TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO Clase de Proceso CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Radicación. 23-001-33-33-008-2023-00090-01 Demandante. COMERCIALIZADORA EMPRESARIAL DE CÓRDOBA SAS Demandado. DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante contra el auto de fecha quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial realizado el 02 de marzo de 2023, ante la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería. I.
ANTECEDENTES a) Solicitud de Conciliación Extrajudicial Se tiene que la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., solicitó a través de apoderado judicial que se declare que la Gobernación de Córdoba incurrió en una omisión en la ejecución del trámite contractual y que considera generaron un perjuicio sobre la convocante por la suma de Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Millones Ocho Mil Ochocientos Treinta y Nueve pesos m/cte.
($1.245.008.839.00), equivalente al costo de los víveres, e insumos alimenticios entregados a petición de esta. los cuales afirma, que no está obligado a soportar. Así mismo, solicita que se declare a la parte convocada administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., así como de los pagos del valor de los víveres, alimentos e insumos por haber ordenado su entrega a la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S, así como del pago de los intereses de mora, costas y agencias en derecho que hubiere lugar.
Como supuestos facticos, indica que, en diciembre de 2020, se presentó una protesta en la ciudad de Montería – Córdoba, en la que personas pertenecientes a la comunidad indígena Embera Katío se tomaron la sede de la empresa URRÁ S.A E.S.P y, en los meses subsiguientes, se ubicaron en el parque central Simón Bolívar, frente a la sede de la Gobernación de Córdoba, donde al parecer reclamaron obras sociales que necesitaban en sus territorios, exigiendo que se ampliara el plazo de indemnización y pavimentación de las vías en el alto Sinú. Sostiene que, en razón del estado de vulnerabilidad en que se encontraba el grupo indígena, sumado a la emergencia sanitaria por la cual pasaba todo el país por el COVID 19 y el estado de vulnerabilidad de alimentar al grupo de indígenas y campesinos situados en la ciudad de Montería, la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de la Gobernación de Córdoba, solicitó a la empresa Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., la entrega de suministro de víveres y alimentos de primera necesidad, entre las cuales se encontraban arroz blanco, espagueti, avena en hojuela, harina de maíz, harina de trigo, leche en polvo entera, atún lomito aceite, huevos, frijol, aceite, lenteja, panela bulto, mogollas, pan (blanco, mantequilla, tajado), yogurt, ají, ajo, cebolla y banano entre otros.
Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 Indica que actuando de buena fe y atendiendo a la urgencia de suministrar alimentos (víveres) al grupo de indígenas y campesinos, la parte convocante hizo entrega de los víveres solicitados y que cada remisión se encuentra precedida del pedido realizado con fundamento en la situación que se estaba presentando en la ciudad de Montería, con la instalación de varias familias de indígenas y campesinos y en ella se encuentran detallados los insumos entregados por la Comercializadora Empresarial de Cordoba S.A.S. Precisa que todos los insumos fueron entregados con el compromiso de existencia de disponibilidad presupuestal para el pago de los mismos, sin embargo, señala que han trascurrido cerca de 24 meses desde la primera entrega, sin que la Gobernación de Córdoba hubiese enviado el certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal correspondiente, que permita la radicación de facturas para el cobro.
Sostiene que el valor de los víveres entregados asciende a la suma de Mil Doscientos cuarenta y cinco millones Ocho Mil Ochocientos Treinta y Nueve Pesos m/cte. $1.245.008.839.00. b) Acuerdo Conciliatorio En el acuerdo conciliatorio celebrado en los días 7 de febrero y 2 de marzo de 2023 y llevado a cabo ante la Procuraduría 33 Judicial II para asuntos Administrativos, se señaló que luego de determinadas las pretensiones por parte del extremo convocante, los representantes judiciales del departamento de Córdoba indicaron que previamente en comité de conciliación realizado el 23 de enero de 2023, se determinó el ánimo conciliatorio por parte de la entidad territorial dadas las siguientes premisas: Se adujo que la Gobernación de Córdoba no suscribió contrato alguno basado en los preceptos que establece la ley 80 de 1993 y sus normas complementarias; y, sin embargo, luego de oficiar a las distintas dependencias de la entidad territorial, dentro de las que se encuentran la Directora de Unidad de Contratación, Directora de Tesorería y Directora Almacén para efectos de solicitar información sobre el caso en comento se pudo determinar, en su orden, por parte de la Directoria Administrativa de Contratación de la Gobernación de Córdoba mediante oficio No. DAC – 697- 2022 que, en efecto, no se había suscrito contrato con la empresa convocante en las vigencias 2020, 2021 y 2022; la Directora Técnica con Funciones de Información Financiera de la Gobernación de Córdoba mediante oficio DTIF- 01374-2022 de fecha 26 de diciembre de 2022, dio constancia que luego de consultado “el Sistema de Información Administrativo y Financiero PCT Enterprise – SIIAF, desde la vigencia 2020 hasta lo que va trascurrido del año 2022, la empresa COMERCIALIZADORA EMPRESARIAL DE CORDOBA SAS identificada con NIT 900.969.358-6 no registran pagos”.
