70001333300220200017801 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. Asunto: Nulidad de Infracción de Tránsito.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demandada. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra del Municipio de Sincelejo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: I) Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2019, por medio de la cual, la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo declaró contraventor y sancionó al demandante, “en calidad de conductor del vehículos de placas HZZ497, por infringir el artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 21, literal F, de la Ley 1883 de 2010.

“Conducir bajo el flujo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas”…” (Folio 33 a 41) II) Resolución No. 012808 del 19 de diciembre de 2019, a través de la cual, la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo resolvió un recurso de reposición, en el sentido de confirmar la Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2019.

III) Resolución No. 01277 del 17 de febrero de 2000, por medio de la cual, el Secretario de Movilidad del Municipio de Sincelejo “RESUELVE EL RECURSO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 2 APELACIÓN DENTRO DEL EXPEDIENTE CON NÚMERO DE COMPARENDO 21220838 DE FECHA 15 DE MARZO DE 2019, confirmando la Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2019.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, se declare NO CONTRAVENTOR de la norma de tránsito al demandante. CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, se declare que el demandante no tiene la obligación de pagar la multa impuesta en los actos administrativos demandados.

QUINTA: Que como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos antes mencionados, la entidad demandada reembolse o devuelva a mi mandante las sumas de dinero que ésta pague o llegare a pagar de manera directa o a través de cobro coactivo o ejecutivo iniciado por la entidad convocada, como consecuencia de la sanción económica ordenada en los actos de los cuales se solicita su declaratoria de nulidad en la presente demanda.

SEXTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante unas suma de dinero por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, así: PERJUICIOS MORALES: En razón a la grave afectación moral sufrido por la arbitraria e ilegal sanción de la que fue objeto, la entidad convocada deberá reconocer y pagar a favor del demandante, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de hacerse efectivo su pago.

SEXTA: Que se condene en costas a la parte demandada.” 2.2. Hechos: - El 15 de marzo de 2019, el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado, se le impuso la orden de comparendo No. 21220838, por supuestamente haber infringido el artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 21, literal F, de la Ley 1383 de 2010, que consagra la prohibición de conducir bajo el flujo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. - El 22 de marzo de 2019, la parte accionante le solicitó a la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo la celebración de audiencia de descargos; la cual, se desarrolló el 2 de abril de esa misma anualidad, oportunidad en la que rindió descargos y solicitó la práctica pruebas. - El 29 de abril de 2019, se celebró audiencia, en la que se practicaron pruebas, concluido el período probatorio, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, indicando que no existe prueba que demuestre su estado de embriaguez..

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 3 - El Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo, por medio de la Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2019, declaró contraventor y sancionó al demandante con “multa de ciento ochenta (180) salarios mínimos legales diarios vigente a la época de los hechos; la suspensión de su licencia de conducción por tres (3) años; y le ordenó la realización de treinta (30) horas de acciones comunitarias”, decisión contra la cual, presentó recurso de reposición en subsidio apelación. - El Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo a través de la Resolución No. 012808 del 19 de diciembre de 2019, resolvió el recurso de reposición elevado por el actor, confirmando el acto administrativo identificado en antecedencia. - El Secretario de Movilidad del Municipio de Sincelejo a través de la Resolución No. 01277 del 17 de febrero de 2000, resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2019. - Finalmente, aduce que la situación en comento ha “generado afectaciones morales en el señor MARTÍNEZ MERCADO en razón a que al día de hoy no cuenta con su licencia de conducción para movilizarse”. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política. - Artículos 3, 5, 7 y 9 de la Ley 1437 de 2011. - Artículo 131, modificado por el artículo 21, literal f, de la Ley 1383 de 2010. - Artículo 142 de la Ley 169 de 2002. - Ley 1383 de 2010.

En el Concepto de la Violación se indicó que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por ilegalidad, desviación de poder, falsa motivación y violación al debido proceso, por las siguientes razones: “….que en los actos demandados se da por cierto, sin serlo, ni estar probado, un supuesto estado embriaguez del demandante.

Tal argumento, encuentra sustento en que está plenamente demostrado en el expediente administrativo que el resultado de la prueba arrojada por el alcohosensor no es confiable en razón a la irregularidad en que incurrió el operador al tomar las muestras. Para explicar: dentro del procedimiento administrativo que sirvió de causa a los actos atacados, obran como prueba los resultados de una prueba de alcoholemia realizada a mi representado.

Sin embargo, de entrada nos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 4 permitimos manifestar que dichos resultados debieron ser descartados como prueba idónea, toda vez que se demostró plenamente que los mismos no están dentro de un marco de aseguramiento de la calidad acorde con los estándares de la comunidad científica internacional, por la irregularidad cometida por el operador del alcohosensor al momento de tomas las muestras.

(…) Para desarrollar, en primera medida debe atenderse a lo establecido en la Guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado, adoptada por la Resolución No. 001844 de 18 de diciembre de 2015, “Por la cual se adopta la segunda versión de la “Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a través de Aire Espirado”, expedida por la Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la cual en su numeral 7.3.2.5., respecto a la realización de la prueba, exige lo siguiente: 7.3.2.5.

Colocar la boquilla teniendo la precaución de no tener contacto directo con ella y asegurando una manipulación higiénica.” De la norma citada, se desprende claramente que con el fin de garantizar los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, y que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional, el operador del alcohosensor debe garantizar evitar el contacto directo con la boquilla del alcohosensor y asegurar una manipulación higiénica, exigencias que tal como se demuestra a continuación, no se cumplieron en el presente caso.

Para dar sustento a lo anterior, debe observarse que del dicho del mismo agente de Policía que adelantó el procedimiento de aplicación de la prueba, dentro de la audiencia de prueba celebrada, señor Oscar David Martínez Sarmiento, se desprende que éste no utilizó guantes para la manipulación del alcohosensor, situación que afecta la fiabilidad de los resultados arrojados por dicho aparato.

Además, al ser revisados de manera cuidadosa los dos (2) videos que hacen parte del expediente, puede observarse claramente que la inserción de la boquilla plástica al alcohosensor, requirió por parte del agente Policía de Tránsito la aplicación de presión, de tal manera que la misma pudiera encajar en el orificio que dicho aparato dispone para dicho elemento plástico.

Obsérvese entonces, muestra por muestra que, en el primer auto test, si bien en principio la boquilla es manipulada desde su empaque, al final el agente de Policía de Tránsito termina apoyando su dedo índice izquierdo sobre la boquilla destapada para poder introducirla sin su empaque en el alcohsensor, con la presión que tal acción requería. Lo mismo, sucedió con la segunda prueba que resultó fallida; y en la tercera prueba, no es posible apreciar en el video la manipulación de la boquilla por parte del agente de Policía de Tránsito al momento de aplicarle presión e introducirla en el alcohosensor, caso éste último en el que, el a quo, en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso del presunto contraventor, debió dar aplicación al principio in dubio pro administrado y resolver la duda a su favor.

