13001333301020170013001 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) / privación injusta en el proceso penal no se desvirtuó la presunción de inocencia / falla en el servicio Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1, procede a resolver el recurso de apelación presentada por la parte accionante, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena de 31 de mayo de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2.

Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 19 de mayo de 20172, Ever Olave Donado con su núcleo familiar3, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación (en adelante, FGN) y Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en adelante, DEAJ), con el fin de obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de su libertad, desde el 8 de julio de 2013 hasta el 14 de octubre de 2014, esto es: 463 días.

En el proceso penal se les imputó el delito de “acto sexual con menor de catorce años”. 3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones4: “1. Que se declare la NACION COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - NACION COLOMBIANA RAMA JUDICIAL son responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados a cada uno de los demandantes por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Ever Olave Donado. 2.

Como consecuencia de tal declaración, se solicita se condene a NACION COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - NACION COLOMBIANA RAMA JUDICIAL a pagar los perjuicios morales ocasionados por la suma equivalente a la fecha de ejecutoria aprobatorio de la conciliación, en los siguientes sumas de dinero, junto con los intereses comerciales moratorios que se causen, por la privación injusta de la libertad que fue sometido el señor Ever Olave Donado el día nueve (9) de julio de 2013, así:: 4.

En relación con los perjuicios materiales e inmateriales, solicitó lo siguiente: 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 232, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 3 Su núcleo familiar conformado por Yenith Olivero Caro, Enrique Julio Olave Avila, Leónidas Olave Donado, Enrique Olave Donado, Julián Olave Donado, Ludys Olave Gil, Donatila Olave Gil, Betsaida Olave Donado, Isai Olave Donado, Donatila Diaz Peña, Orlando Olave Donado y Rubiela Olave Gil. 4 Folios 3-5, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 2 de 19 Demandante Calidad Perjuicios Inmateriales Perjuicios materiales Ever Olave Donado Víctima directa Morales: 100 S.M.L.M.V. Lucro cesante: $ 30.784.000 Yenith Olivero Caro Compañera permanente de la víctima directa Morales: 100 S.M.L.M.V. N/A Enrique Julio Olave Avila Padre de la victima Morales: 100 S.M.L.M.V. N/A Leonida Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Rubiela Olave Gil Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Enrique Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Julián Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Orlando Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Ludys Olave Gil Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Betsaida Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Donatila Olave Gil Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Isai Olave Donado Hermano de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A Donatila Diaz Peña Abuela de la victima Morales: 80 S.M.L.M.V. N/A 5.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes5: 6. (1) Indicaron que por una presunta discusión con los vecinos, acusaron al señor Ever Olave Donado de haber abusado sexualmente de una menor de 14 años, por ello fue capturado el 8 de julio de 2013 y puesto a órdenes de la Fiscalía General de la Nación. 7.

(2) El 9 de julio de 2017, fue presentado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Simití con Funciones de Garantías, donde le fue imputado el delito de acto sexual con menor de 14 de años, siendo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, ordenando su traslado inmediato a la cárcel del Municipio de Aguachica – César. 8.

(3) Afirmaron que la captura además de ser ilegal, fue excesivamente prolongada, toda vez que estuvo detenido desde el 9 de julio de 2013 hasta el 14 de octubre de 2014, día en que se llevó a cabo la audiencia del juicio oral y fue absuelto del delito que se le había imputado; no obstante, solo hasta el 28 de julio de 2016, se dictó la sentencia en la que se confirmó dicha absolución y se procedió a ordenar la cancelación de las medidas restrictivas. 5 Folios 5-9, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 3 de 19 9.

(4) El señor Ever Olave Donado, antes de ser privado de la libertad, se desempeñaba como operador de guadaña, tenía cultivos de maíz, arroz y sus ingresos mensuales superaban los $2.000.000. Así mismo, sostenía económicamente a su compañera permanente, quién junto con los demás familiares se vieron afectados emocionalmente con la captura de su familiar. 3.2.

Posición de las partes demandadas 10. La FGN contestó la demanda6, en la que se opuso a las pretensiones y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) las actuaciones de esa entidad estuvieron ajustadas a derecho, esto es, de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos;

(2) en el presente asunto no se configuran los supuestos que estructuran el error judicial, y que la Fiscalía General de la Nación fue creada por inspiración constitucional, teniendo precisas funciones que cumplir, entre ellas, solicitar la imposición de medida de aseguramiento con detención preventiva ante el juez de control de garantías, mas no de imponer la medida que se encuentra en cabeza del Juez; y, por último, (3) propuso como excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la que denominó “genérica”. 11.

Por su parte, la DEAJ7, contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y solicitó se nieguen las pretensiones, por las siguientes razones: (1) no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado por los demandante; (2) el Juez de Conocimiento profirió fallo absolutorio por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, en razón a que no pudo sustentar la teoría propuesta en la audiencia de acusación;

(3) indicó que el proceso penal seguido contra el señor Ever Olave Donado se consolidó en vigencia de la Ley 906 de 2004, según la cual, el Juez con Funciones de Control de Garantías legaliza la captura, formula la imputación y decreta la medida de aseguramiento de detención preventiva, solicitada previamente por la Fiscalía; precisando que, en esta etapa procesal: el Juez de Control de Garantías no realizó ninguna valoración probatoria y por lo mismo, no define la responsabilidad del investigado, debido a que su actividad se circunscribe a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 250 de la C.Pol. y 308 de la Ley 906 de 2004;

(4) señaló que las pruebas aportadas por la Fiscalía ante el Juez con funciones de control de garantías para sustentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, eran suficientes y contundentes para acceder a la solicitud; y, por último, (5) propuso las excepciones que denominó “excepción al régimen de responsabilidad objetiva inexistencia de falla del servicio atribuible a la rama judicial – inexistencia de daño antijuridico”, “culpa exclusiva de la víctima”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “hecho de un tercero” y la que denominó “innominada”. 3.3.

Sentencia de primera instancia 12. Mediante Sentencia de 31 de mayo de 20218, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la medida de aseguramiento impuesta al señor Ever Olave Donado fue conforme a derecho, teniendo en cuenta que el delito que se estaba investigando, ocasiona por obligatoriedad la detención preventiva en 6 Folios 249-263, archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia” 7 Folios 276-291, archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia” 8 Folios 569-589, archivo digital “ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 4 de 19 establecimiento carcelario.

Adicionalmente, no obró en el expediente la constancia de realización de la medida de aseguramiento que permitiera realizar un estudio del injusto de la medida; razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda y condeno en costas. 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 13. La parte demandante presentó recurso de apelación9 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el que solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda, manifestando los argumentos de la demanda; agregando que, no puede desconocerse la responsabilidad estatal por la privación injusta de la libertad del señor Ever Olave Donado, en el cual se tornó lesiva, ocasionando un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar. 14.

Por Auto de 4 de noviembre de 202110, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que el Agente del Ministerio Público guardó silencio11. 15. La FGN12, presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en la que manifestó los argumentos expuestos en su contestación, agregando que no se debe reconocer la responsabilidad del Estado siempre que se precluya la investigación o se absuelva en favor del indiciado, seria tanto como aceptar que la Fiscalía, no pudiera adelantar investigaciones penales, sin autonomía, sin independencia y sin poderes. 16.

Por su parte, la DEAJ13, aprovechó la oportunidad para rendir alegaciones finales, en la que manifestó que no existe daño antijuridico que le sea atribuible a dicha entidad, comoquiera que la imposición de la medida de aseguramiento contaba con todos los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación para decretarla, obedeciendo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 17.

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1. Problema jurídico de instancia; 5.2. Tesis de la Sala; 5.3. Metodología y estructura de la decisión; 5.4.

Caso concreto: 5.4.1. Identificación del daño; 5.4.2. Análisis de legalidad de la medida de privación de la libertad; 5.4.3. Ilegalidad de la prolongación de la medida de aseguramiento; 5.4.4. Análisis de la culpa de la víctima; 5.4.5. Entidad a las que se le imputa el daño; 5.4.6. Liquidación de perjuicios; y 5.5. Costas 9 Folios 605-611, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 10 Archivo digital “04AutoAdmiteApelación” 11 Teniendo en cuenta lo establecido en el informe secretarial de 14 de marzo de 2022, archivo digital “11InformeSecretarial” 12 Archivo digital “09AlegatosConclusionFiscaliaGeneral” 13 Archivo digital “10AlegatosConclusionRamaJudicial” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 5 de 19 5.1.

Problema jurídico de instancia 18. De conformidad con lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, el análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación. 19. En tal sentido, el problema jurídico de instancia se contrae en determinar si le asiste razón al a quo, al desestimar la responsabilidad patrimonial de las accionadas, respecto a la privación de la libertad del señor Ever Olave Donado entre el 08/07/2013 – 14/10/2014 (463 días); o si por el contrario, en el presente caso están configuraron todos los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.2.

Tesis de la Sala 20. La Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, concederá parcialmente las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en razón a que, si bien no obra en el expediente la audiencia que impuso medida de aseguramiento, que permita a la Sala verificar su legalidad, se verificó que las audiencias realizadas desde la acusación hasta la lectura del fallo, se encuentra acreditado que dentro del proceso penal ocurrieron yerros por parte las entidades demandadas, ocasionando un daño al señor Ever Olave Donado, que no estaba en la obligación jurídica de soportar, siendo procedente entonces dar aplicación al régimen de responsabilidad subjetivo por falla del servicio.

En ese sentido, la Sala declarará que las accionadas son solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a la parte actora. 5.3. Metodología y estructura de la decisión 21. Para resolver el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al proceso, la Sala estudiará el caso concreto, a partir del siguiente orden14: primero, identificará la existencia del daño (5.4.1.); luego, analizará la legalidad de la medida de privación de la libertad (5.4.2.); punto en el cual, inicialmente, emprenderá el examen bajo una óptica subjetiva; posteriormente, abordar la ilegalidad de la prolongación de la medida de aseguramiento (5.4.3.) y verificará a qué entidad debe imputarse el daño (5.4.4.), el análisis de culpa de la víctima (5.4.5.).

Finalmente, se procederá a la determinación de los perjuicios (5.4.6.) 14 A partir de las consideraciones desarrolladas en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional (Ver Sentencias SU-072 de 2018, fj. Nos. 105 a 111 y T-045 de 2021, fj. Nos. 21 a 42), así como en varias providencias del Consejo de Estado (entre otras, véase Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de 4 de junio del 2019, expediente 39626), en los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, donde la decisión penal culmina con la declaración de que: i.-) el hecho no existió o ii.-) la conducta es atípica, resulta viable aplicar un régimen objetivo de responsabilidad.

Sin embargo, en las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

También se precisa que, tratándose del título de imputación en casos de privación injusta de la libertad, actualmente, no existe una postura jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado. Primero, porque el fallo de tutela de segunda instancia, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, radicación No. 11001-03-15-000-2019-00169-01, dejó sin efectos, la sentencia de 15 de agosto de 2018, expediente 46957; y segundo, porque la providencia de reemplazo que posteriormente se profirió, esto es, la sentencia de 6 de agosto de 2020, no tuvo por objeto unificar jurisprudencia. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los casos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Empero, cualquiera sea el que se aplique, debe tomar en cuenta, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta procesal en el proceso penal, dio lugar a la medida de privación de la libertad. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 6 de 19 5.4.

Caso concreto: 5.4.1. Identificación del daño 22. (1) El daño derivado de la afectación al derecho a la libertad. 23. La Sala encuentra probado que el señor Ever Olave Donado, sufrió un daño derivado de la privación de la libertad, la cual se prolongó desde el 8 de julio de 2013 hasta el 14 de octubre de 201415, es decir, por un período de 463 días. 24.

Verificada la existencia del citado daño, esto es, la afectación al derecho de la libertad, la Sala abordará el estudio de la imputación con miras a establecer si el Estado es responsable patrimonialmente de las consecuencias que se desprenden de aquel. 5.4.2. Imputación 25. Para el desarrollo de esta segunda parte del juicio de responsabilidad, la Sala encuentra pertinente hacer dos consideraciones preliminares.

Primero, precisar que, en los casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no establecen un título específico de imputación, sino que prevé la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente16. Y segundo, que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho, dado que la falla en el servicio debe considerarse como el título de imputación preferente.

De manera que, si la actuación estatal no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso debe abordarse bajo la óptica subjetiva (5.4.2.1.) 26. En caso contrario, el juzgador debe determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial, como título de imputación residual, es decir, aquel que no lo sufre la generalidad de la población y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad.

Bajo este título de imputación se considera que es a partir de la gravedad y anormalidad del daño que debe establecerse el derecho a la indemnización (5.4.2.2.). 5.4.2.1 Estudio de legalidad de la medida de privación de la libertad. 27. De acuerdo con la norma procesal penal vigente al momento de los hechos (Ley 906 de 2004), para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva es necesario el cumplimiento de los denominados requisitos “objetivos, materiales y probatorios”, a saber: (1) que el delito investigado sea de aquellos por los cuales procede la detención preventiva, según lo contemplado en su artículo 31317;

(2) a partir de los elementos de prueba, exista una inferencia razonable de 15 Al respecto, véase: certificación de 15 de octubre de 2014, expedido por la directora EPMSC Aguachica – Regional Oriente (folio 66, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”) 16 Ver Sentencia SU-072 de 2018, f.j. 105 a 111. Adicionalmente, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia de 19 de abril de 2012, radicación No. 19001-23-31-000-1999-00815-01, expediente 21515, f.j. 7, señaló que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991, no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del Juez la labor de definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la adopción de diversos títulos de imputación como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al Juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”. 17 Esto es: 1. en los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2. en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años; 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 7 de 19 autoría o participación del imputado, según lo previsto por su artículo 30818; y (3) se cumpla alguna de las finalidades contempladas en esa misma norma, es decir, que evite que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, garantice la protección de la sociedad o de la víctima, asegure la comparecencia del imputado al proceso o garantice el cumplimiento de la sentencia, circunstancias que deben ser valoradas de acuerdo con lo establecido en los artículos 309, 310, 311 y 312 del mismo código. 28.

En este caso, no obra en el expediente las actuaciones en materia penal de la audiencia en que se impuso medida de aseguramiento realizada dentro del proceso de radicado No. 137446001120201380095, la Sala realizará un estudio de los elementos materiales probatorios aportados en las primeras diligencias, los cuales se encuentran consignados en el escrito de acusación de 6 de septiembre de 201319, en la que se indicó lo siguiente: “SE RECIBIÓ EN ESTA DELEGADA NOTICIA CRIMINAL DE LA REFERENCIA, A TRAVÉS DE LA CUAL SE PONE A DISPOSICIÓN UNOS HECHOS OCURRIDOS EN LA CALLE REMOLINO, EN EL BARRIO EL CAMPITO, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE ARENAL SUR DE BOLÍVAR, CUANDO SIENDO EL DIA 8 DE JULIO, DE 2013, APROXIMADAMENTE A LAS 19:00 HORAS, TAL COMO LO RELATO LA MENOR VICTIMA QUE IDENTIFICAREMOS CON LAS INICIALES LJMM, QUE SE DIRIGÍA HACIA LA CASA DE SU ABUELA, CUANDO IBA EN CAMINO SE ENCONTRÓ CON EL SEÑOR EVER OLAVE DONADO A QUIEN DISTINGUE COMO "ÑOEVER EL CUAL LA LLAMÓ Y LE DIJO QUE LE HICIERA UN FAVOR, ESTA FUE HACIA DONDE ESTE SE ENCONTRABA, QUIEN LE DIJO QUE LE IBA A REGALAR UNA LIBRA DE ARROZ, LA MENOR LE DIJO QUE SI, ENTONCES SE FUERON PARA LA CASA DE EL, ENTRANDO POR ATRÁS, ESTANDO DENTRO DE LA CASA EL SEÑOR EVER OLAVE DONADO LA AGARRÓ POR EL BRAZO Y LA JALÓ, LA METIÓ A UN CUARTO Y ABUSO DE ELLA, SACANDO SU MIEMBRO VIRIL, PROCEDIENDO A RESTREGARLO EN SU VAGINA POSTERIORMENTE LA MENOR VIO COMO DEL MIEMBRO DE SU AGRESOR SALIÓ UN LIQUIDO EL CUAL LA MISMA DESCRIBIO "COMO UNA LECHE AGREGA LA VICTIMA QUE NO PUDO GRITAR PORQUE SU AGRESOR LE TAPO LA BOCA, SEGUIDAMENTE EL SEÑOR OLAVE DONADO LIMPIO SU MIEMBRO, LE DIJO A LA MENOR QUE SE QUEDARA AHÍ Y FRITO UNAS TAJADAS PARA DÁRSELAS A LA VICTIMA, LA CUAL RECHAZÓ LAS MISMAS Y SE DIRIGIO HACIA SU CASA, DONDE SE ENCONTRÓ CON SU MADRE.

QUIEN LE PREGUNTO QUE LE HABÍA PASADO PORQUE ESTABA MUY ESPANTADA Y SUDADA, A LO QUE LA MENOR RESPONDIÓ CONTÁNDOLE LO SUCEDIDO. ATENDIENDO QUE EL ACUSADO FUE CAPTURADO EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA.LA FISCALÍA LO PRESENTÓ ANTE EL JUEZ SEGÚNDO PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE ESTA LOCALIDAD EN LA FECHA 9 DE JULIO DE 2013, ANTE QUIEN LE IMPUTÓ EL DELITO DE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CONSAGRADO EN EL ARTICULO 209 DEL CÓDIGO PENAL, DELITO QUE TIENE UNA PENA DE 9 A 19 ANOS. EN IGUAL SENTIDO EL ACUSADO FUE COBIJADO CON MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN CENTRO CARCELARIO, MOTIVO POR EL CUAL HOY SE ENCUENTRA: RECLUIDO EN LA CÁRCEL DE AGUACHICA (CESAR).

DICHO LO ANTERIOR, Y CON FUNDAMENTO EN LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 336 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y DE ACUERDO A LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIAS FISICAS QUE REPOSAN EN PODER LA FISCALIA SECCIONAL NO. 28 DE SIMITÍ BOLÍVAR, PODEMOS AFIRMAR CON PROBABILIDAD DE VERDAD QUE LA CONDUCTA DE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS CONSAGRADO EN EL ARTICULO 209 DEL CÓDIGO PENAL, EXISTIÓ, Y QUE EL ACUSADO EVER OLAVE DORADO IDENTIFICADO CON LA CEDULA DE CIUDADANÍA No. 1048556293 DE ARENAL DEL SUR BOLÍVAR ES EL AUTOR DE LA MISMA.”20 (Subraya y negrilla fuera del texto) Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150 SMLMV; 4. cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los 3 años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. 18 El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.// 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. // 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. 19 Folios 1-4, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 20 La Sala considera necesario omitir el nombre de la menor y su madre en toda la providencia, en razón a la especial protección constitucional de la primera y con el ánimo de proteger su intimidad.

De conformidad con lo anterior, la denuncia presentada por la señora LDMM inició la investigación en contra del señor Ever Olave Donado, los cuales permitieron a la FGN sustentar su solicitud de captura, para que el Juez de Control de Garantías impusiera la medida de aseguramiento, con diferentes elementos materiales probatorios, entre ellos, el Informe Ejecutivo – FPJ-3- de 9 de julio de 201321, realizada por el subintendente de la Sijin Policía Nacional, en la que se indicó: “Fecha de los hechos 08/07/2013 El día de hoy 9 de julio del presente año, siendo las 13:45 horas se presentan en las instalaciones de la UBIC SIMITI, los señores Patrullero Saez Aldana Jonás José y el señor patrullero FRANCISCO ROBLES, funcionarios de policía de vigilancia adscritos a la estación de Arena Bolívar, los cuáles dan a conocer los hechos de un procedimiento de captura en flagrancia por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, hechos ocurridos el día de ayer 08 /07/2013, siendo las 19:00 horas por el sector del Barrio San Lorenzo, donde los funcionario de policía proceden a dar captura al señor EVER OLAVE DONADO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.048.556.293 de Arenal Bolívar.

Además de esto los funcionarios de la policía de la vigilancia anexan: Informe de policía de vigilancia Acta de derecho del capturado Copia de la cédula de ciudadanía del indiciado Valoración médico legal y sexológica Entrevista a la menor víctima LJMM identificada con tarjeta de identidad No. 1.048.554.908 de Arenal Bolívar (víctima) Entrevista a la madre de la menor señora LDMM identificado con cédula de ciudadanía No. 1.048.554.540 de Arenal Bolívar Copia historia clínica hospital municipal de Arena Bolívar Dictamen sexológico del hospital MANUELA PABUENA LOBO Fotocopia cédula de ciudadanía de la madre de la menor LDMM identificado con cédula de ciudadanía No. 1.048.554.540 de Arenal Bolívar Fotocopia tarjeta de identidad de la menor víctima LJMM con No. 1.048.554.908 Por parte de la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijin de Barrancabermeja los antecedentes y/o anotaciones que pudiese generar el indiciado EVER OLAVE DONADO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.048.556.293 de Arenal – Bolívar.

El cual se espera respuesta y una vez se obtenga se anexará a las diligencias. Se realizó el respectivo arraigo socio familiar, y reseña dactilar del indiciado EVER OLAVE DONADO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.048.556.293 de Arenal – Bolívar. Lo anterior es para conocimiento del despacho fiscal correspondiente que aboque la investigación penal sobre los actos urgentes que se realizaron” 30.

Ahora bien, seria del caso determinar los demás elementos materiales probatorios aportados en su oportunidad por el fiscal ante el juez de control de garantías; sin embargo, tanto el expediente penal aportado por la parte demandante y el remitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simiti, no se evidencian las siguientes pruebas que resultan relevantes para determinar la legalidad de la medida, tales como: (1) informe médico legal sexológico realizado a la menor por el galeno Blas Lopez;

(2) valoración psicológica, realizada por la doctora Sofia Tafur Campuzano a la menor y (3) entrevista a la madre y menor por parte de la doctora Tafur Campuzano; situación que permite deducir a la Sala que en principio no se contaba con la argumentación necesaria para que el Juez de Control de Garantías impusiera la medida de aseguramiento. 31.

Al respecto, la Sala verificó el expediente penal desde la realización de la audiencia de formulación de la acusación y lectura del fallo y observó que las pruebas documentales anteriormente mencionadas, no fueron introducidas dentro de su oportunidad procesal, debido a que no asistieron los testigos correspondientes, como el galeno Blas Lopez, la doctora Sofia Tafur Campuzano, la menor LJMM y su madre, que permitieran dar credibilidad a las pruebas documentales discriminadas en el escrito de acusación del Fiscal. 21 Folios 48-50, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 9 de 19 32.

En ese orden, la Sala encuentra que las entidades accionadas al momento de proferir la medida de aseguramiento tuvieron en cuenta los elementos materiales probatorios recaudados en su oportunidad; sin embargo, los mismos no fueron controvertidos o introducidos en el juicio oral, aun cuando fueron solicitados por el Fiscal en la audiencia preparatoria.

Por lo tanto, dado que existe una presunta indebida prolongación de la libertad, advirtiéndose la probabilidad de que haya ocurrido una falla del servicio con posterioridad a la medida, a continuación, la Sala estudiará bajo ese régimen subjetivo de responsabilidad. 5.4.3. La ilegalidad de la prolongación de la medida de aseguramiento 33.

La Sala realizará un estudio de las actuaciones realizadas dentro del proceso penal desde la audiencia de acusación hasta la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití, teniéndose en cuenta que el señor Ever Olave fue capturado el 8 de julio de 2013. 34. Sea lo primero en señalar que el escrito de acusación del Fiscal fue presentado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití, el 6 de septiembre de 201322, cuando se habían vencido los 30 días que determina el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, que cuenta la Fiscalía para presentar el escrito de acusación, pues de no ser así, procedía la libertad del imputado por vencimiento de términos23. 35.

La audiencia de formulación de la acusación fue fijada en 4 ocasiones, así: 36. (1) El 1 de octubre de 2013; sin embargo, la misma no pudo realizarse por solicitud del INPEC de Aguachica Cesar24. 37. (2) El 8 de noviembre de 2013, pero no pudo realizarse debido a que el fiscal del caso se encontraba de permiso en la ciudad de Cartagena25. 38.

(3) El 9 de diciembre de 2013, pero no pudo realizarse debido a que, por solicitud del INPEC de Aguachica Cesar, debía reprogramarse la diligencia, por encontrarse impedidos para el traslado del señor Ever Olave26. 39. (4) El 20 de enero de 201427, se pudo realizar la audiencia de formulación de la acusación, el fiscal expuso su escrito de acusación y determinó los elementos materiales probatorios del caso, entre ellos: (1) informe médico legal sexológico realizado a la menor por el galeno Blas Lopez;

(2) valoración psicológica, realizada por la doctora Sofia Tafur Campuzano a la menor y (3) entrevista a la madre y menor por parte de la doctora Tafur Campuzano. 22 Folios 1-5, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 23 Lo anterior sin contar con que el referido periodo de tiempo podía incrementarse por el mismo término inicial en razón a que la investigación se centraba en una conducta prevista en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el referido artículo señala que la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad se mantendrá durante toda la actuación, de tal forma que el imputado solo obtendrá su libertad en seis eventos: i) cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado, ii) como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad, iii) como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez de Conocimiento, iv) cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, v) cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio y vi) cuando transcurridos 150 días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente.

De otro lado, el parágrafo primero del artículo 317 del C. de P.P, señala que los términos dispuestos en los eventos 4, 5 y 6 se incrementarán por el mismo término inicial, entre otros aspectos, cuando la investigación trate de cualquiera de las conductas previstas en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), referido a las delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, siendo uno de los delitos allí contemplados el acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 24 Folio 12, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 25 Folio 17, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 26 Folios 22-23, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 27 Folios 32, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 10 de 19 40.

La anterior actuación, ocasionó que la privación de la libertad del señor Ever Olave Donado se extendiera por más tiempo. En esa medida, el proceso de radicado No. 137446001120201380095, para la celebración de la audiencia de acusación debió pasar más de 7 meses, entre el 8 de julio de 2013, fecha en que fue capturado, hasta el 20 de diciembre de 2014, fecha en que finalmente pudo realizarse; tiempo en el cual el señor Ever Olave Donado, se encontraba privado de la libertad, con ocasión a un proceso tardío, en el concurrieron varias inasistencias. 41.

El 12 de febrero de 2014, se realizó la audiencia preparatoria, en la cual el Fiscal solicitó la realización de los siguientes testimonios: Nombre Objeto del testimonio LJMM Menor victima del presunto acto sexual LDMM Madre de la menor victima del presunto acto sexual Heiver David Astaiza Chilito Subintendente de la Policía Nacional, su testimonio permitía incorporar al proceso el informe ejecutivo FPJ-3 de 9 de julio de 2013, suscrito por él y otro patrullero.

Diego Tovar Villamil Patrullero de la Policía Nacional, su testimonio permitía incorporar al proceso el informe ejecutivo FPJ-3 de 9 de julio de 2013, suscrito por él y otro patrullero. Francisco Antonio Robles Patrullero de la Policía Nacional, su testimonio permitía incorporar el informe ejecutivo de captura en flagrancia de 8 de julio de 2013, realizado por él. Doctor Blas Lopez Lopez Médico de la ESE Hospital Local Manuela Pabuena Lobo, su testimonio permitía incorporar el informe médico legal sexológico de 9 de julio de 2013 a la menor víctima.

Doctora Sofia Tafur Campuzano Psicóloga y Comisaria de Familia de Arenal (Sur de Bolívar), su testimonio permitía incorporar las siguientes pruebas documentales: • Valoración psicológica de la menor, realizada el 9 de julio de 2013 • Entrevista a la menor, realizada el 9 de julio de 2013. • Entrevista a la madre de la menor, realizada el 9 de julio de 2013. 42.

Ahora bien, en cuanto a la audiencia de juicio oral, fue fijada en 8 ocasiones, esto es, los días 11 de marzo, 2 de abril, 7 de mayo, 29 de mayo, 11 de junio, 20 de agosto y 14 de octubre de 2014; sin embargo, por la inasistencia de testigos de la FGN, debieron reprogramarse28. Solo hasta el 11 de marzo, 2 de abril, 11 de junio y 14 de octubre de 2014, se pudo celebrar el juicio oral, en las cuales se determinó lo siguiente: 43.

(1) El 11 de marzo de 201429, se recibió el testimonio del subintendente Heiver David Astaiza Chilito, el cual expuso el informe ejecutivo FPJ-3 de 9 de julio de 2013, sin que determinara algo distinto a lo expuesto, con ello, se pudo incorporar al expediente penal el mencionado informe, con la tarjeta dactilar del acusado, formato de arraigo e individualización, ficha de individualización y fotocopia de la cedula del acusado. 44.

(2) El 2 de abril de 201430, la Fiscalía solicitó la renuncia de los testimonios del patrullero Diego Tovar Villamil31, debido a que el objeto de su declaración era incorporar el informe el informe ejecutivo FPJ-3 de 9 de julio de 2013, el cual pudo realizarse con el testimonio del subintendente Heiver David Astaiza Chilito. Adicionalmente, indicó que la psicóloga Sofia Tafur Campuzano cambio de residencia y no había recibido citaciones, por lo que solicitó se fijara nueva fecha para la comparecencia de los testigos faltantes. 28 Folios 47, 70, 83, 95, 106, 114, 125 y 137, “archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 29 Folio 47, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 30 Folio 70, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 31 Minuto 12:00, audio de “03ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 11 de 19 45.

Ante ello, el Juez de conocimiento indicó que las comunicaciones del despacho se realizan por correo certificado de 472, por lo que se remitieron los oficios a los patrulleros de la policía nacional, lo que consideró suficientes como notificaciones que permitieran la comparecencia de los uniformados a la diligencia32. 46. En cuanto a la comparecencia de la madre y familiares de la menor, instó al ICBF para que brindara una ayuda para que pudieran asistir a las diligencias, por ser personas de escasos recursos33.

Por lo tanto, procedió a fijar nueva fecha para la realización de la audiencia de juicio oral. 47. (3) El 11 de junio de 201434, el Fiscal indicó que las declaraciones faltantes de la menor victima del presunto delito de acto sexual, su madre, el medico Blas Lopez y la psicóloga Sofia Tafur Campusano, realizó el envío de comunicaciones y los requerimientos35. 48.

Por otra parte, manifestó que el médico Blas Lopez y la psicóloga Sofia Tafur, se encuentran en un domicilio distinto, por lo que no podían comparecer a la audiencia de juicio oral, en cuanto a los uniformados de la policía nacional, tampoco comparecieron, aun cuando presuntamente realizó requerimiento. En ese sentido, el juez promiscuo del circuito de simiti, procedió a fijar nueva fecha para la realización de la audiencia de juicio oral36. 49.

(4) El 14 de octubre de 201437, la Fiscalía Seccional 28 manifestó que realizó las gestiones para la comparecencia de los testigos, incluyendo a los patrulleros de la policía nacional quienes indicaron que no contaban con los viáticos para asistir a la audiencia y dirigirse al municipio de simiti; asimismo, indicó que el médico y la psicóloga se encontraban en otro lugar de trabajo, por lo que no podían trasladarse para asistir a la diligencia38. 50.

En cuanto a la madre y familiares de la menor, dejo constancia que a través del ICBF se realizó un convenio para que realizaran las gestiones necesarias para que las personas comparezcan a la diligencia y puedan declarar sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 51. Por su parte, el abogado del señor Ever Olave, solicitó la absolución perentoria, debido a que el estado se encuentra en la obligación de la comparecencia de los testigos que permitan acreditar los elementos materiales probatorios, adicionalmente, la audiencia de juicio oral tiene más de 7 meses intentándose realizarse, por lo que no podía endilgarse esa situación al señor Olave Donado39. 52.

Ante la solicitud, la Fiscalía Seccional 28, manifestó que los testigos no cuentan con ningún interés dentro del proceso, por lo que es necesario dar aplicación al articulo 442 del CPP, correspondiente a la absolución perentoria40. 32 Minuto 13:00, audio de “03ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 33 Minuto 17:45, audio de “03ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 34 Folio 106, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 35 Minuto 07:00, audio de “04ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 36 Minuto 18:00, audio de “04ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 37 Folio 137, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 38 Minuto 09:40 hasta 15:11, audio de “05ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 39 Minuto 15:30 hasta 17:45, audio de “05ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” 40 Minuto 17:50 hasta 20:00, audio de “05ReanudacionAudienciaJuicioOral”, carpeta “AudiosExpedientePenal” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 12 de 19 53.

(5) El Juez de conocimiento, resolvió la solicitud de absolución presentada por la Defensa y ratificada por la Fiscalía, indicó que no se logró obtener la claridad de los hechos y circunstancias que dieron lugar a la acusación, ni mucho menos la responsabilidad del señor Ever Olave Donado, debido a que no pudieron recepcionar todos los testimonios necesarios, incluyendo la declaración de la menor y su madre, por lo que manifestó que se encontraba frente a la ausencia de los integrantes del tipo penal, encontrándose incólume el principio de inocencia del entonces acusado.

Como consecuencia, ordenó la libertad inmediata del señor Olvae41. 54. De conformidad con lo anterior, ante la ausencia de pruebas sobre la autoría del acusado y el retiro de la acusación presentada por la fiscalía en la fase del juicio, en Sentencia de 28 de julio de 201642, el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Simití (Bolívar) con radicado No.137446001120201380095, absolvió al señor Ever Olave Donado, porque el principio de presunción de inocencia no fue desvirtuado en el proceso penal.

Así, en la citada providencia se concluyó que: “Y para el caso es aplicable, pues si bien no se pudieron practicar las pruebas solicitadas por la Fiscalía Delegada, con mucha más razón cabe aquí dicha absolución, porque no existen elementos de prueba que analizar, y por sustracción de materia no existe delito que inculpar en esta fase, aunque la acusación haya tenido un buen soporte en los elementos materiales probatorios descubiertos por el ente acusador; pero dichos elementos deben ser recaudados en el juicio oral para su confrontación o análisis correspondiente.

Lo contrario supone entonces tenerlos como prueba precaria y sin peso alguno. Por lo anotado, debemos concluir que comoquiera que no se desvirtuó la presunción de inocencia que ampara durante toda la actuación a los enjuiciados, ello entonces comporta que deban ser absuelto de los cargos por los cuales fueron convocados a juicio, tal y como se anticipó en el anunciado sentido del fallo.

Y en razón de todo lo dicho se ordenará la cancelación de toda medida restrictiva al derecho de libertad o locomoción que estuviere vigente por cuenta de este proceso.

RESUELVE

PRIMERO. ABSOLVER a EVER OLAVE DONADO, de condiciones civiles y personales conocidas en la actuación, en razón de los cargos que por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS (art. 209 CP, -mod. art. 5° de la Ley 1236/2008) le fueron hechos por la Fiscalía Seccional No. 28 de este lugar, según lo anotado en la parte motiva”. 55.

A partir de las consideraciones anteriores, la Sala encuentra que, en el presente caso, se concretaron varios yerros constitutivos de una falla del servicio. En efecto, una revisión del tiempo que trascurrió entre la medida de aseguramiento hasta la audiencia de acusación permite advertir que éste no estuvo acorde con los períodos establecidos en la norma procesal penal aplicable. 56.

Con el propósito de acreditar ello, adviértase que de conformidad con el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, se tiene que a partir de la formulación de imputación, la Fiscalía cuenta con 30 días para presentar el escrito de acusación, pues de no ser así procede la libertad del imputado por vencimiento de términos43. 41 Folio 137, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 42 Folios 164 – 168, archivo digital “03Cuaderno”, carpeta “ProcesoPenal” 43 Lo anterior sin contar con que el referido periodo de tiempo podía incrementarse por el mismo término inicial en razón a que la investigación se centraba en una conducta prevista en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

En el sub lite, se tiene que la imputación se llevó a cabo el 9 de julio de 2013, mientras que la audiencia de la acusación se realizó el 20 de enero de 2014,, esto es, fuera del término de ley. 58. En esa medida, es claro que existió un exceso de términos para realizar una audiencia que debía celebrarse en el año 2013, no en el 2014, después de 7 meses de haberse realizado la formulación de la imputación, generando que la privación de la libertad se extendiera por mucho tiempo. 59.

Adicionalmente, está acreditado que existieron otros yerros durante todo el proceso penal que se realizó contra el señor Olave Donado, ya que no se desplegó una adecuada investigación por parte del Estado. En efecto, está acreditado que ente investigador, si bien desplegó actuaciones tendientes a la justificación de su entonces teoría del caso, las mismas no resultaron suficiente, pues: (i) se bastaron en la inasistencia de los testigos durante la etapa del juicio;(ii) la audiencia de acusación fue declarada fracasada en 4 ocasiones por la inasistencia de la fiscal y excusas del INPEC;

(iii) el proceso no contaba con pruebas, como bien lo mencionó el juez de conocimiento en la sentencia: “no existen elementos de prueba que analizar, y por sustracción de materia no existe delito que inculpar en esta fase”, en ese sentido los elementos probatorios aportados con el escrito de acusación, no contaban con soporte o peso para el juicio oral, debido a que no hubo confrontación de las partes y una inasistencia de los testigos. 60.

Además, la no realización del interrogatorio cruzado de testigos prevista en el artículo 392.d de la Ley 906 de 2004, permitía que la menor LJMM 44 pudiera aclarar los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se fundamentó la acusación en contra del demandante; sin embargo, por la no asistencia de ella y sus familiares a las audiencias de juicio oral, permitían inferir que no se contaba con la importancia o necesidad de las resultas del proceso. 61.

Así las cosas, no solo se evidencia una falla en el servicio por parte de las entidades demandadas, sino también una vulneración al debido proceso del señor Ever Olave Donado, toda vez que el hecho de la Fiscalía no tuviera pruebas que practicar en el juicio oral, por no encontrarse testigos que interrogar, ocasionó su privación injusta de la libertad.

En esa medida, considera la Sala que se presentan los fundamentos de responsabilidad necesarios para su imputación. 5.4.4. Entidad a la que se le imputa el daño 62. Por tratarse de una medida de aseguramiento proferido en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 200445, el daño causado por la privación de la libertad de Ever Olave Donado sería imputable a la Nación– Rama Judicial, dado que fue esta la entidad que la decretó la media de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Ley 599 de 2000 (Código Penal), referido a las delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, siendo uno de los delitos allí contemplados el acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 44 Ibídem 45 De acuerdo con el artículo 306 del citado estatuto procesal, la fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 14 de 19 63.

No obstante lo anterior, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, acoge el criterio jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado46, en el sentido de imputar y condenar en solidaridad a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, inclusive en los casos tramitados bajo el régimen procesal penal de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que, la solicitud de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía y los medios de pruebas que esta aporta como justificante de su teoría del caso, es una conducta que tiene incidencia en la causación del daño. 64.

En efecto, téngase en cuenta que, en virtud a lo señalado en el artículo 200.1 de la Ley 906 de 200447, la Fiscalía cuenta con la facultad de dirigir la investigación y velar porque sus testigos presentados en la audiencia preparatoria acudan al juicio oral, para así sustentar su teoría del caso; sin embargo, como bien se vio en el proceso en contra del señor Ever Olave Donado, no hubo testigos que interrogar que permitieran acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar delos hechos materia de asunto penal.

Así, por ejemplo, adviértase que, desde el principio, se pudo haber descartado la declaración del médico Blas Lopez y la psicóloga Sofia Tafur Campuzano, debido a que no contaban con el ánimo de asistir a las diligencias, por no residir en el municipio, al igual que los policías. 65. En el presente caso, la citada solidaridad adquiere especial relevancia, pues tal y como indicó en el párrafo 52 y s.s. de está providencia, está probado en el expediente que, en la etapa del juicio, el ente instructor: (1) ratificó la solicitud de absolución perentoria del la defensa del señor Olave Donado y (2) a pesar de la inasistencia de los testigos citados durante la etapa del juicio, no está acreditado que éste haya procurado, advertido o presentado las quejas disciplinarias contra los familiares de la víctima de la presunta conducta punible. 66.

De conformidad con lo anterior, es claro que la Fiscal dentro del proceso penal en contra del señor Ever Olave Donado no realizó las gestiones necesarias tendientes a desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo que se encuentra obligado a guiar a la policía judicial, para que puedan esclarecerse los hechos producto de la investigación penal incurso; asimismo, verificado que los testigos técnicos no comparecieron al proceso, comoquiera que las pruebas documentales recaudadas pierden veracidad frente al Juez, tal como ocurrió en el presente caso. 67.

Así las cosas, teniendo en cuenta las gestiones realizadas por la Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, que ocasionaron un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas por la privación de la libertad del accionante, razón por la cual debe imputarse la responsabilidad solidaria de ambas entidades públicas. 5.4.5.

Análisis de la culpa de la víctima 68. En este caso, la Sala no advierte la configuración de una culpa exclusiva de la víctima. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación en el proceso penal que predique su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones a través de su apoderado de la defensa se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 46 Sobre este punto, consúltense, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: i.-) Subsección A: Sentencia de 3 de abril de 2020, expediente No. 53706, radicación No. 76001-23-31-000-2009-01187-01;

Sentencia de 24 de abril de 2020, expediente No. 51923, radicación No. 76001-23-31-000-2011-00774-01; Sentencia de 24 de abril de 2020, expediente No. 52398, radicación No. 76001-23-31-000-2009-00714-01 47 “En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código".

Liquidación de perjuicios 5.4.6.1. Perjuicios inmateriales 69. La parte actora, solicitó se le reconozcan por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicio moral, la suma de 1.100 SMLMV, para resolver, la Sala considera pertinente señalar lo siguiente: 70. (1) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, expediente 46681, señaló para los casos de privación injusta de la libertad, los siguientes criterios de reparación por concepto de daño moral: 71.

Los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: 72. En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) 73. Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: (a) los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa y (b) a los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 74.

(2) El señor Ever Olave Donado, fue privado de la libertad el 8 de julio de 2013 hasta el 14 de octubre de 201448, es decir, por un período de 15 meses y 7 días. PM = (15 x 5 SMLMV) + (7 x 0,166 SMLMV) PM = (75 SMLMV) + (1.162 SMLMV) 48 Al respecto, véase: certificación de 15 de octubre de 2014, expedido por la directora EPMSC Aguachica – Regional Oriente (folio 66, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 16 de 19 PM = 76.162 SMLMV 75.

(3) En presente caso, está acreditado la víctima indirecta por ser del primer grado de consanguinidad, del señor Enrique Julio Olave Avila49, en su condición de padre del señor Ever Olave Donado, por lo tanto, recibirá el 50% de lo acreditado a la víctima, es decir, lo correspondiente a 38.081 SMLMV. 76. (4) Por su parte, tenemos a la compañera permanente del señor Ever Olave Donado, la señora Yenith Olivero Caro, quien es su compañera desde hace más de 4 años, tal como se indicó por los testigos Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio50, en la audiencia de pruebas realizada el 20 de junio de 2019, declaraciones que permitieron inferir existencia de la unión libre entre los demandantes. 77.

En ese orden, también deberá reconocerse el 50% de lo acreditado a la víctima, es decir, lo correspondiente a 38.081 SMLMV 78. (4) De igual manera, como víctimas de segundo nivel está acreditado el parentesco por parte de los señores Leonida Olave Donado, Rubiela Olave Gil, Enrique Olave Donado, Julián Olave Donado, Orlando Olave Donado, Ludys Olave Gil, Donatila Olave Gil y Isai Olave Donado51, en su condición de hermano del señor Ever Olave Donado; no obstante, no se acreditó la calidad de hermana a la señora Betsaida Olave Donado, debido a que no aportó su registro civil de nacimiento. 79.

Asimismo, se encuentra acreditado el parentesco de la señora Donatila Diaz Peña, en calidad de abuela materna del señor Ever Olave Donado52. 80. Ahora bien, las declaraciones de los señores Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio53, las cuales tuvieron como objeto de acreditar el perjuicio moral sufrido por los hermanos y abuela materna del señor Olave Donado, los mismos no dieron cuenta de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con la víctima directa, ni indicaron ninguna circunstancia de la cual pueda inferirse que sufrieron un perjuicio particular y grave.

Por esta razón y en la medida en que la simple prueba del parentesco no se estima como un indicio suficiente para reconocer los perjuicios morales, los mismos se negarán, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021. 5.4.6.2. Perjuicios materiales 81. Respecto de los perjuicios materiales, en las pretensiones de la demanda se solicitó el pago de lucro cesante por concepto de los ingresos dejados de percibir por parte del señor Ever Olave Donado, durante el tiempo que estuvo recluido injustamente (463 días, correspondientes a:15 meses y 7 días). 49 Se verifica el registro civil de nacimiento de indicativo serial No. 428660660, que se encuentra a folios 37-38, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 50 Tal como se indicó en Audiencia de pruebas realizada 20 de junio de 2019, ambos testigos Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio, manifestaron que la señora Yenith Olivero Caro, convivía con el señor Ever Olave Donado, cuando fue privado de la libertad y hasta la fecha conviven.

El acta de la audiencia se encuentra a folio 317-319, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 51Se verifica los registros civiles de nacimiento a folios 39-51, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 52 Teniendo en cuenta que fue aportado al expediente el registro civil de la madre del señor Ever Olave Donado, la señora Diocelina Donado Diaz, hija de la señora Donatila Diaz Peña 53 Tal como se indicó en Audiencia de pruebas realizada 20 de junio de 2019, ambos testigos Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio, manifestaron que la señora Yenith Olivero Caro, convivía con el señor Ever Olave Donado, cuando fue privado de la libertad y hasta la fecha conviven, indicaron que laborara como jornalero en diferentes fincas, que su familia padeció mucho, pero sin determinar quienes tenían una relación estrecha con el señor Olave Donado.

El acta de la audiencia se encuentra a folio 317-319, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 17 de 19 82.

Al respecto, se evidencia que en el expediente no fue aportado ningún documento que acredite los ingresos que percibía el señor Ever Olave Donado; sin embargo, en las declaraciones realizadas por los señores Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio54, ambos coinciden que ejercía la labor de jornalero en las diferentes fincas de Arenal (Bolivar), sin que determinaran los ingresos mensuales que percibía. 83.

Ante ello, la Sala advierte que dichas declaraciones permiten inferir que el señor Olave Donado ejercía una actividad lícita; sin embargo, al no ser aportados los ingresos mensuales se tendrá como valor el salario mínimo legal mensual vigente. 84. Para la liquidación de esta tipología de perjuicio, en la Sentencia de unificación de 18 de julio de 201955, se señalaron los siguientes aspectos a tener en cuenta: 1) definir el período indemnizable que, por regla general, es el tiempo de duración de la privación de la libertad y 2) probar el monto de los ingresos; de no ser posible la determinación de la cifra exacta, se liquidarán los perjuicios con el salario mínimo legal vigente. 85.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra el primer aspecto, esto es, el período indemnizable, correspondiente a 463 días (15 meses y 7 días del 08/07/2013 al 14/10/2013); y el segundo, se tendrá el salario mínimo de 2013, fecha en la que fue capturado, correspondiente a la suma de $589.50056. 86. En consecuencia, es factible calcular este perjuicio con base en el salario devengado para el momento de la captura57, es decir, $589.500; cifra respecto a la cual, debería aumentarse el 25% por concepto de prestaciones sociales58; no obstante, teniendo en cuenta que el señor Ever Olave Donado, tuvo una actividad económica independiente, no deberá realizarse dicho aumento. 87.

Ahora bien, la suma de $589.500 debe ser actualizada desde el día en que dejo de percibirse hasta la fecha de su liquidación, esto es hasta la fecha de la presente sentencia, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Va=Vh x IPC Final IPC Inicial Va= 589.500 x 131,7759 79,4360 Va: 977.948 88. De acuerdo con lo expuesto, teniéndose en cuenta que el valor actualizado es inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se procederá a tomar el salario actual de 2023, correspondiente a la suma de $1.160.000. 54 Tal como se indicó en Audiencia de pruebas realizada 20 de junio de 2019, ambos testigos Ximena Lobo Quiñonez y Olger Flórez Palacio, manifestaron que la señora Yenith Olivero Caro, convivía con el señor Ever Olave Donado, cuando fue privado de la libertad y hasta la fecha conviven, indicaron que laborara como jornalero en diferentes fincas, que su familia padeció mucho, pero sin determinar quienes tenían una relación estrecha con el señor Olave Donado.

El acta de la audiencia se encuentra a folio 317-319, archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, 73001- 23-31-000-2009-00133-01 (44572), se exigió en la sentencia de unificación (1) Que se establezca un período indemnizable, que por regla general es el tiempo de duración de la privación de la libertad, y (2) Que se pruebe el monto de los ingresos. 56 De conformidad con el Decreto 2738 de 2012, por medio del cual se fija el salario mínimo legal del año 2013. 57 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44572). 58 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 43609 del 8 de marzo de 2018. 59 Correspondiente al IPC del mes de febrero de 2023, teniendo en cuenta el consolidado del DANE. 60 Correspondiente al IPC del mes de julio de 2013, teniendo en cuenta el consolidado del DANE.

En esa medida, de acuerdo al período de tiempo a indemnizar corresponde a 463 días ( 15.43 meses del 08/07/2013 al 14/10/2014), período en el cual se encontraba privado de la libertad, teniendo en cuenta lo siguiente: S= Ra x (1 + i)n -1 i S = $ 1,160,000 x (1 + 0.004867)15.43 - 1 0.004867 S = 18.541.227,28 90. De acuerdo con lo anterior, Ever Olave Donado tiene derecho por concepto de lucro cesante a la suma de $ 18.541.227,28. 91.

Finalmente, a fin de salvaguardar los derechos de los demandantes y de la presunta víctima del proceso penal que se adelantó, se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares. 5.5. Costas 92.

Se aplicará el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, esto es a la DEAJ y FGN, costas que serán liquidadas por la secretaria del Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP.

VI. DECISIÓN 93. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable en forma solidaria a la Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Ever Olave Donado entre el 08/07/2013 y el 14/10/2014, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación a CANCELAR a los señores accionantes, las siguientes sumas: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-010-2017-00130-01 Accionante Ever Olave Donado y otros Accionado Nación – Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial Tema La Sala revocará la sentencia y concederá parcialmente las pretensiones Página 19 de 19 3.1.

Por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la suma de suma de $18.541.227,28 pesos al señor Ever Olave Donado. 3.2. Por concepto de perjuicio moral, el equivalente en pesos de 153,324 SMLMV, vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, a favor de las personas y en las proporciones descritas a continuación: Demandante Calidad Perjuicios Inmateriales Ever Olave Donado Víctima directa Morales: 76.162 SMLMV Yenith Olivero Caro Compañera la víctima Morales: 38.081 SMLMV.

Enrique Julio Olave Avila Padre de la víctima Morales: 38.081 SMLMV. Total Perjuicios Morales: 152,324 SMLMV CUARTO: DISPONER que la difusión que de esta providencia sede, se omita la identificación de los involucrados. En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los sujetos.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Dar cumplimiento de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a las partes demandadas Nación – Dirección Ejecutiva De Administración Judicial – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de Origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. Magistrado LUIS MIGUEL VILLABOLOS ÁLVAREZ Magistrado OSCAR IVAN CASTAÑEDA DAZA Magistrado Con aclaración de voto Rad. 13001-33-33-008-2015-00445-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 10-07-2021 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACLARACIÓN DE VOTO Medio de control Reparación directa Radicado 13001-33-33-010-2017-00130-01 Demandante Ever Olave Donado y otros Demandado Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial Tema Privación injusta de la libertad.

Aclaración de voto. Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez Atendiendo a que fue presentado para estudio el proyecto de sentencia dentro del proceso de la referencia y que el suscrito, aunque está de acuerdo con confirmar la decisión de primera instancia, no comparte los argumentos que conllevaron a adoptar tal decisión; por lo tanto, me permito aclarar mi voto en los siguientes términos. Respetuosamente, disiento de la argumentación. Estimo que no se debe resolver el asunto endilgando una falla en el servicio por la dilación en los términos para adelantar el proceso, creo que debió profundizarse y acreditarse el porqué de la dilación de los términos. El Juez de conocimiento adelantó el proceso y fijaba las fechas para adelantarlo de manera célere.

De parte de la fiscalía, antes de la audiencia de acusación, solo en una ocasión de suspendió por su inasistencia. (Fl 90) En las otras dos oportunidades fue el Inpec el que no pudo dar traslado del recluso (ls 85 y 95); La audiencia preparatoria se realiza en la fecha fijada (Fl 109). Para la etapa de juicio oral se fijaron 8 fechas, respecto de las cuales, en dos ocasiones no compareció la fiscalía, en ambos casos se excusa, atendiendo, incluso, el deceso de su señora madre ((190 y 200) El resto de fechas es por el Inpec (Fl 160), un caso de solicitud de aplazamiento de la defensa (172).

El resto de suspensiones obedeció a la inasistencia de los testigos al juicio oral, a instancias de la fiscalía y del ICBF. Esta causal, lo excesivo de los términos para adelantar el proceso, si bien se esboza así, es pertinente, estima respetuosamente el suscrito, ubicarla en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. El consejo De Estado, ha manifestado que son características de este factor de imputación: i) que acaece frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales necesarias para adelantar un proceso; ii) puede provenir de funcionarios, empleados judiciales y de particulares que ejerzan facultades judiciales; iii) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que deberá ser un ejercicio adecuado de la función judicial; iv) es un factor de imputación de carácter subjetivo; y v) se manifiesta de tres formas: en el mal funcionamiento de la administración de justicia, en la falta de funcionamiento o en el funcionamiento tardío, supuesto este último al que alude la controversia objeto de análisis en esta instancia. Rad. 13001-33-33-008-2015-00445-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 10-07-2021 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACLARACIÓN DE VOTO Igualmente ha manifestado: “En tales casos, la jurisprudencia de esta Corporación expresó que, para derivar responsabilidad del Estado por la extensión de una actuación judicial, no basta con la demostración de que se excedieron los términos previstos en la ley.

Es menester acreditar, asimismo, que hubo retardo injustificado, con la consideración previa de la complejidad que entraña el asunto, del comportamiento observado por las partes en el trámite procesal, del volumen de trabajo que soportaba el Despacho para la época en que tuvo a cargo el trámite cuestionado y de los estándares de funcionamiento de la autoridad judicial establecidos, no por simple comparación con los términos ordenados en la ley, sino con referencia al promedio de duración de procesos equiparables al que es motivo de reproche por retraso.

Estos aspectos deben analizarse en atención a la propia realidad de la Administración de Justicia y no a las expectativas que podría generar un Estado ideal”. (08001-23-33-000-2013-00620- 01(57313; Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS; (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). De todas maneras, tal y como lo manifiesta el Consejo de estado: “No obstante, las consecuencias derivadas de esta circunstancia son imputables a la propia víctima, pues debe recordarse que cuando se cumplen los presupuestos para conceder la libertad, es la defensa del procesado la que debe pedir su libertad y el funcionario competente debe decidir sobre la solicitud1, lo cual en el presente caso no ocurrió. Al efecto, es pertinente resaltar que conforme lo ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el derecho a la libertad provisional del procesado no opera de manera automática, pues en todos los casos, el funcionario competente debe analizar las condiciones y circunstancias que han impedido adelantar la actuación procedimental dentro de los términos formales establecidos en la ley procesal penal.

(CP: NICOLÁS YEPES CORRALES; (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); Rad: 76001-23-31-000-2011-00384-01(54438). De otra parte, ante la ausencia del audio o video de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, no se puede determinar la antijuricidad del daño. Era una carga procesal del demandante velar por su incorporación al plenario, so pena de arriesgarse a asumir un resultado desfavorable a sus intereses.

Esta posición fue replicada recientemente por el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de diciembre de 2022, en la que manifestó: “Del anterior recuento probatorio, se observa que no existe prueba en el plenario que permita acreditar la antijuridicidad del daño alegado por los demandantes. Justamente, no obra prueba suficiente en el expediente para dilucidar el fundamento bajo el cual se profirió la medida de aseguramiento en contra del sindicado, o si esta resultaba razonable, proporcional y necesario de cara al delito que se pretendía. Tampoco obra el audio o video de la audiencia en la que se dictó la providencia, que permitan hacer las comprobaciones necesarias sobre las condiciones y/o circunstancias bajo las cuales se dictó la medida cautelar de restricción a la libertad o su antijuricidad, lo cual constituye la condición necesaria para que tal afectación resulte indemnizable”.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 64522, Sentencia del 5 de diciembre de 2022). Rad. 13001-33-33-008-2015-00445-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 10-07-2021 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ACLARACIÓN DE VOTO Ahora si estima el suscrito, que en ultimas por la manera en que se resuelve el asunto, esto es absolución perentoria (atipicidad) si debe abordarse desde el daño especial (responsabilidad objetiva) y en este caso, estima el suscrito, el demandante no estaba obligado a soportar.

En consecuencia, se concluye que la privación de la libertad que padeció el demandante le generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad, en los términos del artículo 90 de la C.P. De esta forma y con profundo respeto, dejo planteados los argumentos que fundamentan su aclaración de voto.

Cordialmente, OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA MAGISTRADO Fecha Ut supra