Por último, la Almacenista General del Departamento de Córdoba indicó mediante oficio de 11 de enero de 2023, que se daba constancia a través del oficio de recibido y de verificación de las firmas respectivas de la entrega de productos por parte del proveedor Comercializadora “S.A.S identificada con Nit 900969658-5, cuyas copias hacen parte integral de este documento, las suscrita Almacenista bajo las directrices y Coordinación del Secretario del Interior del periodo pertinente EDGAR SEGUNDO GARCEZ ABDALA expide el presente oficio como constancia de recibido de las anexas veinticinco remisiones durante el periodo de 17-12-2020 y 30-06-2021 por un valor total de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOMILOCHOCIENTOS DOCE PESOS M.C ($1.245.008.812).” En vista de lo anterior, se señaló por parte de la entidad convocada que, en razón a que la solicitud de conciliación era para el pago de productos y víveres relacionados con los hechos que se encuentran plasmados en la solicitud, firmados por los Secretarios del Interior y Participación Ciudadana en su debido momento, vigencia 2021 desde el 17 de diciembre de 2020 hasta el 30 de junio 2021, era menester la disposición de ánimo Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 conciliatorio y en consecuencia se presentó una fórmula de arreglo por el valor de las remisiones que reposan en la entidad Gobernación de Córdoba, esto es, por mil millones de pesos Mcte ($1.000.000.000.00) sin reconocimiento a algún valor adicional; dicha propuesta de arreglo fue aceptada por la parte convocante en los términos presentados por el Departamento de Córdoba, de modo que se llegó a un acuerdo entre las partes del cual, como sustento para su aceptación la Procuraduría competente indicó lo siguiente: “Ahora bien, conforme las probanzas arrimadas y solicitadas a las partes el inicio de esta audiencia y, adicionalmente a lo anterior, el Despacho tiene en cuenta algunas situaciones que mejoran la posición del Departamento de Córdoba y que se consideran para efectos de conformar el acuerdo, así: I) Que algunos de los productos suministrados se ofrecieron por debajo de los precios de mercado.
II) La sumatorio total de los productos es de $1.245.008.012.oo, mientras que la suma ofrecida en conciliación SOLO es de $1.000.000.000.oo. III) No se está reconociendo indexación por el valor de los bienes suministrados luego de más de 2 años de haber tenido ocurrencia el suministro. IV) Para el momento de los hechos (Estado de Excepción, Emergencia Sanitaria.), si bien el País no experimentó un desabastecimiento de productos, no es menos cierto que de alguna manera existió un conato de acaparamiento que conllevó a la escases de artículos de primera necesidad de la canasta familiar escasearan, sin embargo, LA COMERCIALIZADORA EMPRESARIAL DE CORDOBA SAS, sin suscribir un contrato, con sólo su patrimonio, asumiendo los riesgos inherentes a dicha negociación (Hoy día apenas llevándose a cabo esta diligencia para que se solvente la deuda), se sometiera a proveerlos; agrupándose todas esas situaciones permiten conllevar a acompañar la conciliación que se plasma en esta acta”.
Finalmente, luego de aceptado el acuerdo conciliatorio, se indicó por parte de la autoridad conciliadora que a las sumas acordadas no había lugar de reconocer ningún otro emolumento adicional y su forma de pago sería dentro de los 30 días hábiles siguientes contado desde la ejecutoria de la providencia del Juez Administrativo que apruebe la conciliación extrajudicial. c) Auto apelado Mediante auto de fecha 15 de junio de 20231 el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, resolvió improbar la conciliación extrajudicial celebrada el 02 de marzo de 2023 ante la Procuraduría 33 Judicial II para asuntos Administrativos de Montería con radicación E-2022-731721 de 16 de diciembre de 2022, efectuado entre la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S y el Departamento de Córdoba.
En dicha oportunidad, luego de constatarse que las pretensiones elevadas por la parte convocante se encontraban dentro del término para ser reclamadas a través del mecanismo de control de reparación directa, por no haber trascurrido dos años desde la ocurrencia de los hechos que fundamentan el reclamo y la presentación de la conciliación extrajudicial, se precisaron los hechos probados que se acreditaron en el plenario, del que se destaca la no inclusión de las pruebas fotográficas contentivas a la entrega de víveres por no saberse quien las tomó y en qué fecha se produjeron; aunado a ello se hizo referencia al marco jurisprudencial aplicable al caso concreto, esto es, los lineamientos que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estructurado sobre el enriquecimiento sin causa2, pues indicó el 1 Expediente digital C01 08 Auto Imprueba 2 sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serian entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 a quo que ello era pertinente en razón a que la parte convocante pretende el reconocimiento de varías contraprestaciones monetarias por concepto del suministro de víveres al departamento de Córdoba sin que mediara contrato.
Señala que en el caso objeto de estudio se debe verificar si se cumple con alguno de los presupuestos que ha establecido el Consejo de Estado, de manera excepcional y por razones de interés público o general, para que resulte procedente la actio de in rem verso, para lo cual, indicó que en cuanto a la posible existencia de un constreñimiento o imposición por parte de la Gobernación de Córdoba para el suministro de víveres a cargo de la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, en el expediente no existe ningún medio probatorio que acredite que el Departamento de Córdoba constriñó u obligó a la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS a suministrar los víveres descritos en las remisiones de entrega aportadas, y que si bien el Secretario del Interior y Participación Ciudadana del Departamento de Córdoba solicitó la entrega de unos productos e insumos, la entidad convocante pudo haberse negado a ello; sobre la posible urgencia y necesidad de adquirir bienes con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho a la salud consideró el a-quo que del expediente no existe algún medio probatorio que demuestre que la adquisición de los bienes en cuestión por el Departamento de Córdoba conjuraría alguna amenaza o vulneración al derecho a la salud; y por último, en cuanto a la posible omisión de declarar urgencia manifiesta cuando legalmente se debía declarar y se solicita el suministro de bienes sin contrato escrito en los casos en los que dicha exigencia no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4° de la Ley 80 de 1993, advirtió el A-quo que en los días 17 y 30 de marzo de 2021, 6, 14, 20 y 28 de abril de 2021, 4, 12, 18, 25 y 31 de mayo de 2021 y 17 y 30 de junio de 2021, el Secretario del Interior y Participación Ciudadana del Departamento de Córdoba le solicitó a la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, la entrega de unos productos e insumos; sin embargo, aquél no indicó en qué se utilizarían estos elementos, lo que impide determinar si se estaba presentando alguna situación que configurara la urgencia manifiesta.