Lo anterior, máxime cuando, se reitera, puede observarse de la grabación en video que obra como prueba en el expediente administrativo, que en la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 5 segunda prueba, la cual fue fallida, se observa claramente como el agente de Policía apoya su dedo índice izquierdo en la boquilla destapada para insertarla en el alcohosensor, situación que sirve de indicio claro para determinar que en el procedimiento no se respetaron las condiciones higiénicas que garantizaran el aseguramiento de la calidad e idoneidad científica de la prueba de alcoholemia.

Adicionalmente, lo anterior fue confirmado con el testimonio del señor Víctor Manuel Támara Demoya, testigo dentro del procedimiento administrativo, quien manifestó claramente que el operador del alcohosensor no utilizó guantes de protección, durante la manipulación de dicho medidor. Así las cosas, habiéndose aceptado por el mismo operador del alcohosensor que no tuvo la precaución de no tener contacto directo con éste y que no aseguró su manipulación higiénica, dicha prueba no debió ser valorada para emitir una decisión de fondo, como quiera que la misma no cumple con los requisitos exigidos en la norma para garantizar los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, y que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional, sin embargo, el a quo, en una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso de mi representado, le dio plena validez a una prueba que no cumple con los requisitos normativos exigidos para su idoneidad.

En conclusión, en el presente caso no existe prueba alguna que demuestre el estado de embriaguez del demandante, toda vez que está plenamente demostrado que el resultado de la prueba por el alcohosensor no es confiable en razón a la irregularidad en que incurrió el operador al recepcionar las muestras, sin embargo, en los actos atacados se da por cierto, sin serlo ni estar probado, un supuesto estado de embriaguez de mi representado.” 2.4.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 23 de noviembre de 20201, siendo admitida mediante Auto del 18 de diciembre de esa misma anualidad2, decisión que se le notificó a la parte demandante, demandada y al Ministerio Público, el 18 de enero de 20213. 2.5.

Contestación de la demanda: Municipio de Sincelejo4: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que el “Municipio de Sincelejo a través de su Secretaría de Movilidad, expidió los actos administrativos acusados por la parte actora, en estricto apego a la legalidad y al procedimiento establecido en la ley 769 de 2002, en el marco del respeto al proceso debido y con todas las garantías atinentes a la contradicción y defensa”. 1 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_ActaReparto_2311202010_41_40am_622d12a7ba5442e4a1fd0c77a8df2e0f.pd f(.pdf) NroActua 1” 2 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_ACT_AUTOADMITE_18012021100830am_1c8b0898733b4d6daf59a5102b853 07b.pdf(.pdf) NroActua 2” 3 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Se envió a:YACKELINE JUDIT SALAZAR ROMERO Notificación (Email) Se envió a:MUNICIPIO DE SINCELEJO-SUCRE Notificación (Email) Se envió a:PROCURADURIA ADMINISTRATIVA Notificación (Email) Se envió a:AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No(.pdf) NroActua 2” 4 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_ACT_cONTESTACIONDEMANDA_1903202192955am_ec5bd1429 025495bb9e6bf8e32288b27.pdf(.pdf) NroActua 4” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 6 También, en su defensa formuló las excepciones de I) inexistencia de violación al debido proceso por parte del Municipio de Sincelejo, argumentando para su prosperidad: “…el día 15 de marzo del año 2019, el señor demandante NICOLÁS MARTÍNEZ MERCADO, se le realizó una orden de pare por autoridad competente con el fin de que este se realizará una prueba de alcoholemia, de rigor como a cualquier otro conductor; en el folio 8 de los documentos aportados como prueba a este proceso, se puede observar documentos denominado “ENTREVISTA PREVIA A LA MEDICIÓN CON ALCOSENSOR, en la cual el señor hoy demandante manifestó que si había ingerido licor.

Es decir, reconoció desde el primer momento que venía ejerciendo la actividad de manejo bajo los efectos de una bebida alcohólica, poniendo en peligro su vida, así como la vida de las demás personas a su alrededor. Se puede verificar que el analizador contaba con los parámetros establecidos en la resolución 1844 de 2015. Arrojando como resultado GRADO 1 de alcoholemia haciéndose acreedor de la orden formal de notificación comparendo N° 21220838, por lo cual se le retuvo la licencia de tránsito y le fue inmovilizado el vehículo por la violación del art 152 del código nacional de tránsito.

La suspensión antes mencionada tiene como base legal lo establecido en el artículo 152 de la Ley 769 de 2002. El señor demandante a través de apoderado idóneo pidió la realización de la audiencia a fin de presentar pruebas y realizar los respectivos descargos, la cual se celebró el día 4 de abril del año 2019, al momento de presentar sus descargos manifestó textualmente haber ingerido alcohol durante el día y la noche.

Además de ello, se decretaron las pruebas pedidas por su apoderado y otras que el despacho consideró pertinentes a fin de determinar el grado de responsabilidad del contraventor. Una vez se agotó el periodo probatorio y fenecido el término para presentar alegatos se tomó por parte del despacho la decisión que en derecho corresponde a fin de determinar si era o no responsable de la presunta infracción de tránsito el señor demandante;

A la cual se logró probar lo siguiente: 1.- Que el señor NICOLÁS EDUARDO MARTINEZ MERCADO si ingirió licor el día que cometió la infracción de tránsito es decir 15 de marzo de 2019. 2.- Que el agente de la policía de tránsito patrullero OSCAR MARTINEZ SARMIENTO, si contaba con la capacitación idónea a fin de poder manipular la operación de alcohosensores y que este se encontraba en servicio activo al momento de practicar dicha prueba. 3.- Que la orden de comparendo N° 21220838, Si cumplió con los requisitos esenciales del art 129 del Código Nacional de Tránsito.

Tales como la identificación e individualización del presunto infractor, así como de la identificación del vehículo conducido y los datos del agente de tránsito. 4.- Que los resultados auto TEST N° 2418 y 2419 arrojaron el mismo resultado 062mg/100ml y estos no fueron objeto de controversia y se encuentran firmados por la parte demandante y plasmada su huella dactilar. 5.- Que en la declaración del señor VICTOR TAMARA, mintió al manifestar que el agente de tránsito entregó las boquillas al presunto infractor NICOLAS MARTINEZ y este las manipulo con las manos contaminadas de alcohol.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 7 6.- Que en el registro audiovisual se demostró que el agente de tránsito jamás tuvo contacto directo con las boquillas y que tampoco el señor NICOLAS MARTINEZ tuvo contacto directo con sus manos con ellas.

Después de este resumen de las consideraciones por las cuales el despacho declaró contraventor y sanciono al señor NICOLAS EDUARDO MARTINEZ MERCADO, por haber conducido bajo el flujo de alcohol con multa de 180 salarios mínimos legales diarios y la suspensión por el término de 3 años de la licencia de conducción o la obtención del trámite.

Mediante la resolución N° 007925 del 14 de agosto de 2019. Su señoría se puede observar que se le respetaron todas las garantías procesales hasta el punto que el despacho decreto sendas pruebas de oficio, con el fin de poder llegar la verdad de lo acontecido y demostrando que no existió violación al debido proceso por supuestamente haber manipulado los elementos con los cuales se realizó la prueba sin haber utilizado guantes” 2.6.

Alegatos de Conclusión: En Auto del 10 de agosto de 20215, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara; oportunidad en la que emitió pronunciamiento: La parte demandante6:Reiteró lo expuesto en la demanda. El Municipio de Sincelejo7: En su defensa hizo énfasis en los argumentos planteados en la contestación de la demanda, resaltando que durante y después del proceso contravencional en el que resultó sancionado el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado se le garantizó sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción. El Ministerio Público: Guardo silencio en esta oportunidad procesal. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 31 de marzo de 20228, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, interpuesta por el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado según se motivó.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante en un 4% Por secretaria realícese la liquidación de las mismas, según se motivó (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 5 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Auto Corre Traslado (.pdf) NroActua 7” 6 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 9” 7 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Agregar Memorial(.pdf) NroActua 8” 8 Ver en SAMAI, Descripción del Documento “18_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 11· NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 8 “En estos términos se observa que el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado, el día 15 de marzo de 2019, asistió a una capacitación en el hotel malibu, donde ingirió alcohol, en diferentes horas de ese día, tal como lo reconoce, en la diligencia de descargo que le practico la Secretaria de tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo, el cual narra;

(…) Seguidamente el demandante, fue detenido en un control de la policía a la salida del Hotel Malibu, donde se le practica la prueba de alcoholemia y arroja un resultado de % 0.62 que corresponde al grado 1, motivo por el cual se le impuso la orden de comparendo No. 21220838. El demandante en el transcurso del proceso contravencional, así mismo en esta causa procesal argumenta que el acto administrativo demandado está revestido de nulidad, porque no existe prueba alguna que demuestre, la veracidad de la prueba de alcoholemia que le practicaron al demandante el día 15 de marzo de 2019, no está ajustada a la guía dos, descrita por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la Resolución No. 1844 de 18 de diciembre de 2015, alegando que el agente de policía el señor Oscar David Martínez Sarmiento no utilizo guantes, ni utilizo las medidas de higiene al manipular la boquilla de aspiración. De lo anterior, se observa en el expediente un video audiovisual de la aplicación de la prueba de alcoholemia, donde se puede observar que el agente de policía el señor Martínez Sarmiento manipula las boquillas de aspiración sin guantes, en pero se pudo observar con claridad que agente de policía no tiene contacto directo con la boquilla, así mismo el demandante rompe el sobre del empaque de la boquilla pero tampoco tiene contacto directo con la boquilla de aspiración. Se avista que, el alcohosensor en las dos pruebas practicadas arroja el mimo resultado (0.62°), motivo por el cual, el agente de tránsito decide imponer el Comparendo No. 70001000000021220838 de 15 de marzo del 2019, por incurrir en la infracción de tránsito prevista artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 21, literal F, de la Ley 1383 de 2010.

Acto seguido, es palmario en la carpeta procesal que el agente de policía señor Martínez Sarmiento cuenta con la capacitación establecida por la plurimencionada Resolución No. 1844 de 18 de diciembre de 2015, como lo demuestra el diplomado en operación de alcohosensores realizado en la Corporación Universitaria Rafael Núñez en el año 2019, información que se corrobora en la página web del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Por lo anterior, se corrobora que la prueba de embriaguez cumplió con los requisitos establecidos en la Resolución No. 1844 de 18 de diciembre de 2015, la medición de Alcoholemia por medio de Alcohosensor está ajustada a los procedimiento legales establecidos por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, razón por la cual este despacho considera que el acto administrativo demandado está revestido de legalidad.

Por otra parte es palpable, que al demandante se le garantizo su derecho de defensa, en todas las etapas del proceso contravencional, tuvo acceso a todo el material probatorio recaudado de manera legal, pertinente, útil y congruente, así mismo se observa que la prueba de embriaguez aplicada al señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado si está acorde a los lineamiento que establece Resolución No. 1844 de 18 de diciembre de 2015.

Así mismo la sanción impuesta al demandante, es pertinente por que se encuentra en los límites que describe el artículo 152 de la ley 769 de 2002, modificado por el artículo 5 de la Ley 1696 de 2013. En virtud de lo anterior, se declarará la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 007925 de fecha 14 de agosto de 2019, por comprobarse que el procedimiento y práctica de la prueba de alcoholemia se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 9 realizó tal como lo establece la guía descrita por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Resolución No. 1844 de 18 de diciembre de 2015, en la imposición del Comparendo Nº 70001000000021220838 de 15 de marzo del 2019. En consecuencia de la anterior declaración se negaran las suplicas de la demanda por lo expuesto en este provisto.” 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada presentó Recurso de Apelación9, en el que manifestó: “I. EL a quo DIÓ POR CIERTO, SIN SERLO, NI ESTAR PROBADO, UN SUPUESTO ESTADO EMBRIAGUEZ DEL PRESUNTO CONTRAVENTOR. Está plenamente demostrado que el resultado de la prueba arrojada por el alcohosensor no es confiable en razón a la irregularidad en que incurrió el operador (agente de la Policía nacional) al tomar las muestras.

Dentro del expediente que nos ocupa, obran como prueba los resultados de una prueba de alcoholemia realizada a mi representado, viciada de errores en su obtención, la cual sirvió de sustento probatorio para motivar el acto administrativo que se censura. Está probado que la prueba de alcoholemia fue obtenida con violación a los estándares y protocolos exigidos para esa prueba en particular.

Los resultados de la alcoholemia debieron ser descartados por el a quo como prueba idónea, toda vez que se demostró plenamente que los mismos no están dentro de un marco de aseguramiento de la calidad acorde con los estándares de la comunidad científica internacional, por la irregularidad cometida por el operador del alcohosensor al momento de tomar las muestras.

A pesar de lo anterior, el a quo dio plena validez a dicha prueba, incurriendo en un insalvable defecto fáctico por indebida valoración probatoria, lo cual redunda en una clara violación al derecho fundamental al debido proceso de mi representado. (…) De la norma citada, se desprende claramente que con el fin de garantizar los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados de la prueba, y que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional, el operador del alcohosensor debió garantizar que hubiese contacto directo con la boquilla del alcohosensor y asegurar una manipulación higiénica, exigencias que tal como quedó demostrado en el proceso no se cumplieron en el presente caso.

En tal sentido, dentro del presente expediente se demostró claramente que, contrariando lo dispuesto en la norma anteriormente citada, el operador del alcohosensor manipuló de manera directa dicho aparato sin asegurar la manipulación higiénica del mismo, porque tanto el agente de la Policía nacional como el ciudadano Nicolas Martínez Mercado con sus manos, sin guantes manipularon las boquillas, situación que indudablemente afectó la higiene de la prueba, ya que la recepción de las muestras se hizo sin garantizar la manipulación de asepsia, y por ende, los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, lo que impide que los resultados no estén acordes con los estándares de la comunidad científica. 9 Ver en SAMAI, Descripción del Documento “21_AGREGAESCRITO_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 13” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 10 Para dar sustento a lo anterior, debe observarse que del dicho del mismo agente de Policía, señor Oscar David Martínez Sarmiento -el cual hace parte del expediente administrativo aportado como prueba-, se desprende que éste no utilizó guantes para la manipulación del alcohosensor, así lo dijo de viva voz cuando fue interrogado si había utilizado guantes, su respuesta fue contundente “NO”, situación que afectó la fiabilidad de los resultados arrojados por dicho aparato.

Obsérvese entonces, muestra por muestra, que en el primer auto test, si bien en principio la boquilla es manipulada desde su empaque, al final el agente de Policía de Tránsito termina apoyando su dedo índice izquierdo sobre la boquilla destapada para poder introducirla sin su empaque en el alcohosensor, con la presión que tal acción requería. Lo mismo, sucedió con la segunda prueba que resultó fallida; y en la tercera prueba, no es posible apreciar en el video la manipulación de la boquilla por parte del agente de Policía de Tránsito al momento de aplicarle presión e introducirla en el alcohosensor, caso éste último en el que, el a quo, en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso del presunto contraventor, debió dar aplicación al principio in dubio pro administrado y resolver la duda a su favor.

Lo anterior, máxime cuando, se reitera, puede observarse de la grabación en vídeo que obra como prueba en el expediente, que en la segunda prueba, la cual fue fallida, se observa claramente como el agente de Policía apoya su dedo índice izquierdo en la boquilla destapada para insertarla en el alcohosensor, situación que sirve de indicio claro para determinar que en el procedimiento no se respetaron las condiciones higiénicas que garantizaran el aseguramiento de la calidad e idoneidad científica de la prueba de alcoholemia.

Adicionalmente, lo anterior fue confirmado con el testimonio del señor Víctor Manuel Támara Demoya, quien dentro el procedimiento administrativo manifestó claramente que el operador del alcohosensor no utilizó guantes de protección, durante la manipulación de dicho medidor, además de que ellos, incluidos en presunto contraventor Nicolas Martínez, habían trabajado con alcohol glicerinado ese día, lo que era un claro indicio de que la prueba podía arrojar resultados incorrectos por haber manipulado las boquillas junto con el agente de la policía sin el uso de guantes.

Así las cosas, habiéndose aceptado por el mismo operador del alcohosensor que no tuvo la precaución de no tener contacto directo con éste y que no aseguró su manipulación higiénica, dicha prueba no debió ser valorada para emitir una decisión de fondo, como quiera que la misma no cumple con los requisitos exigidos en la norma para garantizar los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, y que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional.

Sin embargo, el a quo, incurriendo en un craso defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso de mi representado, le dio plena validez a una prueba que no cumple con los requisitos normativos exigidos para su idoneidad. En conclusión, en el presente caso el a quo incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que está plenamente demostrado que el resultado de la prueba por el alcohosensor no es confiable en razón a la irregularidad en que incurrió el operador al recepcionar las muestras, sin embargo, el a quo da por cierto, sin serlo ni estar probado, un supuesto estado de embriaguez de mi representado.

Además, nos preguntamos ¿Porqué el agente de la policía (Sic) permirió que el señor Nicolas Martínez, sin NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 11 conocimiento alguno en el manejo de esa prueba manipulara con sus manos sucias de alcohol glicerinado y de otras sustancias manipulara las boquillas, junto con él? ¿Sería porque no tenía guantes, a sabiendas que debía tenerlos?.”

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 8 de junio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 202310; decisión que fue notificada el 13 de junio de 202311. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, las partes guardaron silencio, toda vez que el demandante se pronunció de manera extemporánea mediante Memorial del 26 de junio de 202312.

El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia, deberá la Sala determinar si dentro de la actuación administrativa adelantada por la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Sincelejo contra el señor Luis Guillermo Ricardo Peña, que culminó con su declaratoria de contraventor y la imposición de una sanción, se vulneró su derecho al debido proceso, por la irregularidad en la prueba de alcoholemia que se le realizó un Agente de Tránsito de la Policía Nacional el 15 de marzo de 2019.

Para lo cual se dilucidará sobre: (i) La potestad sancionatoria de las autoridades de tránsito. El 6 de agosto de 2002 se expidió el Código Nacional de Transporte por medio de 10 Ver en SAMAI, Descripción del Documento “3_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 3” 11 Ver en SAMAI, Descripción del Documento “Soporte notificación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 6” 12 Ver en SAMAI, Descripción del Documento “5_RecibidoAlegatosConclusion(.pdf) NroActua 7” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 12 la Ley 769, el cual rige en todo el territorio nacional y regula la circulación de los peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas, agentes de tránsito y vehículos por las vías públicas o privadas que estén abiertas al público o en las vías privadas que internamente circulen los vehículos, así como la actuación y procedimientos de las actuaciones de tránsito13.

El Art. 2 de la Ley 769 de 2002 define el comparendo como la “Orden formal de notificación para que el presunto contraventor o implicado se presente ante la autoridad de tránsito por la comisión de una infracción”. Y el Art. 3 ibídem indica que son autoridades de tránsito: “El Ministro de Transporte; Los Gobernadores y los Alcaldes; Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o Distrital;

La Policía Nacional a través de la Dirección de Tránsito y Transporte; Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial; La Superintendencia General de Puertos y Transporte; Las Fuerzas Militares para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el Parág. 5 del artículo; Los Agentes de Tránsito y Transporte (…)”.

Por su parte, el Art. 6 dispone que son organismos de tránsito, en su respectiva jurisdicción: “a) Los departamentos administrativos, institutos distritales y/o municipales de tránsito; b) Los designados por la autoridad local única y exclusivamente en los municipios donde no hay autoridad de tránsito; c) Las secretarías municipales de tránsito, dentro del área urbana de su respectivo municipio y los corregimientos; d) Las secretarías distritales de tránsito dentro del área urbana de los distritos especiales; e) Las secretarías departamentales de tránsito o el organismo designado por la autoridad, única y exclusivamente en los municipios donde no haya autoridad de tránsito.” Para entender esta distinción entre autoridades y organismos de tránsito, en Sentencia C-931 del 15 de noviembre de 200614 se explicó: “De este modo, se tiene que, como expresión del principio unitario, hay un conjunto de funciones en materia de tránsito, cuyo alcance es nacional, pero para cuya ejecución se integran las autoridades de los distintos niveles administrativos, que, en el ámbito regional y local ejercen competencias diversas, unas, como ejercicio directo de la autonomía en el ámbito propio de sus respectivos territorios, otras, por expresa asignación legal, y, finalmente, otras por delegación que les haga el gobierno en los términos de la ley.

De ello se desprende que, en aplicación del principio de subsidiariedad, la organización y dirección de lo relacionado con el tránsito y el transporte es, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, una competencia primaria de las entidades territoriales, las cuales con sujeción a la ley y en ejercicio de su autonomía podrán crear las dependencias administrativas que estimen necesarias para 13 Posteriormente algunas de sus disposiciones fueron reformadas por la Ley 1383 de 2010. 14 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 13 ese efecto. Tales autoridades, para el ejercicio de sus competencias propias, de las funciones que les sean asignadas por la ley y de las que les delegue el Gobierno, deberán obrar con sujeción al principio de coordinación que garantice la articulación de los niveles nacional y territorial.

Cabe señalar que en el sistema de la Ley 769 de 2002 es preciso distinguir, con particular relevancia en el nivel municipal, entre las autoridades de tránsito y los organismos de tránsito, puesto que al paso que en el primer concepto se encuentran las supremas autoridades administrativas, que ejercen una cláusula general de competencia en los asuntos que conciernan al respectivo nivel territorial, los organismos de tránsito, son unidades administrativas especialmente creadas para asumir unas competencias en materia de tránsito, entre ellas, las de alcance nacional que de manera general se atribuyen por la ley a estas entidades y las que les sean delegadas por el gobierno nacional”.

En concordancia con lo anterior, el Art. 2 de la Ley 1310 de 200915, define como organismos de tránsito y transporte las “entidades públicas del orden municipal, distrital o departamental que tienen como función organizar, dirigir y controlar el tránsito y el transporte en su respectiva jurisdicción”. Así las cosas, un organismo de tránsito es una entidad pública del orden municipal, distrital o departamental, que tiene como finalidad ejecutar, en su respectiva jurisdicción, la legislación de tránsito y transporte16.

Ahora bien, el Código Nacional de Tránsito en el Art. 135 -el cual fue modificado posteriormente por el Art. 22 de la Ley 1383 de 2010-, estableció el procedimiento ante la comisión de una contravención para la imposición de un comparendo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 135. PROCEDIMIENTO. Ante la comisión de una contravención, la autoridad de tránsito debe seguir el procedimiento siguiente para imponer el comparendo: Ordenará detener la marcha del vehículo y le extenderá al conductor la orden de comparendo en la que ordenará al infractor presentarse ante la autoridad de tránsito competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Al conductor se le entregará copia de la orden de comparendo. Para el servicio además se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes copia del comparendo al propietario del vehículo, a la empresa a la cual se encuentra vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. La orden de comparendo deberá estar firmada por el conductor, siempre y cuando ello sea posible.

Si el conductor se negara a firmar o a presentar la licencia, firmará por él un testigo, el cual deberá identificarse plenamente con el número de su cédula de ciudadanía o pasaporte, dirección de domicilio y teléfono, si lo tuviere. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> No obstante lo anterior, las autoridades competentes podrán contratar el servicio de medios técnicos y tecnológicos que permitan evidenciar la comisión de infracciones o 15 “Mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. 16 Sentencia del 27 de octubre de 2020, proferida por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, con ponencia del Doctor Rufo Arturo Carvajal Argoty, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento #70001333300420150016901.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 14 contravenciones, el vehículo, la fecha, el lugar y la hora. En tal caso se enviará por correo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes la infracción y sus soportes al propietario, quien estará obligado al pago de la multa.

Para el servicio público además se enviará por correo dentro de este mismo término copia del comparendo y sus soportes a la empresa a la cual se encuentre vinculado y a la Superintendencia de Puertos y Transporte para lo de su competencia. El Ministerio de Transporte determinará las características técnicas del formulario de comparendo único nacional, así como su sistema de reparto.

En este se indicará al conductor que tendrá derecho a nombrar un apoderado si así lo desea y que en la audiencia, para la que se le cite, se decretarán o practicarán las pruebas que solicite. El comparendo deberá además proveer el espacio para consignar la dirección del inculpado o del testigo que lo haya suscrito por este.

PARÁGRAFO 1 o. La autoridad de tránsito entregará al funcionario competente o a la entidad que aquella encargue para su recaudo, dentro de las doce (12) horas siguientes, la copia de la orden de comparendo, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Cuando se trate de agentes de policía de carreteras, la entrega de esta copia se hará por conducto del comandante de la ruta o del comandante director del servicio.

PARÁGRAFO 2 o. Los organismos de tránsito podrán suscribir contratos o convenios con entes públicos o privados con el fin de dar aplicación a los principios de celeridad y eficiencia en el cobro de las multas. … ARTÍCULO 138. COMPARECENCIA. El inculpado podrá comparecer por sí mismo, pero si designa apoderado éste deberá ser abogado en ejercicio.

El Ministerio Público podrá intervenir en los procesos, de acuerdo con las funciones que le sean propias. (…)

ARTÍCULO 139. NOTIFICACIÓN. La notificación de las providencias que se dicten dentro del proceso se hará en estrados. (…)

ARTÍCULO 142. RECURSOS. Contra las providencias que se dicten dentro del proceso procederán los recursos de reposición y apelación. El recurso de reposición procede contra los autos ante el mismo funcionario y deberá interponerse y sustentarse en la propia audiencia en la que se pronuncie. El recurso de apelación procede sólo contra las resoluciones que pongan fin a la primera instancia y deberá interponerse oralmente y sustentarse en la audiencia en que se profiera.

Toda providencia queda en firme cuando vencido el término de su ejecutoria, no se ha interpuesto recurso alguno o éste ha sido negado.” De acuerdo con lo anterior, cuando las autoridades competentes advierten la presunta comisión de infracciones de tránsito [a través de los organismos de tránsito], les corresponde librar una orden de comparendo, que es el inicio de un proceso contravencional.

Este comparendo, debe ser notificado al presunto contraventor o implicado para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 15 que se presente ante la autoridad de tránsito, con el fin de rendir sus descargos y solicitar las pruebas que requiera; en caso contrario, esto es, si el presunto contraventor no comparece a hacer uso de su derecho de defensa y contradicción o se agota el trámite descrito con su presencia, el proceso contravencional seguirá su curso y se determinará si es procedente la respectiva sanción, debiendo asumir la obligación que se le imponga o se le absolverá de la misma17.

En todo caso, si el presunto infractor no está de acuerdo con la decisión de sancionarlo, cuenta con el recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto en la forma establecida en la norma. La sanción a la que se alude en la norma se materializa en un acto administrativo que, luego de ser debatido en vía gubernativa, en los términos de la normatividad aplicable, puede ser llevado a discusión ante la jurisdicción18. - Caso concreto.

En el proceso está demostrado, que el Agente de Tránsito Oscar Martínez Sarmiento es operador de Alcohosensores19. Que el 15 de marzo de 2019, el Agente de Tránsito Oscar Martínez Sarmiento le realizó al señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado entrevista, previó a la práctica de prueba de alcoholemia, oportunidad en la que el demandante aceptó que había ingerido alcohol20, como se observa: 17 Ob.

Cita 13. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Sentencia del cuatro (04) de agosto de dos mil once (2011), Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00401-01(AC), Actor: FABIO MONTOYA SUAREZ, Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD DE BARRANQUILLA, INSPECCIÓN TERCERA DE TRANSITO Y OTRAS. 19 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 53. 20 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 16 Que en Lista de Chequeo del Estado del Analizador de fecha 15 de marzo de 201921, se observa la siguiente información: Que en Formato de Aseguramiento de Calidad de Medicina de fecha 13 de marzo de 2019, suscrito por el Agente de Tránsito Oscar David Martínez Sarmiento, se lee22: 21 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 30 22 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 17 Que a las 11:28 P.M. del 15 de marzo de 2019, el Agente de Tránsito Oscar David Martínez Sarmiento le impuso al señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado el Comparendo No. 70001000000021220838, por conducir el Automóvil de placas HZZ-497, marca Chevrolet, línea Sonic, “BAJO EL FLUJO DEL ALCOHOL O BAJO LOS EFECTOS DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS” 23.

El 20 de marzo de 2019, la parte demandante, por conducto de apoderado le solicitó al Secretario de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo fijar fecha “para la celebración de audiencia pública a fin de escuchar en versión libre y espontánea a mi apadrinado respecto de la orden de comparendo No. 70001000000021220838 de fecha 5 de marzo de 2019” 24.

Que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo señaló que la audiencia pública solicitada por el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado se celebraría a las 9:00 a.m. del 2 de abril de 201925. Que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo mediante Resolución No. 045 del 2 de abril de 2019, abrió a pruebas el proceso contravencional iniciado en contra del demandante26, así: Que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo en “AUTO QUE DECLARA LA APERTURA DE PRUEBAS EN PROCESO CONTRAVENCIONAL DE TRÁNSITO” de fecha 4 de abril de 2019, decretó pruebas en el proceso contravencional en alusión27.

Que en Audiencia Pública celebrada el 29 de abril de 2019, ante la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo, el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado, amplió su declaración sobre los hechos en que se le impuso el Comparendo No. 70001000000021220838 del 15 de marzo de 201928, así: 23 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 33 24 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 40 25 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 42. 26 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Págs. 43 a 46. 27 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Págs. 47 a 48. 28 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 69.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 18 Así mismo, que en audiencia pública desarrollada en esa misma fecha -29 de abril de 2019-, se le realizó interrogatorio de partes a los señores Oscar David Martínez Sarmiento y Víctor Manuel Tamara Demoya29, en los siguientes términos: - Oscar David Martínez Sarmiento: “CONTESTO: Nos encontrábamos realizando un puesto de control de prevención vial cerca de cinco unidades en la dirección (Sic) carrerav36 con calle 32ª, sector conocido como Ciledco, cuando le realice la atención de pare al vehículo de placas HZZ497, le hice un registro al vehículo y a los ocupantes del mismo y se le (Sic) solita documentación del vehículo y de la persona que iba conduciendo, se le solicita una prueba de embriaguez al señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ MERCADO, se le explica y se procede a hacer la lista de chequeo del estado analizador del alcohosensor, segundo paso, se le realiza una entrevista antes de la realización de la medición, posteriormente se esperan quince minutos para realizarle nuevamente la prueba de embriaguez.

Se procede a realizar el primer auto test número 2418 del alcohosensor marca lifilos, el cual su resultado es CERO PUNTO SESENTA Y DOS (0.62), posteriormente se esperan de cinco a seis minutos para realizarte la segunda prueba, se le realiza la segunda prueba con el auto test número 2419. con resultado CERO PUNTO SESENTA Y DOS {0.62). posteriormente busco la resolución 1844 de 2015. por él cual se establecen los rangos y parámetros para realizar la prueba de embriaguez el cual el resultado y el grado de alcoholemia es UNO (1 ), se procede explicarle al señor NICOLÁS MARTÍNEZ MERCADO, que la prueba de embriaguez le salió grado uno y se le va realizar una orden de comparendo, por la infracción F de la Ley 1696.

Se procede a explicarle que su licencia va quedar preventivamente retenida, se procede a llenar el formato de retención preventiva de licencia de conducción, y se le realiza la respectiva orden de comparendo entregándole copias del mismo y por último se realiza, el formato de aseguramiento de calidad de medición, y se-procede a la inmovilización del vehículo. a los patios oficiales de la Secretaría de Tránsito Municipal de Sincelejo.

PREGUNTADO: Cuantas boquillas se utilizaron en el procedimiento del señor NICOLAS MARTINEZ. CONTESTÓ: Se utilizaron dos boquillas, una por cada auto test. PREGUNTADO: Quien tuvo la oportunidad de manipular las dos boquillas en el procedimiento. CONTESTÓ: Yo fui el encargado de utilizar las boquinas ya que yo soy el alcohosensorista y se cumplió con todas las condiciones higiénicas.

PREGUNTADO. Utilizó guantes en el procedimiento. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Utilizó guantes en el procedimiento restante. 29 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Págs. 69 a 73. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 19 CONTESTÓ: No PREGUNTADO: Se le realizó un control negativo de calidad, al alcohosensor previo a la realización de la prueba del señor NICOLAS MARTINEZ. CONTESTÓ: Se realiza antes de la realización de la prueba se realiza la famosa prueba CERO. PREGUNTADO: Esa prueba CERO se hizo en presencia del doctor NIGOLAS MARTINEZ.

CONTESTÓ: Si.” - Víctor Manuel Tamara Demoya. “CONTESTO: Bueno el día de los hechos nos encentrábamos en el hotel Boston, en un taller teórico práctico de ventilación mecánica, al salir del evento y en camino a mi residencia, observamos el retén policial donde se encontraba el doctor NIGOLAS MARTINEZ y en compañía de la doctora EIMY MENDIVIL nos acercamos al lugar a brindar apoyo al doctor NICOLÁS. PREGUNTADO: ¿Que parte del procedimiento pudo presenciar? CONTESTO· Al llegar al sitio finalizaba la primera prueba de la alcoholemia. y estuvimos allí todo el tiempo hasta la retirada del vehículo, presenciando la segunda prueba.

PREGUNTADO: ¿Puedo decirnos usted, si el agente de tránsito que adelantó el procedimiento utilizó guantes para la realización de la prueba? CONTESTÓ: No utilizaron guantes ni durante ni después del procedimiento. PREGUNTADO: ¿Puede decimos usted. que personas manipularon las boquillas? CONTESTÓ: El agente las mostraba sellada. abría el empaque y se las entregaba al señor NICOLÁS MARTÍNEZ.

PREGUNTADO: Quiere decir que el doctor NICOLÁS MARTÍNEZ manípulo las boquillas con sus manos? CONTESTÓ: SI PREGUNTADO: ¿Usted nos venía diciendo que ese día, tanto usted como el doctor MARTÍNEZ se encontraba en un evento médico. por ello se le pregunta. tuvieron contacto o manipularon alguna sustancia relacionada con él alcohol en ese evento? CONTESO: Si en el evento de ventilación mecánica, se utilizó alcohol glicerinado como protocolo de asepsia y desinfección de manos. PREGUNTADO: ¿Tuvo el doctor Nicolás Martínez contacto con esa sustancia?.

CONTESTO: Si, todas las personas que participamos en el taller.” Que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo en “AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE PRORROGA LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 20 ETAPA PROBATORIA EN PROCESO CONTRAVENCIONAL DE TRANSITO” de fecha 21 de mayo de 201930, decidió: Que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo mediante Resolución No. 007925 del 14 de agosto de 2029, declaró contraventor y sancionó al señor Eduardo Martínez Mercado, por conducir bajo el flujo del alcohol31, así: Decisión contra la cual, la parte demandante presentó recurso de reposición en subsidió apelación el 23 de septiembre de 201932, argumentado: De la norma citada, se desprenden claramente que con el fin de garantizar los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, y que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional, el operador del alcohosensor debe garantizar evitar el contacto directo con la boquilla del alcohosensor y asegurar una manipulación higiénica, exigencias que tal como se demuestran a continuación no se cumplieron en el presente caso.

En tal sentido, dentro del presente expediente se demostró claramente que, contrariando lo dispuesto en la norma anteriormente citada, el operador del alcohosensor manipuló de manera directa dicho aparato sin asegurar la manipulación higiénica del ismo, situación que indudablemente impidió que la recepción de las muestras se hicieran garantizando la manipulación higiénica, y por ende, los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, y 30 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Págs. 77 y 78 31 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_DEMANDA_23112020104124am_0b18e90b8e904d49ac2a4e2d60d71502.pdf (.pdf)”. 32 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_DEMANDA_23112020104124am_0b18e90b8e904d49ac2a4e2d60d71502.pdf (.pdf)”.

Pág. 29 a 32. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 21 que los mismos sean acordes con los estándares de la comunidad científica internacional” Así mismo, que la Técnico Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Sincelejo, a través de la Resolución No. 012808 del 19 de diciembre de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN”, confirmó la Resolución No. 007925 del 14 de agosto de esa misma anualidad33.

También, que el Secretario de Movilidad del Municipio de Sincelejo mediante Resolución No. 01277 del 17 de febrero de 2000, que “RESUELVE EL RECURSO DE APELACIÓN DENTRO DEL EXPEDIENTE CON NÚMERO DE COMPARENDO 21220838 DE FECHA 15 DE MARZO DE 201934, confirmando el acto administrativo apelado por el actor, considerando: 33 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_DEMANDA_23112020104124am_0b18e90b8e904d49ac2a4e2d60d71502.pdf (.pdf)”.

Pág. 23 a 27. 34 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300220200017800_DEMANDA_23112020104124am_0b18e90b8e904d49ac2a4e2d60d71502.pdf (.pdf)”. Pág. 13 a 20. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 22 Decisión que el 9 de febrero de 202035, se le notificó la parte demandante, por conducto de su apoderado judicial.

La parte demandante centra la inconformidad de su apelación, en el argumento consistente que el estado de embriaguez del demandante no se encuentra demostrado, toda vez que durante la prueba de alcoholemia que se le realizó el 15 de marzo de 2019 se vulneró su derecho al debido proceso, pues que, “tanto el agente de la Policía Nacional como el ciudadano Nicolas Martínez Mercado con sus manos, sin guantes manipularon las boquillas, situación que indudablemente afectó la higiene de la prueba, ya que la recepción de las muestras se hizo sin garantizar la manipulación de asepsia, y por ende, los estándares de aseguramiento de calidad de los resultados, lo que impide que los resultados no estén acordes con los estándares de la comunidad científica”.

Pue bien, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección General mediante Resolución del 001844 del 18 de diciembre de 2015. “por la cual se adopta la segunda versión de la Guía para la medición indirecta de Alcoholemia a Través de Aire Espirado”, en su numeral 636, establece que para la práctica de esta prueba solo se requieren: I) medidores de alcohol en aire espirado con su sistema de registro, II) boquillas, III) medios para el registro de los resultados (cinta, papel).

IV) manual de operación de los medidores de alcohol en aire espirado, V) personal capacitado para operar los medidores de alcohol en aire espirado y VI) huellero; razón por la cual, estima la Sala que no era necesario que el agente de tránsito que practicó la prueba al demandante utilizara guantes en el desarrollo de este procedimiento, de ahí que, no se pueda predicar la vulneración de su derecho al debido proceso y mucho menos el incumplimiento de un deber legal por parte del operador del medidor de alcohol.

Así mismo, el numeral 6 ibidem dispone que en el “desarrollo de las mediciones, puede ser posible que las manos, los ojos, la nariz, la boca del operador del alcohosensor, entre otros, entren en contacto con saliva del examinado. Con el fin de disminuir los riesgos generados por esta exposición, se deben emplear los elementos de bioseguridad que la entidad o autoridad a la que pertenece el operador haya establecido en sus protocolos.

El uso o el no uso de estos elementos de bioprotección, no tienen ninguna influencia en el resultado de 35 Ver en SAMAI, Descripción del documento “cONTESTACIONDEMANDA”, Pág. 100. 36 6. RECURSOS. 6.1 Medidores de alcohol en aire espirado con su sistema de registro. 6.2 Boquillas. 6.3 Medios para el registro de los resultados (cinta, papel). 6.4 Guantes desechables. 6.5 Equipo e insumos para calibración de medidores de alcohol en aire espirado. 6.6 Manual de operación de los medidores de alcohol en aire espirado. 6.7 Personal capacitado para operar los medidores de alcohol en aire espirado. 6.8 Procedimiento de calibración de los medidores de alcohol en aire espirado.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado. Demandado: Municipio de Sincelejo. 23 la medición.”, de lo cual, se desprende que la aducida manipulación de la boquilla por el agente de tránsito, sin guantes, no tiene la virtualidad de modificar los resultado de las mediciones No. 2418 y 2419, en las que se determinó que el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado conducía bajo los efectos del alcohol.

Conclusión que resulta ser la misma para la censura consistente que la prueba de alcoholemia practicada al demandante carece de veracidad, por haber manipulado el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado las boquillas del examen en comento, dado que en el expediente no hay prueba técnica que dé cuenta que tal suceso alteró los resultados de las mediciones No. 2418 y 2419, máxime cuando el porcentaje de etanol se extrae del aire aspirado al final de la muestra tomada con el alcohosensor, lo cual, permite afirmar que el contacto con la boquilla del alcohosensor no influyen en el resultado de la medición de etanol como se puede extraer del numeral 7 de la Guía para la Medición Indirecta de Alcoholemia a Través de Aire Espirado, que en efecto dice: “7.

TÉCNICA OPERATIVA. 7 1 MARCO TEÓRICO. 71.1 FUNDAMENTO DE LA MEDICIÓN. Después de ingerir etanol, su absorción ocurre en un tiempo relativamente corto y puede estar afectada por diferentes factores. El paso del alcohol a la sangre produce una concentración creciente de éste hasta alcanzar un nivel máximo, que luego empieza a disminuir debido a que se elimina por varias vías, entre la cuales se encuentran las respiratorias.

La Ley de Henry es el principio básico sobre el cual se basa el ensayo de medición de etanol en aire espirado: en un sistema cerrado, bajo condiciones de temperatura constante, la concentración de un gas en aire es proporcional a la concentración del gas disuelto en el líquido. En la determinación de etanol en aire espirado existe un equilibrio entre el etanol en la sangre perfundida del pulmón y el aire alveolar.

Si se conoce el coeficiente de partición del etanol se puede determinar indirectamente la concentración sanguínea de etanol midiendo su concentración en el aire espirado (12). Este equilibrio permite establecer una correlación entre la concentración de etanol en la sangre que pasa por los pulmones y la que hay en el aire en los alvéolos.

Se ha establecido que existe una relación de 2100:1 (relación entre etanol en sangre y etanol en aire espirado), lo que indica que se tendría una concentración de 2100 mg de etanol en un litro de sangre o 1 mg de etanol en un litro de aire espirado. El analizador de alcohol en el aire espirado mide la cantidad de etanol presente en un determinado volumen de aire espirado, para luego estimar la cantidad de etanol en la sangre a partir de esta medida.

No obstante, debido a que el aire que sale al inicio de la espiración no ha estado en contacto con la sangre pulmonar, el alcohosensor está diseñado para tomar una muestra al final de la espiración, que corresponde al aire alveolar (13). En este punto, no pasa por alto la Sala que en la fase analítica de la prueba alcoholemia se debe “Colocar la boquilla teniendo la precaución de no tener contacto directo con ella y asegurando una manipulación higiénica” según lo establecido en el numeral 7.3.2.5. de la Guía para la Medición Indirecta de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 24 Alcoholemia a Través de Aire Espirado, cuya finalidad es la de controlar los factores que ejercen o pueden ejercer efectos nocivos sobre la salud. En este contexto, se advierte que el registro audiovisual del procedimiento contravencional adelantado en contra del demandante no modifica la apreciación realizada por el juez, según la cual, en el “video audiovisual de la aplicación de la prueba de alcoholemia, (…) se puede observar que el agente de policía el señor Martínez Sarmiento manipula las boquillas de aspiración sin guantes, (…) pero se pudo observar con claridad que (Sic) agente de policía no tiene contacto directo con la boquilla, así mismo el demandante rompe el sobre del empaque de la boquilla pero tampoco tiene contacto directo con la boquilla de aspiración”.

A lo anterior, se le debe agregar que de los testimonio recibidos en el proceso contravencional no está demostrado que el Agente de Policía y el señor Nicolás Eduardo Martínez Mercado estuvieron en contacto directo con la boquilla del alcohosensor; puesto que, ello no puede inferirse del testimonio del señor Víctor Manuel Tamara Demoya, quien en el proceso contravencional adelantado en contra del demandante solo manifestó que el agente de tránsito mostraba las boquillas “sellada, abría el empaque y se las entregaba al señor NICOLAS MARTINEZ”, además, el testigo no estuvo presente durante todo el procedimiento en el que se tomaron las mediciones de alcoholemia No. 2418 y 2419, por haber expresado en su testimonio que “al llegar al sitio finalizaba la primera prueba de la alcoholemia. y estuvimos allí todo el tiempo hasta la retirada del vehículo, presenciando la segunda prueba”.

Por su parte, el Agente de Tránsito Oscar David Martínez Sarmiento depuso “Yo fui el encargado de utilizar las boquillas ya que yo soy el alcohosensorista y se cumplió con todas los condiciones higiénicas”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que del material probatorio que reposa en el proceso no se puede predicar la violación al debido proceso del demandante, como tampoco que los resultados de las mediciones de la alcoholemia No. 2418 y 2419 se vieron alterados o que carecen de veracidad, lo que conlleva a CONFIRMAR la sentencia apelada.

Condena en costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00178-01 Demandante:: Nicolás Eduardo Martínez Mercado.

Demandado: Municipio de Sincelejo. 25 7. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY