[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 199 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-009-2023-00340-02 Accionante: Jorge Iván Alzate Arismendi en representación de la menor EAM Accionada: Nueva EPS Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 059 del 3 de noviembre de 2023 Manizales, tres (03) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO Se decide la impugnación radicada por la parte actora, contra la sentencia del 4 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor EAM, quien se identifica con la T.I. 1.054.873.859. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de septiembre de 2023 el señor Jorge Iván Alzate Arismendi en representación de la menor EAM identificada con la T.I. 1.054.873.859, radicó demanda de tutela contra la Nueva EPS S.A., correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto calendado en la misma fecha admitió la solicitud de tutela.
Dentro del término otorgado para tal efecto, la entidad accionada se pronunció frente a la acción incoada, mediante memorial que obra en el expediente digital. El 4 de octubre de la presente anualidad, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia, en la que accedió a la solicitud de tutela.
A través de escrito que obra en el expediente digital, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 13 de octubre del año en curso. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 17 de octubre de 2023, y allegado el 18 del mismo mes y año al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.
ANTECEDENTES Hechos Refirió que la menor EAM se encuentra afiliada a Nueva EPS, y fue diagnosticada con 1) PARÁLISIS CEREBRAL HIPOTÓNICA GMFCSV, 2) PAQUIGIRIA SDR CONVULSIVO EN TTO, 3) ANTECEDENTE DE RETRASO DEL DESARROLLO MOTOR, 4) ANTECEDENTE DE RETRASO DEL DESARROLLO DEL LEGUAJE, 5) DÉFICIT COGNITIVO, 6) ANTECEDENTE DE RFGE GRADO III, 7) ANTECEDENTE DE REFLUJO VESICOURETRAL, 8) DEPENDIENTE TOTAL EN ABC Y AVD, 9) ROL OCUPACIONAL DESESTRUCTURADO,10) OSTEOPOROSIS.
Indicó que el médico tratante le prescribió el medicamento “ACIDO ZOLENDRONICO AMP 4MG”, con ocasión del diagnóstico de osteoporosis. Afirmó que ya cuentan con amparo constitucional por orden de tutela del Juzgado Promiscuo Municipal de Filadelfia, Caldas, pero el medicamento no se encuentra autorizado porque el diagnóstico de osteoporosis no fue objeto de protección del fallo proferido dentro del radicado 2021-00024.
Indicó el padre de la menor que es agricultor y no cuenta con los recursos económicos para asumir traslados cuando la menor es remitida desde Filadelfia hacia Manizales. Precisó que dicho traslado lo deben hacer entre dos personas, sumado al hecho que se requiere cuidado las 24 horas y la madre de la niña se encuentra enferma, por lo que el padre ha debido asumir el cuidado de la accionante.
Derechos vulnerados Consideró la accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la vida digna y a la seguridad social. Pretensiones Solicitó la accionante la tutela de los derechos fundamentales mencionados y en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS: - Ordenar a Nueva EPS proceda a garantizar la entrega del medicamento “Ácido Zolendónico amp 4mg” en la forma prescrita por el médico tratante. - Ordenar a Nueva EPS sufragar y reconocer a mi favor los GASTOS DE TRANSPORTE de la menor EAM y dos acompañantes, desde el municipio de Filadelfia Caldas, hacia la ciudad de Manizales y a otras ciudades a donde deba desplazarme, así como alojamiento y manutención en que tenga que incurrir para atender sus necesidades médicas o administrativas ante la accionada, debido a la falta de recursos económicos (…) -Ordenar a Nueva EPS autorizar el servicio de enfermería en casa, todos los días de la semana para garantizarle a la niña EAM una atención integral por sus padecimientos físicos. - Ordenar a Nueva EPS garantizar el tratamiento integral y la continuidad en la prestación del servicio de salud que sean requeridos en virtud de los diagnósticos 1)PARÁLISIS CEREBRAL HIPOTÓNICA GMFCSV, 2) PAQUIGIRIA SDR CONVULSIVO EN TTO, 3) ANTECEDENTE DE RETRASO DEL DESARROLLO MOTOR, 4) ANTECEDENTE DE RETRASO DEL DESARROLLO DEL LEGUAJE, 5) DÉFICIT COGNITIVO, 6) ANTECEDENTE DE RFGE GRADO III, 7) ANTECEDENTE DE REFLUJO VESICOURETRAL, 8) DEPENDIENTE TOTAL EN ABC Y AVD, 9) ROL OCUPACIONAL DESESTRUCTURADO. 10) OSTEOPOROSIS. - Ordenar a Nueva EPS que cubra el 100% del costo del tratamiento, procedimientos, medicamentos, POS y NO POS, entre otros aspectos que requiera mi representada, para su tratamiento integral, así como los demás servicios de salud que demande con ocasión de las enfermedades que le lleguen a ser diagnosticadas y sus posibles patologías conexas o secundarias, por lo cual no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que se refiere el artículo 18 del Decreto 2351 de 1995 y por mandato de la Ley 1122 de 2007, art. 14 literal g)(…) CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA Nueva EPS Manifestó que la menor EAM, se encuentra afiliada a NUEVA EPS en el régimen subsidiado en estado activo, desde el 3 de septiembre de 2020 y que, conforme a su vinculación, NUEVA EPS brinda a la paciente los servicios requeridos dentro de su competencia y conforme a sus prescripciones médicas dentro de la red de servicios contratada, a través de los médicos y especialistas adscritos a la red para cada especialidad, y acorde con las necesidades de estos, teniendo en cuenta el modelo de atención y lo dispuesto en la normatividad vigente; buscando siempre agilizar la asignación de citas y atenciones direccionándolas a la red de prestadores con las cuales se cuenta con oportunidad, eficiencia y calidad.
Explicó que no existe constancia de negación del servicio u órdenes pendientes por tramitar en esa EPS, a favor de la menor EAM. Se opuso a las pretensiones de tratamiento integral, gastos de transporte y alojamiento cuya solicitud no está radicada y el suministro de cuidados de enfermería que no está prescrita por el médico tratante. Alegó que en el caso concreto existe cosa juzgada por el fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Filadelfia – Caldas.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de providencia del 4 de octubre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales tuteló el derecho fundamental a la salud de la parte actora. Después de presentar una análisis jurisprudencial y normativo sobre el derecho a la salud, los gastos de transporte y viáticos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como estudiar los conceptos de tratamiento integral y cosa juzgada, concluyó que la Nueva EPS debía suministrar el medicamento requerido por la menor accionante para el tratamiento del diagnóstico de “osteoporosis”.
Adicionalmente se ordenó por el Juez a quo:
TERCERO: ORDENAR a NUEVA EPS que, cubra todos los gastos por concepto de transporte y viáticos, a favor de EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859 y un acompañante, derivados de los servicios de salud que deban ser realizados fuera de su lugar de residencia, respecto de la patología denominada “osteoporosis”, por las razones expuestas en la parte considerativa.
CUARTO: CONCEDER el tratamiento integral solicitado para el diagnóstico “osteoporosis”, que padece la menor EAM, quien se identifica con la T.I. 1054873859, por las razones expuestas en la parte considerativa Precisó que el diagnóstico de “osteoporosis” no se encuentra dentro de las patologías que fueron objeto del amparo constitucional otorgado por el Juzgado Promiscuo municipal de Filadelfia –Caldas, dentro de la acción de tutela radicada con el número 17-272-40-89-001-2021-00024-00, por lo que no opera la cosa juzgada constitucional.
Adujo que en relación con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras el Juzgado se “atendrá a lo ya resuelto en el fallo de tutela del 5 de abril de 2021, proferido por el Juzgado Promiscuo municipal de Filadelfia –Caldas”. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión de primera instancia, a través de escrito que obra en el expediente digital, la parte actora la impugnó, señalando que debe accederse a la solicitud de gastos de transporte y viáticos para la menor EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859 y dos acompañantes.
Precisó que el fallo de tutela únicamente concedió este servicio para la menor y un acompañante, aspecto que ya había sido aprobado por el Juzgado promiscuo municipal de Filadelfia, Caldas, sin verificar que lo pedido en la acción de tutela es la autorización de dichos conceptos para dos acompañantes por la edad y las condiciones de salud actuales que dificultan su traslado, sumado a la ausencia de una silla de ruedas especializada.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…). Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata[1].
No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria[2], y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza[3].
Problema jurídico De conformidad con las peticiones que sustentan la impugnación de la parte accionada, analizado como se encuentra el escrito de tutela, la Sala estima que el problema jurídico en el presente asunto se contrae a despejar el siguiente interrogante: ¿Debe asumir la NUEVA EPS el costo de los viáticos que genera el traslado de la parte actora y dos acompañantes desde el municipio de Filadelfia (Caldas) hasta el Municipio de Manizales u otras ciudades a las cuales se requiera trasladar a la menor accionante? Hechos acreditados • Historia clínica de la menor EAM, de fecha 21 de junio de 2023 (archivo 04, cuaderno C01 del expediente electrónico). • Fórmula médica del 8 de agosto de 2023, medicamento ACIDO ZOLENDRONICO AMP 4MG (folio 34, archivo 04, cuaderno C01 del expediente electrónico). • Constancia de negación de Nueva EPS (Folio 40, archivo 04, cuaderno C01 del expediente electrónico). • Fallo de tutela del cinco (5) de abril de 2021, emitido por Juzgado Promiscuo Municipal de Filadelfia Caldas, en favor de la menor EAM (Folio 1 al 27, archivo 04, cuaderno C01 del expediente electrónico) Sobre el derecho fundamental a la salud El derecho a la salud es un servicio público a cargo del Estado y un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad, a todas las personas, observando los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.
Se encuentra regulado principalmente en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia, en la Ley Estatuaria Ley 1751 de 2015[4] y en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011. Según la Ley Estatutaria 1751 de 2015, artículo 6º, el derecho fundamental a la salud comprende diferentes principios que guían la prestación del servicio, entre estos, los de accesibilidad, según el cual los servicios prestados deben ser accesibles física y económicamente para todos en condiciones de igualdad y sin discriminación (Literal c); continuidad, implica que una vez se haya iniciado la prestación de un servicio, “este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas” (Literal d);y oportunidad, que exige la no dilación en el tratamiento (Literal e).
Ahora, respecto de la integralidad, el artículo 8 ibidem dispone que los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”, razón por la cual no puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”.
En este sentido, ante la duda sobre el alcance de un servicio de salud cubierto por el Estado, “se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. Sobre el cubrimiento de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para el paciente y un acompañante Respecto de esta materia, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-259 de 2019[5], expuso lo siguiente en relación con el transporte: “En concordancia, el transporte y los viáticos requeridos para asistir a los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes, si bien no constituyen servicios médicos[6], lo cierto es que sí constituyen elementos de acceso efectivo en condiciones dignas.
Resulta importante diferenciar entre el transporte intermunicipal (traslado entre municipios) e interurbano (dentro del mismo municipio)[7]. En relación con lo primero, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 5857 de 2018-“Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, el cual busca que “las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en salud bajo las condiciones previstas en esta resolución” (Resalta la Sala).
Bajo ese entendido, dicha Resolución consagró el Título V sobre “transporte o traslado de pacientes”, que en el artículo 120 y 121 establece las circunstancias en las que se debe prestar el servicio de transporte de pacientes por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), con cargo a la UPC. En términos generales “el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS”[8] (Resaltado propio).
Siguiendo lo anterior, en principio el paciente únicamente está llamado a costear el servicio de transporte cuando no se encuentre en los eventos señalados en la Resolución 5857 de 2018[9]. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que cuando el servicio de transporte se requiera con necesidad y no se cumplan dichas hipótesis, los costos de desplazamiento no se pueden erigir como una barrera que impide el acceso a los servicios de salud prescritos por el médico tratante.
Por consiguiente, “es obligación de todas las E.P.S. suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del POS” (Negrilla fuera de texto original).
En consideración a lo anterior se han establecido las siguientes subreglas que implican la obligación de acceder a las solicitudes de transporte intermunicipal, aun cuando no se cumplan los requisitos previstos en la Resolución 5857 de 2018: “i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[10]. ii.
Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”. Sobre la alimentación y el alojamiento, se expresó en la misma providencia: “La Corte Constitucional reconoce que estos elementos, en principio, no constituyen servicios médicos, en concordancia, cuando un usuario es remitido a un lugar distinto al de su residencia para recibir atención médica, los gastos de estadía tienen que ser asumidos por él o por su familia.
No obstante, teniendo en consideración que no resulta posible imponer barreras insuperables para asistir a los servicios de salud, excepcionalmente, esta Corporación ha ordenado su financiamiento. Para ello, se han retomado por analogía las subreglas construidas en relación con el servicio de transporte. Esto es, (i) se debe constatar que ni los pacientes ni su familia cercana cuentan con la capacidad económica suficiente para asumir los costos;
(ii) se tiene que evidenciar que negar la solicitud de financiamiento implica un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente; y, (iii) puntualmente en las solicitudes de alojamiento, se debe comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige “más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento”[11].”.
Ahora, respecto de estos mismos servicios para un acompañante, la H. Corte Constitucional ha determinado que “las EPS deben costear los gastos de traslado de un acompañante cuando (i) se constate que el usuario es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado[12].”.
Finalmente, en relación con la financiación de dichos rubros, la mencionada Corporación ha establecido dos subreglas: “(i) “en las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro”[13]; (ii) “en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica”[14].
Estas mismas subreglas se aplican a los viáticos, teniendo en consideración que son necesarios por iguales razones del traslado[15]. Puntualmente, se ha precisado que “tanto el transporte como los viáticos serán cubiertos por la prima adicional en áreas donde se reconozca este concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se pagarán con la UPC básica”[16].”.
Finalmente, en relación con las reglas probatorias para establecer la capacidad económica la Corte Constitucional ha considerado[17]: “6. Reglas probatorias para establecer la capacidad económica. Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación ha expuesto que una EPS no puede negarse a autorizar la prestación de un servicio de salud porque no se encuentra dentro del POS o porque el usuario no ha demostrado con un amplio material probatorio, que no puede asumir el costo del tratamiento, medicamento o procedimiento requerido.
Respecto al último aspecto, la Corte ha señalado que: “las EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica.
Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de exoneración de cuotas moderadoras”[18]. En particular la Corte ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud cuando es necesario, así no pueda financiar el mismo[19].
Para tal efecto, ha establecido el cumplimiento de unas reglas las cuales se citan por su pertinencia in extenso. “1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU- 819 de 1999 se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega[20]. || La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 2.
La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[21]. || Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica.
Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[22]. 3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada[23]. 4.
Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante[24], pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado[25].” En la sentencia T-259 de 2019 antes citada, la H. Corte Constitucional expresó que “en relación con el requisito consistente en demostrar la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante debe precisarse que la ausencia de capacidad financiera puede constatarse con los elementos allegados al expediente, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho[26].
Examen del caso concreto Clarificadas como han quedado las reglas jurisprudenciales vigentes a efectos de establecer la capacidad económica de los usuarios de la salud para costear por cuenta propia los viáticos que les permita acceder a los servicios de salud que requieren, la Sala estima que conforme a las mismas deberá modificarse la decisión adoptada por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes razonamientos: Esta Sala reseña en primer lugar que el Juez Promiscuo Municipal de Filadelfia, Caldas, ordenó en la acción de tutela tramitada por ese Despacho en el año 2021, el cubrimiento de todos los gastos por concepto de transporte y viáticos a favor de la menor EAM y un acompañante, pero por servicios de salud derivados de patologías diferentes a la de “Osteoporosis” que hoy sirve de fundamento a la presente acción. En segundo término, la Sala destaca que se dispuso en el fallo impugnado que la NUEVA EPS debe cubrir “todos los gastos por concepto de transporte y viáticos, a favor de EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859 y un acompañante, derivados de los servicios de salud que deban ser realizados fuera de su lugar de residencia, respecto de la patología denominada “osteoporosis”, por las razones expuestas en la parte considerativa.”.
En el escrito de impugnación, el accionante manifiesta que la menor EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859, requiere gastos de transporte y viáticos para ella y dos acompañantes, teniendo en cuenta las condiciones de salud actuales que dificultan su traslado, sumado a la ausencia de una silla de ruedas especializada. La Sala advierte que en el presente asunto el Juez constitucional del Municipio de Filadelfia que tramitó la acción de tutela de la menor accionante, pero por patologías diferentes a la de “osteoporosis” que en este momento convoca la atención del Tribunal, dispuso lo siguiente en el año 2021:
SEGUNDO: en consecuencia, Se ORDENA a LA NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de CUARENTA Y OCHO HORAS (48) HORAS, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a AUTORIZAR Y GARANTIZAR LA ENTREGA EFECTIVA de la SILLA COCHE NEUROLOGICO PEDIATRICO CON KIT DE CRECIMIENTO CON PECHERA EN MARIPOSA, CINTURÓN PÉLVICO Y COJÍN ABDUCTOR, tal y como lo ordenó el médico tratante.
Ahora, verificada la historia clínica de la accionante no se advierte actualización de la misma en relación con la prescripción de una silla de ruedas especializada o la necesidad de contar la paciente con dos acompañantes en sus traslados desde el Municipio de Filadelfia hacia otras ciudades en las que recibe atención médica, motivo por el cual este Juez plural no encuentra fundamento probatorio para acceder a lo pretendido por el padre de la menor.
No obstante, teniendo en cuenta que los anexos de la demanda de tutela permiten inferir a esta Sala de decisión que la menor recibe, regularmente, atención médica en la ciudad de Manizales[27], el Tribunal considera que el equipo médico tratante de la paciente EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859 es el que debe determinar la necesidad de contar con dos acompañantes para sus desplazamientos desde Filadelfia hasta las ciudades en las cuales recibirá atención. En caso de establecerse por los médicos tratantes que para el traslado de la menor desde su lugar de residencia hasta la ciudad en la cual recibirá la atención médica se requiere de dos acompañantes, la orden de cubrimiento de todos los gastos por concepto de transporte y viáticos a favor de EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859, se entenderá extensiva a dos acompañantes y no solo a uno como se indicó en el fallo impugnado.
La Sala recuerda que los diagnósticos de la menor accionante y la necesidad de traslado constante desde el municipio de residencia hacia la ciudad de Manizales permiten inferir de acuerdo con las reglas de la experiencia a las que puede acudir el Juez constitucional, que los desplazamientos de la menor pueden ser difíciles para un solo acompañante, sin embargo, corresponde al médico tratante determinar la necesidad de una persona adicional en esa tarea como se pretende en el caso concreto o determinar otras medidas que favorezcan la salud y calidad de vida de la menor EAM en esos trayectos.
Conclusiones Con sustento en las consideraciones expuestas, es necesario concluir que debe ser modificada la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el 4 de octubre de 2023. Para la notificación de esta providencia, la Secretaría de la Corporación dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, que disponen que aquélla se efectúe a través del medio más eficaz posible, consignando la información necesaria al respecto.
Se dispondrá remitir la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo consagrado en el artículo 32 del referido decreto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. MODIFÍCASE el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) dentro de la acción de tutela promovida por el señor Jorge Iván Alzate Arismendi en representación de la menor EAM, quien se identifica con la T.I. 1054873859, contra la NUEVA EPS, el cual quedará así:
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS cubrir todos los gastos por concepto de transporte y viáticos, a favor de la menor de edad EAM, identificada con la T.I. 1054873859 y un acompañante, derivados de los servicios de salud que deban ser realizados fuera de su lugar de residencia, respecto de la patología denominada “osteoporosis”, por las razones expuestas en la parte considerativa.
El equipo médico tratante deberá valorar a la menor EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, con el fin de establecer la necesidad de contar con dos acompañantes para sus desplazamientos desde Filadelfia hasta las ciudades en las cuales recibirá atención, u otras medidas que favorezcan la salud y calidad de vida de la paciente en esos trayectos.
En caso de establecerse por los médicos tratantes que, para el traslado de la menor desde su lugar de residencia en Filadelfia, Caldas, hasta la ciudad en la cual recibirá la atención médica, se requiere de dos acompañantes, la orden de cubrimiento de todos los gastos por concepto de transporte y viáticos a favor de EAM quien se identifica con la T.I. 1054873859, se entenderá extensiva a dos acompañantes.
Segundo. CONFÍRMASE en los demás el fallo objeto de impugnación. Tercero.
NOTIFÍQUESE la presente providencia por el medio más eficaz o en la forma señalada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cuarto. Ejecutoriado este proveído, ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto. INFÓRMESE al Juzgado de origen el contenido de la decisión adoptada en esta providencia. Sexto. HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Notifíquese y cúmplase [pic] CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Ausente en vacaciones ----------------------- [1] H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [2] H. Corte Constitucional.
Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. [3] Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.] [4] “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [5] Referencia: Expedientes T-7.096.964 y T-7.117.030, Demandantes: Ximena Isabel Castro Segura y Luz Dary Zamora Sinisterra.
Demandados: Comfamiliar EPS y Asmet Salud EPS. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019). [6] Sentencia T-074 de 2017 y T-405 de 2017. [7] Sentencia T-491 de 2018. [8] Sentencia T-491 de 2018. [9] Sentencia T-491 de 2018. [10] Sentencia T-769 de 2012. [11] Sentencias T-487 de 2014, T-405 de 2017 y T-309 de 2018. [12] Sentencias T-154 de 2014;
T-674 de 2016; T-062 de 2017; T-032, T-163, T-196 de 2018 y T-446 de 2018, entre otras. [13] Sentencia T-405 de 2017. [14] Sentencia T-405 de 2017. [15] Sentencias T-405 de 2017 y T-309 de 2018. [16] Sentencia T-309 de 2018. [17] Sentencia T-380/15, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015). [18] Cita de cita, Sentencia T-118 de 2011. [19] Cita de cita, Cfr. Sentencia T-760 de 2008. [20] Cita de cita, en la sentencia T-683 de 2003 se señaló lo siguiente: “De la revisión de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye que: (…) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba”.
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), entre otras. Que no exista una tarifa legal respecto a la incapacidad económica, no significa que no se deba probar la incapacidad. Así por ejemplo, en la sentencia T-002 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se negó la acción de tutela porque el accionante no había probado de manera alguna que carecía de la capacidad económica suficiente para cubrir los costos de los servicios médicos que requería. Ni siquiera así lo afirmó en la demanda”. [21] Cita de cita, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002. [22] Cita de cita, al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de, entre otras. [23] Cita de cita, al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho.
Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)".
En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-1120 de 2001, T-1207 de 2001, entre otras. [24] Cita de cita, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 y T-861 de 2002. [25] Cita de cita, sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004, T-236A de 2005, T- 805 de 2005 y T-888 de 2006. [26] Sentencia T-446 de 2018. [27] En el Hospital Infantil Universitario y en el Centro Radiológico Campo Elías Castillo según lo observado en el archivo 04 del expediente.