Además, precisó que en los documentos obrantes a folios 52 a 64 del documento N° 01 del expediente se podía avizorar que en los días 17, 21, 23, 28 y 30 de diciembre de 2020, 5, 13, 21 y 29 de enero de 2021, 4, 12 y 25 de febrero de 2021 y 5 de marzo de 2021, el Secretario del Interior y Participación Ciudadana del Departamento de Córdoba le solicitó a la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, la entrega de unos productos e insumos para brindar apoyo a los indígenas que estaban en las afueras de la sede de Urra SA ESP; sin embargo, de este medio probatorio no se podía deducir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los indígenas arribaron y permanecieron en ese sitio, las que se consideran indispensables para establecer si hubo urgencia manifiesta.
Por último, consideró que si en gracia de discusión se pensare que en virtud del inciso 4° del artículo 41 de la Ley 80 de 199335 y al haberse declarado la urgencia manifiesta a través del Decreto N° 000191 de fecha 20 de marzo de 2020, las solicitudes realizadas por el Secretario del Interior y Participación Ciudadana del Departamento de Córdoba, son suficientes para pagar los víveres entregados por la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, debía tenerse presente que aquél acto administrativo no se expidió para atender a los indígenas que se encontraban en las afueras de la sede de URRA SA ESP sino “para conjurar la crisis que se ha presentado con ocasión de la afectación generada suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a /a vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4° de la Ley 80 de 1993”.
Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 por el contagio del CORONAVIRUS COVID-19”, eventos que no guardan relación entre sí; razón por la que no es dable ordenar el pago; por lo que en consecuencia, en vista de que no se cumplieron con los presupuestos para el enriquecimiento sin causa, se itera, se procedió a improbar la conciliación extrajudicial referenciado ut supra. d) Recurso de Reposición y Subsidiario de Apelación La parte Convocante Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS a través de su apoderado judicial procedió a presentar recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Así al sustentar su inconformidad con la decisión emitida en primera instancia en la providencia del 15 de junio de 2023, en primer lugar, en lo concerniente a la no valoración de las fotografías allegadas al afirmarse el desconocimiento sobre quien las tomó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se produjeron, adujo que bajo gravedad de juramento dicho material fotográfico fue tomado en muchas oportunidades por los funcionarios de la Gobernación de Córdoba los cuales acompañaron el proceso de suministro de los alimentos para los indígenas y campesinos objeto de la conciliación, por lo cual, dichas pruebas servían de fundamento de la entrega de los productos.
Igualmente, indicó que en primera instancia en el estudio del material probatorio se hizo solamente referencia a las fotografías que se encontraban en el expediente, pero se omitió estudiar el oficio de entrega de 16 de febrero de 2023, en donde la almacenista General de la Gobernación de Córdoba certifica que los insumos relacionados fueron recibidos por esa dependencia durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2020 y 30 de junio de 2021; de forma que con ello se da constancia de las certificaciones que evidencian la entrega de los productos, insumos y alimentos que fueron entregados por la empresa convocante a la Gobernación de Córdoba.
Aduce que, en cuanto a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, en primera instancia se realizó un análisis restrictivo de las causales expuestas por el Consejo de Estado para tal efecto, y que, a su parecer, en el presente caso se está en presencia circunstancias en las cuales la Gobernación de Córdoba tuvo que actuar de manera inmediata en vista de situaciones que imposibilitaron acudir a los procedimientos contractuales, tal y como lo establece la ley 80 de 1993.
Ello en razón a que un grupo de indígenas y campesinos se situaron a las afueras de la empresa URRA S.A. E.S.P., ubicada en la ciudad de Montería, así como en el parque Simón Bolívar de la misma ciudad, lo que demandó el actuar inmediato por parte de la Gobernación para brindarle alimento a dicha población en vista de su evidente estado de vulnerabilidad, dentro de los cuales, destaca la presencia de niños; de forma que, considera el recurrente que las actuaciones realizadas por la Gobernación de Córdoba fueron realizadas en procura de evitar la lesión inminente e irreversible del derecho fundamental a la salud de la población en cita.
Afirma que el actuar de la Gobernación de Córdoba se finca en el literal B establecido por el A-quo dentro de su providencia, además, indicó constituido igualmente el literal C de la providencia recurrida, en vista de que se tiene un actuar defectuoso por parte de la entidad territorial al no declarar la existencia de una urgencia manifiesta por la ocupación de los campesinos e indígenas del Parque Simón Bolívar en cuanto la salubridad del lugar, y en cambio se le fue solicitado a la entidad convocante el suministro de bienes, insumos y alimentos para dichas comunidades sin que medie contrato alguno, situación que fue aceptada por la entidad territorial mediante acta No.03 de 2023 y reiterado por la Almacenista General de la Gobernación en cuanto a la aceptación de los insumos de los periodos comprendidos entre el 17 de diciembre de 2020 y el 30 de junio de 2021.
Agrega que respecto a la legalidad del acuerdo conciliatorio se debe precisar que el origen de los derechos reconocidos a favor del convocante se podría pensar no se dan en el asunto Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 analizado los presupuestos de la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa pero si se analizan los medios de prueba que sirven de soporte al acuerdo logrado se puede establecer una fuente distinta del traslado patrimonial y por ese motivo no puede hablarse de enriquecimiento, toda vez que la disminución patrimonial de la parte tiene una causa efectiva, como es el incumplimiento de la obligación principal adquirida contractualmente por el Departamento de Córdoba, consistente en pagar el valor de los elementos que le fueron suministrados en virtud del acuerdo de voluntades celebrado y que está dirigido al alimento de las personas vulnerables que están protegidas constitucionalmente.
Considera que si se revisan las pruebas analizadas bajo el contexto en el cual tuvo lugar el suministro de los bienes a la Gobernación de Córdoba, revelan que, si medió contrato estatal, perfeccionado con arreglo a la normatividad vigente, sin perjuicio de omisiones posteriores atribuibles a funcionario de la entidad contratante que en nada afectan la existencia del contrato. c) Trámite del recurso Del recurso de reposición se corrió traslado a la parte demandada3, término durante el cual el apoderado judicial de la parte convocada presentó escrito en el cual luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas señala que como entidad estatal son respetuosos de las decisiones que profieren los jueces de la república, no obstante, se accedió a presentar fórmula conciliatoria por las pruebas presentadas por la parte convocante y las recolectadas por la entidad con el fin de evitar un litigio más adelante en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde existe una probabilidad de ser vencidos, aunado a eso, y teniendo como referencia el valor pretendido por el convocante el cual está fijado en $1.245.008.839, y solo se reconocerá un único valor de $1.000.000.000, sin ningún otro emolumento adicional, llámese indexación, intereses, gastos procesales, entre otros.
Agrega que los hechos objeto de la conciliación fueron de conocimiento de autoridades como la defensoría del Pueblo, Alcaldía y Personería Municipal de Tierralta, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otras, como consta en el oficio enviado por la Defensoría del Pueblo con radicado N° 20200060143510101 de fecha 2020-12-18, donde convocan a Mesa de Trabajo – Pliego de Peticiones de la Minga Indígena Embera Katio, el cual procedió a anexar.
Menciona que la convocada por medio de la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana solicitó a la empresa Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., realizar la entrega de productos y víveres para garantizar la alimentación de los Embera Katios mediante entregas parciales de los insumos requeridos a petición de la entidad territorial.
En esa misma reunión se concertó que la actuación irregular de la administración, se habría concretado en el momento en que un funcionario de la entidad solicitó los insumos y productos para la alimentación del grupo de indígenas situados en la Sede de URRÁ y el parque Central Simón Bolívar sin soporte contractual previo, evento que también denota una falla en el servicio, no obstante, manifiesta que esto se debió en todo momento a la preservación del derecho a la alimentación, salud en conexión con el derecho a la vida. e) Resuelve recurso de reposición Mediante auto de fecha 05 de septiembre de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, decidió no reponer el auto de fecha 15 de junio de 2023 a través del cual se improbó la conciliación extrajudicial celebrada entre la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS y el Departamento de Córdoba, ante la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería. 3 Archivo “11TrasladoSecretarial” Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 Señala que el apoderado de la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, indicó que las fotografías aportadas con la solicitud de conciliación extrajudicial fueron tomadas por funcionarios del Departamento de Córdoba; sin embargo, en el expediente no reposa ningún medio probatorio que permita verificar dicha afirmación, razón por la que insiste que las fotografías no pueden ser valoradas pues se desconoce la persona que las tomó; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron realizadas, y la fecha en que se produjeron.
Por otro lado, indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Si bien, el Departamento de Córdoba le solicitó a la Comercializadora Empresarial de Córdoba SAS, la entrega de unos productos e insumos, lo que en efecto ocurrió; aquellos no suscribieron un contrato, razón por la que no se puede afirmar que el Departamento de Córdoba incumplió la obligación contractual de pagar el valor de elementos suministrados.
Con relación a la urgencia y necesidad de adquirir bienes para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, menciona que los apoderados de las partes manifestaron que los indígenas y campesinos a quienes se les suministró los alimentos se encontraban en situación de vulnerabilidad, con hambre, en estado de desnutrición y sin comida, y que los alimentos fueron entregados para evitar enfermedades y preservar el derecho a la salud; sin embargo, estas afirmaciones no fueron demostradas, en el expediente no existe ningún medio probatorio que demuestre que el estado nutricional de los indígenas y campesinos era inadecuado y que este podría causar enfermedades crónicas, degenerativas e irreversibles o la muerte por desnutrición. Concluye que con los medios probatorios que reposan en el expediente, no se pudo establecer cuántas personas hicieron parte del grupo de indígenas y campesinos y cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que este arribó y permaneció en la sede de Urra SA ESP ubicada en montería, en el Parque Central Simón Bolívar y en las afueras de las oficinas de la Gobernación del Departamento de Córdoba, es decir, no se acreditaron los hechos que configurarían la urgencia manifiesta.
Tampoco se demostraron qué daños se causarían o se agravarían si el Departamento de Córdoba adelantaba el proceso de selección. IV. CONSIDERACIONES a) Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 3° del artículo 243 del C.P.A.C.A.)4, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g) del artículo 125 del CPACA. b) Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe en determinar si la decisión tomada por el A quo en fecha 15 de junio de 2023, mediante la cual se improbó la conciliación extrajudicial celebrada entre la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S. y el Departamento de Córdoba estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario hay lugar a revocarlo.
Para lo 4 ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 anterior, se deberá establecer si en el sub lite, se cumplen los presupuestos establecidos para la aplicación del enriquecimiento sin causa y la procedencia de la actio in rem verso. c) Marco normativo y jurisprudencial. ➢ La conciliación extrajudicial en materia Contencioso-Administrativa.
El artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispone que, en materia contencioso-administrativa, podrán conciliar total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes judiciales o por conducto de su apoderado5, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, norma modificada por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, dispone que «en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas».
El artículo 42A6 de la Ley 270 de 1996 -norma adicionada por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009- estipuló la obligatoriedad de agotar la conciliación cuando los asuntos sean conciliables y hayan de ser tramitados mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales antes reguladas por los artículos 85, 86 y 87 del Decreto 01 de 1984, hoy 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011.
En tal sentido, el Decreto Reglamentario 1716 de 2009 -compendio normativo que reglamentó la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos y desarrolla el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009-, establece en su artículo 2.º los conflictos susceptibles de conciliación y aquellos sobre los cuales no es posible predicar tal posibilidad7.
En armonía con lo anterior, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161 recoge lo antes expuesto, cuando precisa la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en los asuntos que le compete conocer a esta jurisdicción, disponiendo: «cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales».
Por su parte, el Decreto 1069 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho- se encargó de compilar las normas que actualmente regulan el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos; texto normativo que fue modificado posteriormente por el Decreto 1167 de 20168. 5 (…) en materia de lo Contencioso Administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación” 6 CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. 7 ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
PARÁGRAFO 1 °. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo: Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado (…) 8 “ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2.
Modificado Art.1 Decreto 1167 de 2016. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 Actualmente, es la Ley 2220 de 2022, Estatuto de Conciliación, la norma de orden legal que regula lo atinente a ese mecanismo auxiliar de solución de conflictos, que, a su vez, comporta un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ➢ De los requisitos de la conciliación extrajudicial en materia Contencioso- Administrativa.
Examinadas las normas que en vigencia del acuerdo conciliatorio sometido a estudio en el sub lite, regulaban la conciliación extrajudicial, la Sala extrae que el acuerdo conciliatorio debe someterse a los siguientes supuestos de aprobación: 1. Que se trate de un asunto susceptible de conciliación. 2. Que corresponda a un asunto de carácter particular y de contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del CPACA. 3.
Que las partes estén debidamente representadas y se encuentren legitimadas para actuar. 4. Que no procedan recursos en sede administrativa o la actuación se encuentre debidamente agotada. 5. Que se alleguen las pruebas suficientes para demostrar el derecho que le asiste al convocante. 6. Que el acuerdo conciliatorio no sea lesivo para el patrimonio público ni contraríe el ordenamiento jurídico. 7.
Que las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, alleguen el acta del comité de conciliación donde conste la posición de la entidad respecto de la conciliación que se surte mediante su apoderado.
Por consiguiente, corresponderá al Juez, el estudio del acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, a fin de decidir sobre la correspondiente aprobación o desaprobación, en los términos del inciso 3° del artículo 73 de la Ley 446 de 1998, el cual expresa que «La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público» (norma actualmente derogada por la Ley 2220 de 2022 -Estatuto de Conciliación) d) Caso Concreto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante, lo cual exige de este Tribunal, establecer si el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes de conformidad con lo expuesto por el A quo no es susceptible de ser aprobado, para tal fin la Sala procederá de conformidad con el recurso a realizar el estudio de los presupuestos establecidos para la aplicación del enriquecimiento sin causa y la procedencia de la actio in rem verso. * Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. * Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. * Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARÁGRAFO 2. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARÁGRAFO 3. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.
PARÁGRAFO 4. En el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entenderá incluida de repetición consagrada en el inciso tercero de dicho artículo.
PARÁGRAFO 5 º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.”. Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 En primer lugar, del acuerdo celebrado por las partes, propuesto por la entidad convocada, el cual consta en el acta del Comité de Conciliación No. 02 de 2023, se destaca lo siguiente: Ahora bien, el a quo, mediante auto de fecha 15 de junio de 2023, señaló que las pruebas obrantes en el proceso no ofrecían convicción de la configuración de alguna de las eventualidades del enriquecimiento sin causa, como lo son (i) la existencia del constreñimiento o imposición del suministro de bienes, (ii) urgencia y necesidad de adquirir bienes con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente al derecho a la salud, (iii) o la omisión de declarar urgencia manifiesta cuando legalmente se debía declarar y se solicita el suministro de bienes sin contrato escrito en los casos en los que dicha exigencia no esté excepcionada conforme lo dispuesto en el artículo 41, inciso 4° de la Ley 80 de 1993.
La parte convocante inconforme con la decisión proferida por el A quo, procedió a interponer recurso de apelación alegando que en primera instancia se realizó un análisis restrictivo de las causales expuestas por el Consejo de Estado para tal efecto, y que, a su parecer, en el presente caso se está en presencia circunstancias en las cuales la Gobernación de Córdoba tuvo que actuar de manera inmediata en vista de situaciones que imposibilitaron acudir a los procedimientos contractuales, tal y como lo establece la ley 80 de 1993.
Agregando que el actuar de la Gobernación de Córdoba se finca en el literal B establecido por el A-quo dentro de su providencia, esto es, vulneración al derecho a la salud; además, indicó constituido igualmente el literal C de la providencia recurrida, en vista de que se tiene un actuar defectuoso por parte de la entidad territorial al no declarar la existencia de una urgencia manifiesta por la ocupación de los campesinos e indígenas del Parque Simón Bolívar en cuanto la salubridad del lugar, y en cambio se le fue solicitado a la entidad convocante el suministro de bienes, insumos y alimentos para dichas comunidades sin que medie contrato alguno, situación que fue aceptada por la entidad territorial mediante acta No.03 de 2023 y reiterado por la Almacenista General de la Gobernación en cuanto a la Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 aceptación de los insumos de los periodos comprendidos entre el 17 de diciembre de 2020 y el 30 de junio de 2021.
Por otra parte, considera que de las pruebas analizadas bajo el contexto en el cual tuvo lugar el suministro de los bienes a la Gobernación de Córdoba, revelan que, si medió contrato estatal, perfeccionado con arreglo a la normatividad vigente, sin perjuicio de omisiones posteriores atribuibles a funcionario de la entidad contratante que en nada afectan la existencia del contrato.
De acuerdo a lo anterior, se hace necesario hacer mención de la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, mediante la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, fijó su posición en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el medio adecuado para formular pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, la cual se supeditó a la ocurrencia de alguna de estas tres hipótesis: (…) 12.2.
Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.
Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales. 13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.
(…) Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 Con relación a los presupuestos señalados por la jurisprudencia citada, se procede a realizar una verificación de las pruebas que obran en el plenario: • Certificado de existencia y representación legal de la parte convocante Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S, expedido por la Cámara de Comercio de Montería el día 28 de noviembre de 2022.
(Expediente digital, folio 42- 47 “01Demanda”) • Oficio del 17 de diciembre de 2020, mediante el cual el Secretario del Interior y Participación Ciudadana, solicita a la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., la entrega de productos e insumos para la preparación de alimentos, que allí se relacionan (Expediente digital, folio 52 “01Demanda”) • Oficios de fecha 17, 21, 23, 28 y 30 de diciembre de 2020; del 05, 13, 21 y 29 de enero de 2021; del 04, 12 y 25 de febrero de 2021; del 05, 17 y 30 de marzo de 2021; del 06, 14, 20 y 28 de abril de 2021; del 04, 12, 18, 25 y 31 de mayo de 2021 y del 17 y 30 de junio de 2021, mediante los cuales el Secretario del Interior y Participación Ciudadana, solicitó a la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S., la entrega de productos e insumos para la preparación de alimentos, que allí se relacionan (Expediente digital, folio 53 al 77 “01Demanda”) • Remisión de entrega de los insumos por parte de la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S. a la Gobernación de Córdoba en fechas 17, 21, 23, 28 y 30 de diciembre de 2020; del 05, 13, 21 y 29 de enero de 2021; del 04, 12 y 25 de febrero de 2021; del 05, 17 y 30 de marzo de 2021; del 06, 14, 20 y 28 de abril de 2021; del 04, 12, 18, 25 y 31 de mayo de 2021 y del 17 y 30 de junio de 2021 (Expediente digital, folio 78-103 “01Demanda”) • Oficio 002031 de fecha 23 de diciembre de 2022, mediante el cual el Jefe Oficina Asesora Jurídica de la convocada, solicita a la Directora de Tesorería, que emita certificación en la cual se indique si durante la vigencia 2020 hasta la fecha, la Gobernación de Córdoba ha realizado pagos por concepto de suministro de víveres, insumos (alimentos) a la Comercializadora Empresarial de Córdoba S.A.S (Expediente digital, folio 132-133 “01Demanda”) • Oficio 000534 de fecha 23 de diciembre de 2022, mediante el cual el Jefe Oficina Asesora Jurídica de la convocada, solicita a la Directora de Almacén General, que emita certificación en la cual se indique si durante el día 17 de diciembre de 2020 al 30 de junio de 2021, ingresaron los productos, víveres para la alimentación del grupo de indígenas Embera Katios, relacionados en el mismo.
(Expediente digital, folio 134-135 “01Demanda”) • Certificación de fecha 26 de diciembre de 2022, expedida por la Directora Técnica con Funciones de Información Financiera, en la cual señala que, desconoce si existe algún pago que el Departamento de Córdoba haya realizado directamente a favor de un tercero, además desconoce, si la instrucción de pago se realizó en favor de un tercero en calidad de apoderado judicial o en favor de terceras personas distinta del solicitante.
(Expediente digital, folio 137-138 “01Demanda”) • Oficio de fecha 11 de enero de 2023, mediante el cual la Almacenista General del Departamento de Córdoba, Tatiana Margarita Baquero Rosales, informa que de acuerdo a las remisiones anexas al oficio recibido y la verificación de las firmas respectivas que dan fe de los productos entregados por parte del proveedor Comercializadora S.A.S., “la suscrita almacenista bajo las directrices y coordinación del Secretario del Interior del periodo pertinente Edgar Segundo Garcez (sic) Abdala, expide el oficio como constancia de recibido de las anexas veinticinco remisiones durante el periodo de 17-12-2020 y 30-06-2021, por un valor total de Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Millones Ocho Mil Ochocientos Doce Pesos ($1.245.008.812) (Expediente digital, folio 145-170 “01Demanda”).
Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 • Cotización Distribuidora de Panes y Tortas GARIS, expedida en diciembre de 2020, dirigida a la Gobernación de Córdoba, sin constancia de recibido. (Expediente digital, folio 179 “01Demanda”). • Cotización PANDAPAN, Momentos de Felicidad, expedida en fecha 28 de noviembre de 2022, dirigida a la Gobernación de Córdoba, sin constancia de recibido.
(Expediente digital, folio 180 “01Demanda”). • Cotización Distrebol del Sinú S.A.S., expedida en fecha 13 de diciembre de 2020, dirigida a la Gobernación de Córdoba. (Expediente digital, folio 181 “01Demanda”). • Cotización OLIMPICA, expedida en fecha 04 de diciembre de 2020, dirigida a quien interese, sin constancia de recibido. (Expediente digital, folio 182 “01Demanda”). • Cotización Districampo, expedida en fecha 07 de diciembre de 2020, dirigida a la Gobernación de Córdoba, sin constancia de recibido.
(Expediente digital, folio 183 “01Demanda”). • Boletin Semanal de Precios Mayoristas, expedido por el DANE, en fecha 06 de noviembre de 2020. (Expediente digital, folio 184-259 “01Demanda”). • Oficio de fecha 16 de febrero de 2023, mediante el cual la Almacenista General del Departamento de Córdoba, Tatiana Margarita Baquero Rosales, informa que “de acuerdo a las directrices y coordinación de la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana del periodo pertinente a razón de la emergencia sanitaria y en aras de conservar el orden público durante la protesta de indígenas EMBERA KATIOS y grupos campesinos que se tomaron a la sede de la empresa URRA S.A. E.S.P., y el parque Central Simón Bolívar de la ciudad de Montería-Córdoba, se certifica que fueron recibidos durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2020 al 30 de junio de 2021, el suministro por parte del Proveedor COMERCIALIZADORA EMPRESARIAL DE CÓRDOBA S.A.S. con Nit 900.969.358-5, los siguientes víveres y alimentos de primera necesidad para el sustento alimentario del grupo de indígenas mencionados” (…) Valor total en productos y víveres: MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHO MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MCTE $1.245.008.812.00” • Decreto 000191 del 20 de marzo de 20206 “Por medio del cual se declara la urgencia manifiesta en el departamento de córdoba y se dictan otras disposiciones”.
(Expediente digital, folio 262-267 “01Demanda”) • Decreto 000064 del 10 de enero de 2020, expedido por el gobernador del Departamento de Córdoba “Por medio del cual se realiza una delegación de funciones en la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de la Gobernación del Departamento de Córdoba”. (Expediente digital, folio 268-271 “01Demanda”) Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al primer presupuesto señalado por la jurisprudencia para la procedencia de la actio in rem verso, considera la Sala que conforme lo indicó el A quo, no se encuentra acreditado de manera fehaciente y evidente en el plenario que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia de él, pues de las solicitudes de entrega de productos y víveres obrantes en el plenario, no se advierte tal situación. Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 Respecto al segundo presupuesto, esto es, en los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, considera esta Sala que tampoco se evidencia de manera concreta del material probatorio que la solicitud de entrega de productos y víveres surgiera con ocasión de evitar un daño al derecho a la salud, pues si bien se alega que fue un hecho notorio en la ciudad el desplazamiento de algunos indígenas Embera Katios a la ciudad, se tiene que dentro de las pruebas obrantes en el expediente, en especial las solicitudes realizadas por parte del Secretario del Interior y Participación Ciudadana al Representante Legal de la Comercializadora Empresarial de Córdoba, solo se indicó que los mismos serían para brindarles un apoyo a los indígenas que se encontraban situados en las afueras de la empresa URRA S.A. E.S.P., y en algunos oficios ni siquiera se estableció la razón por la cual eran solicitados dichos insumos.
Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 De otro lado, obra certificación por parte de la almacenista General del Departamento de Córdoba, Tatiana Margarita Baquero Rosales, en la que indica que “de acuerdo a las directrices y coordinación de la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana del periodo pertinente a razón de la emergencia sanitaria y en aras de conservar el orden público durante la protesta de indígenas EMBERA KATIOS y grupos campesinos que se tomaron a la sede de la empresa URRA S.A. E.S.P., y el parque Central Simón Bolívar de la ciudad de Montería-Córdoba, se certifica que fueron recibidos durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2020 al 30 de junio de 2021, el suministro por parte del Proveedor COMERCIALIZADORA EMPRESARIAL DE CÓRDOBA S.A.S. con Nit 900.969.358-5, los siguientes víveres y alimentos de primera necesidad para el sustento alimentario del grupo de indígenas mencionados” (…) Valor total en productos y víveres: MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHO MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MCTE $1.245.008.812.00”), que si bien da cuenta de la entrega de los insumos y productos por parte de la comercializadora a la parte convocada, lo cierto es, que no es dable determinar con esta ni con las demás pruebas arrimadas al proceso las condiciones en las cuales se encontraban los indígenas que mencionan se tomaron la sede de URRÁ S.A. E.S.P y el parque central de esta ciudad, que pudieran evidenciar la posible afectación a su derecho a la salud, sumado a que no se tiene certeza del número de personas que estuvieron en dichos lugares, y pese a que en el trámite de la conciliación, el apoderado del Departamento de Córdoba mencionó que fueron un aproximado de 1100 personas, también señaló que para efectos de la entrega de alimentos no se contaba con esa información ni registro alguno que tenga que ver con el número de personas.
Este aspecto, se destaca, por cuanto no es admisible que la solicitud de bienes efectuada no hubiere estado claramente sustentada en un censo cierto y confiable, que debió ser elemento necesario para determinar el objeto de un proceso contractual con el lleno de los requisitos legales. Es del caso señalar que, aunque con el recurso y el escrito presentado por la parte convocada se alega que la entidad solicitó los insumos y productos para la alimentación del grupo de indígenas con el fin de preservar su derecho a la alimentación, salud en conexidad Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 con la vida, se reitera que dichas afirmaciones no encuentran soporte, pues como lo estableció el A quo, en el plenario no obra material probatorios que demuestre que el estado nutricional de los indígenas y campesinos era inadecuado y que este podría causar enfermedades crónicas, degenerativas e irreversibles o la muerte por desnutrición. Esta Colegiatura no desconoce que unas circunstancias como las descritas podrían acarrear, eventualmente, riesgos para la salud, sin embargo, no se evidenció que ese fuese el motivo cardinal para que la administración hiciera las solicitudes de suministros de alimentos, en forma por demás recurrente, a la empresa convocante, todo lo cual lleva a concluir que no se estructura el requisito de una lesión inminente o irreversible al derecho a la salud, tanto así que nunca hubo solicitud de medicamento alguno. Por último, esta Sala tampoco encuentra configurado en el caso de autos el tercer evento planteado por la jurisprudencia de esta Corporación para la procedencia de la actio in rem verso, el cual hace referencia a los eventos en los que se omite declarar la urgencia manifiesta.
Al respecto, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 sostiene que “existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes o la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos”.
Se observa que, para el caso objeto de estudio no se demostró que se estuviera frente a una situación que conllevara a la declaratoria de una urgencia manifiesta, pues el hecho de que los indígenas y campesinos se encontraran en las afueras de la oficina de URRA S.A. E.S.P y del Parque Simón Bolívar de esta ciudad, y la consecuente solicitud de suministro de víveres por si solos no demuestran, las circunstancias concretas en que se encontraban dichas personas, ni las razones por las cuales surgió el desplazamiento, ni el número total de personas que se encontraban en esa situación, para que se pudiera establecer que se estaba frente a una situación de calamidad o fuerza mayor para que fuera necesaria dicha declaratoria; así como tampoco se señaló los posibles consecuencias que traería consigo adelantar el respectivo proceso de selección. Ahora, si bien para la época de ocurrencia de los hechos objeto del proceso, el Departamento de Córdoba, mediante Decreto 000191 de 20 de marzo de 2020, declaró la urgencia manifiesta en el territorio, con el fin de conjurar la crisis que se había presentado con ocasión de la afectación generada por el contagio del Coronavirus – COVID-19, para prevenir consecuencias que puedan desencadenar una mayor afectación de la población, proteger la salud y el interés público, y se procedió a través del Decreto 000064 de 2020, a realizar una delegación de funciones en la Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de la Gobernación de Córdoba para adelantar con el apoyo del Director Administrativo de Contratación, todos los actos precontractuales, contractuales y postcontractuales de las distintas modalidades de contratación que requiera celebrar; se observa que esta declaratoria no tiene relación alguna con la situación del desplazamiento de los indígenas.
Así las cosas, no resultan claras las razones por las cuales la parte convocada no adelantó cabalmente el proceso de contratación para la elaboración de estudios y diseños para el suministro de alimentos, el cual debió constar en contrato rituado por la Ley 80 de 1993 y sus reformas, es decir, constar por escrito, previo procedimiento de selección de contratista Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 y con los registros presupuestales correspondientes, máxime, cuando dicho suministro se dio por casi seis (6) meses.
Aunado a ello, se tiene que de conformidad a la jurisprudencia relacionada con esos eventos de prestaciones sin soporte contractual y a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, así como la forma como la misma debe ser entendida para tales efectos, es importante lo sostenido por la Sala Plena de la Sección Tercera, en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, en la cual sostuvo que en estos eventos en los que se ejecutan prestaciones a favor de una entidad estatal, sin que se haya celebrado el respectivo negocio jurídico en la forma dispuesta por la ley, lo que se pretende es desconocer el cumplimiento de la norma imperativa, de acuerdo con la cual los contratos estatales se celebran por escrito, agotando los procedimientos de selección. Así mismo, sostuvo que “la actio de in rem verso no procede si con ella se pretende desconocer una norma imperativa o cogente.
Se refirió a la imposibilidad de saltarse las solemnidades que según los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 resultan de imprescindible cumplimiento para el perfeccionamiento de los contratos con la administración; dijo que tales solemnidades son imperativas y deben ser cumplidas sin que la ignorancia de las mismas pueda ser alegada como excusa de su inobservancia.” En este sentido, esta Sala no encuentra acreditado que en el caso de autos se haya presentado una situación relacionada con los estados de excepción, ni que se haya tratado de conjurar un evento excepcional constitutivo de hechos de calamidad, fuerza mayor o desastre que haya demandado la actuación inmediata de la convocante.
Como lo señaló el auto de unificación9 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de conciliación judicial, el control de legalidad sobre el acuerdo conciliatorio implica entre otros que el juez verifique que: i) cuente con las pruebas necesarias que lo sustenten; ii) que no sea violatorio de la ley y; iii) que no resulte lesivo para el patrimonio público.
Al respecto se impone concluir que el acuerdo conciliatorio no cuenta con las pruebas necesarias que lo sustenten, pues las señaladas por el apelante no acreditan la ocurrencia de un enriquecimiento sin causa del departamento del Córdoba, por ninguno de los presupuestos establecido en la jurisprudencia. En ese orden de ideas, se procederá a confirmar el auto de fecha quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se improbó el acuerdo conciliatorio realizado el 02 de marzo de 2023, ante la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto de fecha quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023), mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio realizado el 02 de marzo de 2023, ante la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 28 de abril del 2014, exp. 200012331000200900199 01 (41.834).
Radicado N°:23-001-33-33-008-2022-00090-01 SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Honorables Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE