el año 2014 cuando se negó la reliquidación del mismo.
En esa ocasión, la señora María Salcedo Campo no aportó ningún elemento de juicio que le hiciera colegir a la entidad que se habían hecho deducciones con destino a aportes a pensión sobre salarios distintos a la asignación básica. Ahora bien, afirma el despacho en la sentencia cuestionada que la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales anteriormente mencionados, en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y con una tasa de remplazo del 75% es más beneficioso para la accionante. 5 Folio 123 – 127 rev, archivo 19RecursoApelacion.pdf N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP No obstante, revisadas las circunstancias factico-laborales del caso de la señora María Salcedo Campo nos permite afirmar que ello no es cierto y que ciertamente como lo determinó la entidad en la resolución RDP 0179560 del 04 de diciembre de 2012, en la cual se aplicó de forma integral la ley 100 de 1993, es mucho más beneficioso para su situación pensional.
Para demostrarlos, procederemos a verificar si en este acto se realizó una debida liquidación de la pensión, examinando elemento por elemento. En primera medida, es notorio que en el acto administrativo la entidad aplicó en su integridad la ley 100 de 1993 en razón a que como primero, la actora adquirió su estatus de pensionada en vigencia de la citada norma; como segundo, que le resultaba más favorable su aplicación integral; y como tercero, porque gracias a las anteriores situaciones era procedente aplicar la cláusula contenida en el artículo 288 de la misma normatividad que expresa: ARTICULO. 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
Como se advierte de la disposición citada, constituía un derecho de la Sra. Salcedo Campo el reconocimiento de su pensión con base en la aplicación integral de la ley 100 de 1993, cuando se advirtiera de su situación pensional y laboral, que la prestación reconocida con base al actual Sistema General de Pensiones fuese mucho más favorable, que la que se hubiese reconocido con base en las disposiciones anteriores.
Y de hecho, fue precisamente con base en la anterior prerrogativa que la entidad, en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, reconoció y liquidó la pensión a la Sra. Salcedo a través del acto demandado, el cual se ajusta perfectamente a derecho. Así, la liquidación de la pensión se realizó de la siguiente forma: • Respecto a la base de liquidación, la entidad dispuso que el periodo laboral que se tendría en cuenta para determinar el IBL sería el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios, es decir, en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2002 y el 30 de mayo de 2012. • Respecto a los factores salariales, el acto expedido evidencia la obediencia estricta a las normas vigentes, pues en la base de liquidación, se incluyeron sólo el factor de asignación básica, atendiendo a que solo de este existía certeza de aportes a pensión. Otros factores, si bien se hallaban en la lista del decreto 1158 de 1994, los certificados de factores salariales aportados se mostraron vagos respecto a la información de aportes a pensiones. • Finalmente, en lo que refiere al porcentaje de liquidación o tasa de remplazo, se halla que fue determinado de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, El monto arrojó un porcentaje del 78.86% que incluso es superior al estipulado en las normas de la ley 33 de 1985.
Con todo, previa actualización de la base, la entidad aplicó la tasa de remplazo mencionada sobre el ingreso base de liquidación obteniendo como resultado el valor de la N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP pensión que fue reconocida, que ascendió a la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE.
Entonces, contrario a lo percibido por el despacho, nuestra representada cumplió a cabalidad con las indicaciones y reglas jurisprudenciales esbozadas por la Corte Constitucional, siendo concorde además con las reglas fijadas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta las normas vigentes aplicables al caso, en especial lo que refiere a los factores salariales que se incorporaron en el IBL, según se expuso.
Así las cosas, por estar correctamente liquidada la pensión, especialmente en cuanto a los factores salariales que deben conformar el Ingreso Base de Liquidación, no existe necesidad ni es procedente efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida, con lo cual, la sentencia que ordena la reliquidación debe ser anulada, pues en ella se falló una causa que carecía de objeto al este haberse satisfecho en su totalidad aún con anterioridad al inicio del proceso.
Por lo cual, solicitamos se revoque la sentencia y se declare la inexistencia de obligaciones pendientes por saldar con la demandante por parte de la demandada. Ahora bien, en el evento de que se considere la procedencia en la inclusión de los actores salariales mencionados por el despacho (sin que ello implique desistimiento de los argumentos expuestos en la presente apelación, ya que en los mismos nos ratificamos), solicitamos que se revoque parcialmente la sentencia en el entendido de que se excluye el factor salarial de incremento por antigüedad, al no encontrarse en la lista de factores salariales enlistados en el decreto 1158 de 1994 y en consecuencia sobre el cual la Alcaldía de Sincelejo no certificó la deducción de aportes a pensión, tal como se advierte del certificado de salarios administrativos allegado por ese empleador en el oficio del 02 de mayo de 2019. 2.8.
Actuación en segunda instancia: A través de auto del 29 de junio de 20216, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. Por proveído del 11 de agosto de 20217, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.9.
Alegatos de conclusión. 2.9.1 La parte demandada, alegó de conclusión reiterando los argumentos de la contestación de la demanda 2.9.2. La parte demandante8: no alegó de conclusión 2.9.3 Concepto del Ministerio Público: No emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES 6 Archivo 04AutoAdmite.pdf 7 Archivo06AutoCorreTraslado.pdf 8 Folio 13-17 Cuaderno de alzada, página 18-22 archivo 2-2015-00069-01 Cdno 1 Cdno Alzada.pdf N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.1.
Problema jurídico: Corresponde al Tribunal determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985 o por el contrario debe ser liquidada conforme el articulo 36 de la ley 100 de 1993.
Y como problema jurídico asociado se debe establecer cuál es el régimen de transición aplicable a la demandante y si aquel, permite la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados o si por el contrario únicamente procede respecto de los que efectivamente le fueron reconocidos. Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia.
Reiteración de jurisprudencia, (ii) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa, (iii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado, y (iv) Caso concreto. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efecto de establecer la solución jurídicamente correcta en el presente asunto. 3.3.
Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia9. La Ley 6ª de 1945 se enmarcó como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada. En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 1210”.
Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo: “c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una 9 Ver numeral 4 de la sentencia de Tutela T-587-19 10 a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946.
El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…) b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…) c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad. e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944). f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”11. La Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales12 y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia.
Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16).
La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera13. En el artículo 76 se dispuso: “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
El Código Sustantivo del Trabajo14 dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así: “Artículo 260. Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 11 Ley 6ª de 1945, artículo 14. 12 El Decreto ley 1650 de 1977 modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros Sociales a Instituto de Seguros Sociales 13 Ley 90 de 1946, art. 47. 14 Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961.
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP 2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.15 El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez: “Artículo 11.
Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”16 El Decreto 2879 del 4 de octubre de 198517, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior.
La Ley 71 de 1988, contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado. El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad como 15 Esta norma estipuló en el artículo 259 una regla general según la cual “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 16 En la sentencia T-770 de 2013 se indicó que “En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia: En 1985, se presentaron problemas financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470 millones de pesos.
Para este mismo año, se registraron costos adicionales en las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada (I.S.S., 60 años de seguridad social. Op. cit. p. 53)”. 17 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).
La Corte Constitucional en la sentencia T-587 de 2019, afirma que desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”18.
Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”19. La Ley 100 de 1993, surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”20 y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).
Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.
El artículo 4 de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley.
Esta norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.
Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 199321, indica: 18 Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013. 19 Sentencia C-107 de 2002, reiterada en la sentencia T-770 de 2013. 20 Sentencia T-719 de 2011. 21 Artículo declarado exequible en la sentencia C-408 de 1994. N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP “ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.
(Subrayado propio) Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 200222 se expresó: “la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio) En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez23, la citada Sentencia indicó: “ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización). 3.4. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa.
El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, sufre una trasformación y consolidación en principio en un sólo cuerpo normativo con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", estatuto con vocación sistémica, de integralidad y unicidad normativa.
En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas 22 M.P Clara Inés Vargas Hernández 23 Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9o.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
(…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 10. El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo a la Constitución, la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, para determinar el Ingreso Base de Liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.6. Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado24.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al Ingreso Base de Cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 24 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198925.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 25 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP ✓ Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ✓ Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensione. ✓ En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.7.
Caso Concreto. En el asunto pretende la parte actora, la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tal efecto, todos factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 en virtud de que es beneficiaria de la ley de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este cuerpo colegiado precisa que, se encuentra debidamente acreditado que, la señora María Salcedo Campo nació el 26 de abril de 195226. Así mismo, se demostró que, prestó sus servicios en la Secretaria de Educación Municipal de Sincelejo- Institución Educativa Antonio Prieto desde el 20 de enero de 1969 hasta el 31 de diciembre de 201527, desempeñándose en el cargo de Auxiliar Administrativo.
La extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL- mediante Resolución RDP 017956 del 4 de diciembre de 2012, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 1º junio de 2012, aplicando el 75% sobre el salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales para la liquidación la asignación básica, en aplicación a lo normado en la Ley 100 de 1993 y Decretos 1158 de 1994, haciendo claridad que solo le incluiría la asignación básica en atención a que no se allegó prueba de los demás factores cotizados.
Posteriormente, mediante la Resolución N° RDP 013737 de 29 de abril de 2014, la UGGP dio respuesta a la petición de reliquidación de la pensión con inclusión de todos los 26 Según cedula de ciudadanía visible a folio 16 Archivos Anexos de la demanda. 27 Paginas 62 y 84 del archivo CC 6809250.pdf que obra en el cd a folio 86 del Cdno Ppal, correspondiente al expediente administrativo N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP factores devengados durante el último año de servicios, del 27 de marzo de 2014, realizada por la señora MARÍA SALCEDO CAMPO, negando la solicitud de reliquidación de la pensión. Así mismo, se observa que la demandante adquirió su status de pensionado el 26 de abril de 2007, pues nació el 26 de abril de 1952, y su reconocimiento se hizo efectivo desde el 1 de junio de 2012, y la liquidación se efectuó con el 78.86% sobre un I.B.L. conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el accionante entre el año 2002 a 2012; esto es, la asignación básica, pues en dicha resolución se dejó constancia que no se aportó la certificación que demostrará sobre otros factores salariales de cotización. Ahora bien, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia no radica en el reconocimiento pensional, ni tampoco en la favorabilidad entre regímenes, sino en establecer los factores a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es con base en la ley 33 de 1985; ese fue el cargo formulado; entonces, se hace necesario resaltar que el respectivo análisis girará en torno a los factores a tener en cuenta para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 tal como es planteado por el demandante.
Tenemos que lo pretendido por la señora MARÍA SALCEDO CAMPO en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición de su status de pensionada, los cuales no le fueron incluidos al momento del reconocimiento pensional.
Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente la señora MARÍA SALCEDO CAMPO es beneficiaria del régimen de transición y así lo aceptó la entidad demandada, por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Ahora, es forzoso advertir que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es la norma a aplicar para aquellas personas que se encuentran regidas en su integridad por la precitada ley y no para aquellos que se encuentran en el escenario de su régimen de transición, que se encuentra regulado en el artículo 36 de la citada normatividad, razón por la cual acertó el A Quo en ordenar la tasa de remplazo debía obedecer al 75%, tal como lo dispone la ley 33 de 1985, sin contar que le es mas favorable.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, se establece uno a uno, de forma detallada y puntual, que elementos o factores laborales le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la resolución de reconocimiento pensional, esto es la asignación básica mensual.
De las pretensiones, de los supuestos facticos de la demanda y del certificado salarial allegado por la acora, de lo devengado en su último año de servicio, se observa que se pretende incluir en la reliquidación: bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones e incrementos por antigüedad N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP Pues bien, acota la Sala que la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
Por lo expuesto, está colegiatura estima imposible acceder a la reliquidación de la pensión con los factores devengados en el último año de servicio con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 previamente citada y transcrita, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años o lo que le faltare para adquirir el derecho.
Se precisa que, el demandante además del salario básico devengó, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad demanda al momento de realizar la liquidación de la pensión del actor, frente al particular solo los dos primeros conceptos se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en principio es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de dichos factores.
Ahora, en punto de la prima de antigüedad pagada a empleados del orden nacional, debe hacerse la siguiente aclaración, en tanto, el Decreto 1158 de 1994 exige que dicha prima, junto con la ascensional y de capacitación sean factor salarial, entendiéndose que si no lo son, no pueden entenderse como parte de la lista en mención. La prima de antigüedad, se contempló inicialmente en el Decreto 540 de 1977 y posteriormente, en el Decreto 1042 de 1978, en el artículo 49, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 49.- De los incrementos de salario por antigüedad.
Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.
Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, tratase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1o. del presente Decreto.
Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial”.
De ahí que, la Prima de antigüedad contemplada en el Decreto 540 de 1977 y recogida en el Decreto 1042 de 1978, sólo la conservan los empleados públicos que percibían las asignaciones correspondientes a las columnas tres y cuatro de la escala salarial del Decreto 540, de conformidad con el artículo 49 del citado decreto 1042 y continuarán recibiéndola, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo.
En este orden de ideas, la prima de antigüedad quedó circunscrita a los antiguos empleados que a 7 de junio de 1978, estuvieran percibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977. Ahora bien, respecto a la naturaleza de la prima de antigüedad, en sentencia del 25 de marzo de 1992, expedida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, se expresó: “La prima de antigüedad no es una prestación, sino que hace parte del salario… Tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina han considerado siempre como salario la prima de antigüedad.
Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia” (Se subraya y resalta) De esta forma, puede entenderse que la prima de antigüedad, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 540 de 1977, sólo tienen derecho quienes se hayan vinculado con anterioridad al 1º de abril de 1976, de manera que, la demandante demostró que ingresó a laborar el día el 1 de abril de 1977 razón por la cual no le es aplicable.
Tal como pasa a demostrarse: N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP En igual sentido, del material probatorio acopiado en el expediente se observa que al actor le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional debido a que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 42 años de edad y 17 años de servicio, por lo tanto, desde esa perspectiva se debe hacer uso de la segunda sub regla establecida en la predicha sentencia de unificación la cual señala: “Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que los actos administrativos enjuiciados, tal como lo consideró el A Quo no se encuentran acordes con la normatividad aplicable, solo en lo que tiene que ver con la inclusión del factor salarial de la bonificación por servicios, por lo que se deberá excluir la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidar la pensión de la demandante por no tener derecho a la inclusión de este ultimo factor.
CONDENA EN COSTAS. la Sala arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte del demandado, que hicieran procedente su imposición; por ello, prosperó parcialmente el recurso de apelación propuesto. Aunado a lo anterior, no puede afirmarse que la demanda o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto, así como tampoco se observa alguna conducta temeraria o dilatoria del mismo, por tanto, se revocará la condena en costas de primera instancia y no se condenará en costas a la parte demandada en esta instancia. 8.8.
Conclusión. En este orden de ideas, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado, se colige que no es procedente incluir la prima de antigüedad, a pesar de encontrar enlistada en el Decreto 1158 de 1994, por lo cual habría lugar a ordenar la reliquidación de la pensión incluyendo únicamente la bonificación por servicios.
En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, en lo atinente a la prima de antigüedad e incrementos por antigüedad. DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
N° 70001-33-33-006-2016-00273-01 María Salcedo Campo V.S. UGPP PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 3.2 de la sentencia del 9 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Sincelejo, en atención que deben ser excluidos para efectos de la reliquidación ordenada la prima de antigüedad e incrementos por antigüedad, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY