JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES - Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento / VALOR HORA – Sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y respecto de las 190 horas que efectivamente deben ser laboradas mensualmente, al descontar las horas destinadas para el descanso remunerado / TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si lo alegado por la parte demandada en la alzada tiene vocación de prosperidad, es decir, que el ajuste del factor hora, el reconocimiento de las horas extras y los recargos diurnos y nocturnos, el reajuste de dominicales, festivos, horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos y el ajuste de las cesantías e intereses, se tornaba improcedente, básicamente por no resultarle lógico que se acoja en la sentencia el criterio de determinación del valor hora consistente en asignación básica / 190 horas al mes, cuando legal y jurisprudencialmente se ha establecido una base de 220 horas, además porque pese a laborarse en la entidad bajo el sistema de turnos se tuvo en cuenta la máxima mensual del 190 horas y por haberse liquidado en debida forma todos los conceptos laborales que el actor causó. Extracto: ( ) En tratándose de la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, conforme a sendos pronunciamientos jurisprudenciales, ha quedado claro que el fundamento legal no es otro que el contenido en el Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, a pesar de que éste se refiera en principio como aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional.
(…) En consecuencia, no existe duda en cuanto a que la norma aplicable en materia de jornada máxima laboral de los empleos sometidos a jornada ordinaria del nivel territorial, incluido los empleados públicos del nivel asistencial, no es otra que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. (…) De cara a lo anterior, no puede confundirse la forma en que se saca el valor hora mensual sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales en las cuales se incluyen las 30 horas destinadas al descanso por estar remuneradas dentro del salario habitual, con las horas que efectivamente deben ser laboradas, esto es, con las 190 horas mensuales que resultan de haber restado de las 220 horas mensuales, las 30 horas destinadas para el descanso que se encuentran remuneradas dentro del salario ordinario mensual.
(…) Sin embargo, respecto del valor hora, es pertinente hacer claridad que aunque en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33, de tal manera que no pueda afirmarse que el valor hora puede establecerse sobre una jornada mensual de 190 horas mensuales.
(…) En consecuencia, conviene concluir que la pretensión de la parte actora sí se tornaba procedente, empero, únicamente por las horas que laboró en exceso en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017 y enero, junio y julio de 2019, que en total fueron 153, y de las que se siguieran causando.
(…) Se concluye entonces que, en todos los períodos antes relacionados, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.
Y en torno al recargo correspondiente al tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos que según se relaciona en el detalle de pagos no fueron compensados en tiempo, realizó un pago doble al cancelar únicamente el 200% adicional, más el recargo que compete por ser nocturna la labor del 35%, sin tener presente que al no conceder el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haberlo efectuado triple.
Así las cosas, concluye la Sala que, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna con compensatorio, sí había lugar al reconocimiento del 100% adicional pues RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 2 se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo -200%-, quizá aplicando la postura asumida por el Consejo de Estado hace varios años atrás, en la que explicaba que “(…) cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
Y respecto del reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna sin compensatorio, también había lugar a que se reconociera el 100% adicional pues también se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que por no otorgar el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haber cancelado el triple del valor de un día de trabajo -335%-.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Nº 007 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Demandante Edwin Arley Paniagua Pérez Demandado E.S.E. Hospital General de Medellín Radicado 05001 33 33 017 2019 00189 01 Decisión Modifica sentencia Asunto Jornada laboral de empleados públicos del nivel territorial.
Se aplica la jornada establecida en el Decreto 1042 de 1978. Horas extras. Trabajo ordinario en dominicales y festivos y su retribución, descanso compensatorio. Factor hora. El factor de 7.33, se aplica para pagar recargos laborales. Trabajo ordinario en dominicales y festivos y su retribución. Pago doble. Reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.
El trabajo suplementario solo es considerado para liquidar las cesantías e intereses y para los aportes a la seguridad social. Instancia Segunda Desata la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el 24 de febrero de 2022, parcialmente estimatoria de las pretensiones invocadas en la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda y su objeto. El señor EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ, a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter Laboral, en contra de la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. HGM 012 00000000002019000158 del 09 de enero de 2019, por medio del cual le fue negada la petición de reconocimiento y pago de varios conceptos laborales y prestacionales.
A título de restablecimiento, pretende la parte demandante que se le ordene a la entidad demandada, lo siguiente: - Que se aplique el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en el sentido de que el demandante ha tenido una jornada laboral de 44 horas semanales y, por ende, todas las horas que labore de más constituyen trabajo suplementario y se aplique correctamente la fórmula, es decir, salario básico mensual / 190 horas mensuales. - Se reliquide y pague el valor hora básico del salario conforme a la fórmula salario básico mensual / 190 horas mensuales.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 4 - Se ajuste y pague el valor de los dominicales y festivos con sus respectivos recargos conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. - Se reconozca y pague el ajuste de los compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos. - Conforme a las reliquidaciones anteriores, se ajuste el salario y las prestaciones, puntualmente las cesantías e intereses a la mismas, así como, los aportes al sistema general de pensiones y que se realicen los pagos en forma indexada. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El señor Edwin Arley Paniagua Pérez se vinculó al Hospital General de Medellín desde el 01 de julio de 2014 mediante nombramiento en temporalidad, desempeñando el cargo de auxiliar área de la salud - camillero. 2.2.
La jornada laboral asignada por el Hospital General de Medellín está organizada a través de un sistema de turnos de 12 horas, por lo que debió trabajar habitualmente en días dominicales y festivos. 2.3. El Hospital General de Medellín mediante la Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, reglamentó los cuadros de turnos y de manera posterior, mediante la Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005, modificó en forma parcial ese acto y adoptó la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleados públicos de la entidad conforme a lo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de manera que cancelara las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos. 2.4.
Pero para cancelar el valor hora básico del salario, la entidad aplica una fórmula que consiste en asignación básica mensual / 220 horas mensuales, ello desde el 01 de enero de 2018 y conforme a la Resolución de Gerencia del 17 de noviembre de 2017, en la que dispuso el ajuste del salario básico hora, pues antes de ese tiempo ese factor se cancelaba a razón de 240 horas mensuales. 2.5.
La fórmula correcta para calcular el valor de la hora consiste en dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales que es equivalente al total de horas que cubre la jornada laboral en mes y que se deriva del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de manera que la entidad siga cancelando los conceptos laborales con base en una hora inferior a la que en realidad corresponde, lo que sin duda afecta todos los recargos y demás prestaciones. 2.6.
Así mismo, ha cancelado en forma errada el valor de los días dominicales y festivos laborados en forma habitual, ya que, al fijar los dominicales o festivos diurnos con compensatorio, entendió que se debía cancelar de forma sencilla, es decir, sin el recargo del 100% y menos pagó días compensatorios; y al fijar los dominicales y festivos sin compensatorios, consideró que el pago era doble, pero sin el recargo correspondiente al valor de día ordinario sobre el que no se otorgó el día de descanso.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 5 2.7. El pago deficitario de los conceptos antes mencionados incidió en la cotización a los riesgos de invalidez, vejez y muerte por lo que deben reajustarse esas cotizaciones. 2.8.
El día 17 de diciembre de 2018 se elevó petición ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los ajustes indicados en precedencia, siendo resuelta en forma adversa mediante el Oficio No. HGM 012 00000000002019000158. 3. La posición de la entidad demandada en primer grado. Dentro del término de traslado de la demanda, la entidad allegó un escrito en el que se opuso a las súplicas dirigidas en su contra y para ello, tuvo a bien afirmar que el acto administrativo no se encuentra viciado de nulidad, ya que la fórmula correcta legal y jurisprudencialmente es aquella que resulta de dividir 44 horas semanales entre 6 días laborales, lo que arroja un factor de 7.33 los cuales se multiplican por 30 días para un total de 220 horas, lo cual se deriva del contenido del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 e incluye las 190 horas laborables más las 30 horas correspondientes a las de descanso obligatorio que se remuneran en la asignación básica mensual.
Refirió además que no existe claridad en cuanto a los conceptos laborales que cuya reliquidación se clamó en la demanda, por lo que se dejó al arbitrio del juez la determinación de la pretensión. Así mismo, estimó que la parte demandante interpreta erróneamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, al pretender que se calcule el valor de la hora bajo la fórmula que indica en la demanda, ya que el precepto solo establece cuántas son las horas que efectivamente se laboran en la semana, pero no dispone la forma como se calcula el factor hora base.
En cuanto al pago de recargos por trabajo dominical y festivo, expresó que el reconocimiento de ese trabajo se hace conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, con la remuneración ordinaria del día domingo y/o festivo mas un recargo del 100% y el disfrute de un día de descanso compensatorio. A modo de excepciones, formuló temas como el de prescripción, desconocimiento del bloque de constitucionalidad, interpretación errónea, procedencia de apartarse del precedente judicial relacionado por el actor, inexistencia del derecho, inexistencia de reconocimiento de horas extras, legalidad del acto administrativo demandado y cobro de lo no debido. 4.
La decisión de primera instancia. El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, a través de la sentencia de instancia declaró la nulidad parcial del acto administrativo censurado y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la parte demandante el excedente del recargo del 25% y 75% según corresponda a la jornada, sobre las horas extras causadas en forma semanal, sin excederse de 50 horas mensuales, debiéndose compensar en tiempo aquellas que excedan ese tope y descontar al valor que arroje RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 6 la liquidación de esas horas, el monto reconocido por la entidad por concepto ajuste hora extra diurna en los meses de marzo y diciembre de 2016 y agosto de 2017.
Así mismo, que previo a proceder con el pago del recargo sobre las horas extras, reajustara y pagara el excedente con base en el valor de la hora sobre un mes de 190 horas, las que fueron pagadas en forma básica a través de compensatorios, es decir, las que se pagaron en forma sencilla dentro de la nómina. Además, que reajustara los valores correspondientes a los recargos nocturnos ordinarios y recargos nocturnos en dominicales y festivos, conforme al factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxima legal de 190 horas mensuales, pagando la diferencia que resulte entre lo pagado y el valor derivado de la reliquidación ordenada.
De igual forma, reajustar el trabajo efectuado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, teniendo en cuenta que el valor del recargo por dicha labor debió ser del doble de un día ordinario, de ahí que se debiera cancelar el 100% adicional por el valor de las horas dominicales y festivas laboradas. También dispuso el ajuste del valor de las cesantías y los intereses de las cesantías a consecuencia de lo anterior, ordenándole además a la entidad efectuar cotización y descuentos de las sumas que resultaran de todos los ajustes antes citados, con destino al sistema de seguridad en pensiones.
El juez en torno al valor de la hora estimó que si la jornada ordinaria semanal es de 44 horas, el cálculo de la hora para el pago de horas extras, recargos nocturnos y dominicales nocturnos se determina con base en las mismas 44 horas semanales al ponderar las semanas que se encuentran en un mes con el resultado que corresponde al valor de la asignación mensual, de ahí que si un año tiene 360 días (12 meses), un mes tiene 30 días y la semana 7, se laboran 4.28 semanas (4.33 en criterio del Consejo de Estado) mensuales en jornada ordinaria de 44 horas semanales, lo que implica que cada mes se laboran un total de 190 horas mensuales, y ese número de horas semanales es que corresponde el salario básico fijado, contrario a lo que ha hecho la entidad demandada que ha partido de una fórmula consistente en dividir el salario básico mensual en 220 horas.
Destacó que al proceso se aportó la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018 por medio de la cual la entidad dispuso el reajuste salarial sobre la hora básica para los años 2015, 2016 y 2017 derivado de un factor de 7.33 horas, es decir, el promedio de 220 horas mensuales, dado que calculaba la hora con fundamento en 240 horas mensuales, lo que le generó al actor un reconocimiento dinerario de la suma de $604.602 para agosto de 2018, decisión que soporta aún más la premisa de que la demandada viene calculando el valor hora sobre la base de 220 horas mensuales, cuando lo debido era realizar el reajuste conforme la regla emanada del precedente jurisprudencial, esto es, sobre 190 horas, que es lo que corresponde a lo que se labora en un mes, dado que la jornada ordinaria semanal es de 44 horas.
Conforme a lo anterior, consideró viable analizar si el actor tenía derecho al pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y dominicales nocturnos, de ahí que en cuanto a las horas extras, dijera que el empleo desempeñado por él correspondía al nivel asistencial para el cual la legislación estableció el reconocimiento de ese trabajo RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 7 adicional y a modo de ejemplo examinar un mes de los años 2015 a 2019, encontrando en casi todos ellos que sí se reportó labor por encima de las 190 horas al mes que fue reconocida por la entidad demandada y por esa razón consideró viable ordenar el reconocimiento y pago de las horas extras que el actor causó según los cuadros de turnos que rigen la relación contractual, con el respectivo recargo del 25% o 75% y sobre la base de que el valor de la hora básica se determina sobre una jornada máxima de 190 horas, con las previsiones de la compensación en tiempo y del descuento del ajuste del concepto hora extra diurna efectuado en los años 2016 y 2017.
Estudió además el reajuste ordinario nocturno y dominical nocturno, pese a no ser una pretensión incluida en la demanda, indicando que se trata de uno diferente al de las horas extras, ya que sobre el trabajo nocturno se genera por trabajo ordinario en jornada nocturna o por laborar en jornada dominical o festiva en forma nocturna, debiéndose pagar cada hora que se labore en esa jornada con recargo del 35%, al haberse pagado así, pero con una base inferior –sobre 220 horas-, estimó que se generó una afectación en el valor en la cuantía no del concepto como, por que había lugar a ordenarle a la entidad que lo efectuara.
En relación con el trabajo dominical y festivo, adujo que la entidad pagó en forma sencilla la labor realizada en dicha jornada, cuando debió ser con un pago doble porque así lo establece el artículo 39 del Decreto 1046 de 1978, ya que para los festivos y dominicales diurnos se debía pagar el 200% del valor básico del día u hora y la entidad solo canceló pagó el 100% y respecto de los festivos en jornada nocturna debió pagar el 235%, pero en realidad solo reconoció un 135%, quedando pendiente en cada uno de ellos un 100%.
El juez negó el reconocimiento y pago de los días compensatorios al estimar que no se aportó con la demanda prueba que dé cuenta de si la entidad si efectuó el pago correspondiente sin poderse elegir semanas aleatoriamente para verificar si en realidad se cubrieron todos los días compensatorios. En relación al ajuste de las prestaciones sociales, afirmó que solo procedía con relación a las cesantías e intereses tal como lo establece el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1045 del mismo año. Finalmente, el juez declaró probada la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2015. 5.
Del recurso de apelación. De forma oportuna la parte demandada presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, el cual fue concedido por Juzgado de conocimiento mediante auto de fecha 15 de marzo de 2022 (fl. Digital No. 56) y admitido por esta Corporación a través de decisión del día 23 del mismo mes y año (fl.
Digital No. 62). 5.1. De la sustentación del recurso. La entidad demandada clamó la revocación parcial de la sentencia, ya que respecto de la prescripción declarada se mostró conforme, de tal suerte que sustentara la apelación en relación con el valor de la hora y respecto de las horas extras, recargos RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 8 diurnos y nocturnos, el reajuste de dominicales, festivos, horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos y las cesantías e intereses.
En ese sentido, dijo que en torno a la determinación del valor hora, la postura adoptada por el juez se torna inaceptable en tanto se tienen en cuenta solo las horas laboradas olvidando que el demandante descansó 4 días al mes, los cuales también se remuneran en la asignación básica mensual, días que al descansarse, deben convertirse a horas y sumarse para efectos de calcular el valor de la hora cuando se va a liquidar y para darle sustento a esa premisa, trajo a colación aparte de una sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso con radicado 05001333300620190042101 en los que se explicó que es distinta la forma en que se obtiene el valor hora mensual con una jornada de 44 horas semanales (220 mensuales), en la cual se incluyen las 30 horas dominicales remuneradas dentro del salario habitual de las horas efectivamente laboradas, que equivalen a 190 horas mensuales, como resultado de restar las 30 horas de descanso de las 220 horas mensuales.
Así las cosas, consideró que debe revocarse la decisión en lo que atañe al factor hora, ya que no se utilizó la fórmula legal, jurisprudencial y convencionalmente correcta, cual es la que parte de 220 horas al mes. En relación con las horas extras, los recargos diurnos y nocturnos, los recargos dominicales y festivos, así como el ajuste de prestaciones sociales como las cesantías e intereses a las mismas, adujo que en la sentencia se ordenó realizar reajuste en las horas extras y en los recargos diurnos y nocturnos, por considerar que la base con la cual ha de hacer el cálculo para el pago de los conceptos mencionados es 190 horas; no obstante el Hospital General de Medellín paga con base en el factor de 220 horas mes, las cuales surgen de dividir la jornada de 44 horas semanales en 6 días, arrojando un factor de 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, resultando de esta operación matemática el valor hora con el cual se calcula y remunera las horas correspondiente a horas extras y recargos dominicales y festivos, fórmula que, reiteró es correcta legal, jurisprudencial y aplicando el bloque de constitucionalidad (Convenio Internacional No. 106 descanso obligatorio).
Adicionalmente indicó que esos reconocimientos debieron ser examinados conforme a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, según se trate de trabajo suplementario en la jornada diurna o nocturna, pues se estableció allí una forma de remuneración precisa, es decir, para las horas extras diurnas, previa autorización del funcionario competente, con el pago de un recargo del 25% sobre la remuneración básica o con la concesión de un descanso compensatorio y las horas extras nocturnas, con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual, según lo previsto por el artículo 37 del Decreto.
A su vez, afirmó que no se tuvo en consideración lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en relación a los trabajos bajo el sistema de turnos, que es aplicable al demandante por prestar un servicio asistencial en el área de la salud, servicio que ha de ser ininterrumpido, y que por lo tanto, se puede trabajar a la semana máximo 66 horas semanales sin exceder el límite mensual de 190 horas, amén de haberse interpretado erróneamente los grados existentes en la entidad conforme al manual de funciones, ya que el Hospital General no tiene grados como tal dentro de su estructura, sino que esta denominación es utilizada a nivel interno RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 9 para saber cuáles son los empleados que ingresaron antes y cuáles después del Acuerdo 100 de 2013.
Puso de presente que los recargos dominicales y festivos han sido remunerados por el Hospital como lo ha establecido el Decreto 1042 de 1978, toda vez que, a más de aplicar la fórmula de 220 para establecer el valor hora, cuando se labora en un día domingo, se le concede el descanso compensatorio y se le retribuye un recargo equivalente a un día de salario, esto es, se paga por cada dominical o festivo laboral un 100% en la asignación básica, un 100% adicional cada día y si el mismo requiere un recargo adicional establecido en la Ley, también es reconocido.
Finalmente, afirmó en torno al ajuste de las prestaciones sociales, que, si el Hospital General se encuentra pagando conforme a la fórmula correcta, no le asiste al actor derecho a que sus prestaciones sean reliquidadas. 6. Pronunciamiento de las partes en segunda instancia. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la parte activa no allegó escrito de pronunciamiento en relación con el recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 7.
El Ministerio Público. El Agente delegado del Ministerio Público dentro del término dispuesto por el numeral 6° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se abstuvo de rendir concepto. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el 24 de febrero de 2022.
Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.
En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorables, que se hubiesen sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in limine. 2. Problema jurídico. RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 10 Corresponde a la Sala determinar si lo alegado por la parte demandada en la alzada tiene vocación de prosperidad, es decir, que el ajuste del factor hora, el reconocimiento de las horas extras y los recargos diurnos y nocturnos, el reajuste de dominicales, festivos, horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos y el ajuste de las cesantías e intereses, se tornaba improcedente, básicamente por no resultarle lógico que se acoja en la sentencia el criterio de determinación del valor hora consistente en asignación básica / 190 horas al mes, cuando legal y jurisprudencialmente se ha establecido una base de 220 horas, además porque pese a laborarse en la entidad bajo el sistema de turnos se tuvo en cuenta la máxima mensual del 190 horas y por haberse liquidado en debida forma todos los conceptos laborales que el actor causó. 3.
Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala consiste en la modificación de la sentencia apelada, para declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado y para ordenarle a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca lo siguiente: Que proceda a pagar el valor correspondiente a noventa y tres (93) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria diurna, en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017, enero, junio y julio de 2019; cuarenta y nueve (49) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria nocturna, en los mismos meses; y once (11) horas extras que fue laborada en jornada dominical o festiva nocturna, en el mes de enero de 2017, con los recargos establecidos en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y las que se hubieren causado con posterioridad, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/ 220 mensuales.
Que proceda a efectuar la liquidación y pago del valor correspondiente al trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en el sentido de otorgar el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical diurna y el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical nocturna, ambos a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales.
Que reajuste y pague el auxilio de cesantías e intereses siempre que el actor estuviere afiliado al régimen anualizado, teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de las horas extras con los recargos de ley y de los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante.
Que reajuste y pague los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta los mismos conceptos y órdenes indicadas para el rubro de cesantías. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que la actora se encuentre afiliado, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 11 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
Se negará la súplica alusiva a la aplicación del factor hora obtenido de dividir la asignación básica en 190 horas mensuales, así como el consecuente ajuste de los años 2015 a 2017, por tornarse improcedente ese factor y el de los años 2018 y 2019 que es respecto de los cuales se aportó soporte de pago, por no haberse demostrado que la entidad demandada aplicó en forma incorrecta el factor hora derivado de una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales.
A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue. 4. De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.
La duración de la jornada depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. En tratándose de la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, conforme a sendos pronunciamientos jurisprudenciales, ha quedado claro que el fundamento legal no es otro que el contenido en el Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, a pesar de que éste se refiera en principio como aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional.
La razón para que se aplique el prementado decreto a los empleados del nivel territorial, estriba en que el artículo 2° de la Ley 27 de 1992, hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en ella y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, extensión que fuera reiterada por el artículo 87, inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley.
Se concluye entonces que el Decreto 1042 de 1978, aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo que concierne a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio y precisamente en su artículo 33 al referirse a la jornada, dispone: “Artículo 33.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 12 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. (Destaca la Sala). Y concluye, que no son aplicables al caso las normas relativas a jornada laboral contenidas en la Ley 6ª de 1945 o en la Ley 269 de 1996, en razón a que el artículo 3º de la Ley 6ª de 19451 fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 20002, en la que precisó que la norma acusada se encuentra vigente pero únicamente en relación con los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal3.
La Sala encuentra asidero en lo anteriormente dicho en lo afirmado por el Consejo de Estado de vieja data, a través de la sentencia que a continuación se cita: “(…) 1. Antes de analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998 que establece: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley” Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.
A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva de orden territorial en materia de la jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo definió reiteradamente esta Corporación. (…) En consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extra, que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley. 1 “Articulo 3o.
Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales.”. 2 Corte Constitucional. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00452-01(6596-05). RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 13 Esta jornada ordinaria de 44 horas, rigió durante toda la relación de trabajo de la actora, pues a juicio de la Sala, tal como aparecen planteados los hechos en el expediente, en el presente asunto no es aplicable la Ley 269 de 1996, ‘por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público’.
La Ley 269 estableció en el artículo 2, una jornada especial de doce horas diarias y sesenta y seis (66) horas semanales, para los servidores que cumplen funciones asistenciales, en actividades de derecho público que prestan servicios de salud. (…) Para la Sala es claro que la jornada especial que contempla la norma anterior, solamente cobija a los empleados que mantienen vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte.
Para ello, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo públicos y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servido en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales. (Subraya y negrilla de la Sala).
(…) Por todo lo anterior, la Sala concluye que la jornada ordinaria de trabajo que rigió durante toda la relación de trabajo de la demandante, fue de 44 horas, aun después de entrar en vigencia la Ley 296 de 1996. Ahora bien, la Sala encuentra acreditado en el expediente, que la demandante laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales.
(…)”4. Sostiene entonces el Consejo de Estado que la disposición no puede ser entendida como una modificación a la extensión de la jornada laboral semanal, por cuanto, de serlo, constituiría una discriminación frente a otros servidores públicos e, incluso, frente a empleados del sector privado, que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores, y, que según lo anterior, la jornada laboral prevista en la Ley 269 de 1996 se aplica a aquellos servidores que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la discutida para el sistema de turnos que rige en la entidad demandada.
En ese orden de ideas, no comporta esta disposición una excepción al límite de la jornada ordinaria laboral en las instituciones públicas de salud del nivel territorial, que es la prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales, dado que tal como viene de explicarse, la excepción de la Ley 269 supra, rige no para la Institución, sino para el “personal” asistencial, entiéndase servidor, que labora en más de una institución de salud, en cuyo caso su jornada podrá extenderse a 12 horas diarias y 66 horas a la semana, como máximo.
En consecuencia, no existe duda en cuanto a que la norma aplicable en materia de jornada máxima laboral de los empleos sometidos a jornada ordinaria del nivel territorial, incluido los empleados públicos del nivel asistencial, no es otra que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978. 5. Valor hora sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y respecto de las 190 horas que efectivamente deben ser laboradas mensualmente, al descontar las horas destinadas para el descanso remunerado. 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. expediente 7854-05. RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 14 Para entender la forma como se obtiene el factor hora, atinado resulta precisar que el precepto aludido en el capítulo anterior, esto es, el 33 del Decreto 1042 de 1978, debe ser concordado con el hecho que esas 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso que, además, se encuentra remunerado dentro del salario mensual.
De ahí que, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulte el factor 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral. No obstante, es necesario tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que el valor 7.33 se multiplica por 30 días, el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.
En este sentido, dado que el mes se compone de 4 domingos, es claro para la Sala que, si un día de la semana debe ser descansado, al multiplicar el factor 7.33 por 4 días (que son los que deben ser descansados habitualmente en el mes), es perfectamente viable concluir que en total son 30 horas5 las que deben ser descansadas. En consecuencia, al restar esas 30 horas de las 220 que contiene el mes, esto da como resultado que las horas que efectivamente deber ser laboradas al mes, sean 190.
Significa lo anterior que, 220 horas mensuales son remuneradas, dado que el salario devengado mensualmente comprende el pago de 30 días en los cuales se incluye el día de descanso semanal remunerado, por lo que el valor por hora se establece sobre el factor 7.33 multiplicado por 30, lo que es igual a 220 horas, sin que ello suponga per se que las horas efectivamente deben ser laboradas sean 220, pues como ya explicó, son precisamente 190 horas mensuales las que un empleado público ejercer sus labores en el mes, luego de descontar el tiempo destinado al descanso semanal remunerado.
Por ello, no es dable aceptar que pueda de manera indistinta afirmarse y sin ningún tipo de análisis, que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, pues con ello se desconocería que dentro del mes, 30 horas están destinadas para el descanso, las cuales son remuneradas dentro del pago mensual que se hace al empleado o, peor aún, se llegaría al despropósito de sostener que dentro de las 190 horas mensuales deben quedar comprendidas las que hacen parte del descanso remunerado, lo que comportaría una reducción de la jornada laboral a 160 horas.
De cara a lo anterior, no puede confundirse la forma en que se saca el valor hora mensual sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales en las cuales se incluyen las 30 horas destinadas al descanso por estar remuneradas dentro del salario habitual, con las horas que efectivamente deben ser laboradas, esto es, con las 190 horas mensuales que resultan de haber restado de las 220 horas mensuales, las 30 horas destinadas para el descanso que se encuentran remuneradas dentro del salario ordinario mensual. 5 La cifra 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 15 Recuérdese que una cosa es el valor hora establecido dentro de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y otra muy distinta son las horas que efectivamente deben ser laboradas en el mes, es decir, 190 horas.
Corolario de lo anterior, es claro que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada es de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en una semana se sobrepase el número de 44 horas, sin que pueda excederse de 190 efectivamente laboradas en el mes, porque se itera, 30 horas deben ser descansadas, llegando así a 220 horas por cada mes, lo que a su vez permite llegar a la conclusión que solo si se sobrepasara tal límite, es decir, 190 horas mensuales, habría en consecuencia, lugar al pago de horas extras.
En este sentido, conviene traer a colación la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado en diferentes sentencias en las que ha arribado a la conclusión que cuando el trabajo se debe cumplirse por el sistema de turnos, la jornada ordinaria legal es de 44 horas semanales que equivalen a 1906 horas mensuales, de ahí que se tenga como tiempo extra todo aquel que excede las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos7, posición que la Sala comparte de cara a la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud, el cual es un servicio público esencial.
Sin embargo, respecto del valor hora, es pertinente hacer claridad que aunque en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33, de tal manera que no pueda afirmarse que el valor hora puede establecerse sobre una jornada mensual de 190 horas mensuales. 6.
Trabajo en días dominicales y festivos. Como se anotó anteriormente, la norma a aplicar se encuentra contenida en el Decreto 1042 de 1978, la cual reguló el tema en sus artículos 39 y 40, estableciendo que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen: “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban 6 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 7 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012). RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 16 laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”
ARTICULO
40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Destaca la Sala).
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 17 La anterior normativa, ha sido la aplicada por el Consejo de Estado a través de decisiones como la que a continuación se cita: “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” 8. En un pronunciamiento posterior, con base en lo anotado por la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, se precisó que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores si no se otorga el descanso compensatorio así: “(…) De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo en dominicales y festivos basado en varios factores a saber9: « […] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior […]» (Subrayado fuera de texto) Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado público que laboró de forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo…”10.
Esa misma postura fue reiterada en sentencia del 07 de octubre de 2019, por cuanto la misma Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “(…) El trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
La remuneración corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Adiciona a ello el empleado tiene derecho a un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual. Cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero la remuneración 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Radicado 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08). Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. 9 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-1998-01841-01.
Número interno: 08465-2008. Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2011. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 09 de octubre de 2017. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00277-01(3731-14). RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 18 debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.
Se tiene que el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido. b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorga el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior (…)”11. 7.
De las pruebas allegadas al proceso. En el curso de la actuación procesal fueron recaudados los medios suasorios que a continuación se relacionan de cara a la relevancia que representan para dar solución al problema jurídico planteado: Documentales. - Derecho de petición elevado por la parte demandante a la entidad demandada, con fecha de radicación del 17 de diciembre de 2018, en el que solicitó la aplicación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sentido de que la jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y, por tanto, todas las horas de más fueran reconocidas como suplementarias; así como la correcta aplicación de la fórmula para determinar el factor, es decir, asignación básica / 190 horas mensuales; el consecuente ajuste del factor hora; el reajuste del trabajo realizado en días dominicales y festivos conforme a lo indicado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; el pago de días compensatorios; el ajuste del salario y las prestaciones sociales a consecuencia de lo anterior, así como de los aportes al sistema de seguridad social en el componente pensional12. - Oficio No. HGM 012 00000000002019000158 del 09 de enero de 2019, suscrito por el Gerente de la E.S.E. Hospital General de Medellín, mediante el cual se negó la petición elevada por la parte activa13. - Oficio No. HGM 00000000002018002005 del 16 de abril de 2018, suscrito por el Director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín, por medio del cual se informó la fecha de vinculación de la parte demandante, esto es, auxiliar área de salud (camillero); así como, la jornada laboral, es decir, de 44 horas semanales bajo el sistema de turnos de 12 horas diarias de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. o de 07:00 p.m. a 07:00 a.m.; el salario básico devengado en los años 2015 a 2017 y la forma de determinación del factor hora, esto es, dividiendo la asignación básica en 240 horas, entre otros aspectos14. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de octubre de 2019. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 66001233100020120006501(3706-2014). 12 Cfr. A folios 2 a 6 de archivo digital No. 2. 13 Cfr. A folios 7 y 8 de archivo digital No. 2. 14 Cfr. A folios 9 a 11 de archivo digital No. 2. RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 19 - Acumulado de pagos realizados a la parte demandante desde el mes de enero del año 2015 hasta el mes de marzo del año 2018, por concepto de sueldo básico, recargo nocturno, auxilio de transporte legal, subsidio de alimentación, domingo diurno con compensatorio, domingo nocturno sin compensatorio, festivo diurno con compensatorio, festivo nocturno sin compensatorio, días ordinarios, descanso remunerado, intereses a las cesantías, permiso día del funcionario, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación de recreación y vacaciones disfrutadas15. - Tabla de convenciones que contiene las nomenclaturas insertas en los cuadros de turno16. - Cuadros de turnos de la parte actora por los años 2015 desde el mes de abril a 2019 hasta el mes de agosto17. - Colillas de pago quincenales de los años 2015 a 2019, del primer año desde el mes de noviembre y del último hasta el mes de junio18. - Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, por medio de la cual se reglamentaron los cuadros de turno en la entidad demandada19 y Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005 que la modificó en el sentido de establecer que los turnos debían tener en consideración la jornada máxima semanal de 44 horas20. - Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017, mediante la cual se estableció la jornada laboral de empleados públicos de la E.S.E. Hospital General de Medellín, en 44 horas semanales y de trabajadores oficiales, en 48 horas semanales, además de haberse establecido que para realizar el cálculo del valor hora se habría de dividir 44 horas en 6 días laborales, lo que arroja el factor 7.33, el que habría de ser multiplicado por 30 días para un total de 220 horas al mes21. - Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018, a través de la cual la entidad demandada le reconoció a la parte actora la reliquidación del factor hora con base en el factor 220 horas al mes de los años 2015, 2016 y 2017, ordenando en consecuencia pagar la suma de $604.602, ajuste que se aplicó al trabajo dominical y festivo diurno y nocturno, al trabajo nocturno, a las cesantías e intereses, pero además dispuso que el valor reconocido y pagado constituiría base para cotización a la seguridad social (salud, pensión y riesgos)22. - Dictamen rendido por la contadora Bertha Inés Betancur aportado dentro del término para reformar la demanda, al que el juez le dio pleno valor y fue considerado para adoptar la decisión final23. 15 Cfr. A folios 16 a 24 de archivo digital No. 2. 16 Cfr. A folios 25 y 26 de archivo digital No. 2. 17 Cfr. A folio 27 de archivo digital No. 2, 36 del archivo digital No. 3 y 69 del archivo digital No. 10. 18 Cfr. A folios 28 a 59 de archivo digital No. 2, 1 a 31, 36 a 65 del archivo digital No. 3, 69 a 100 del archivo digital No. 10 y 1 a 53 del archivo digital No. 11. 19 Cfr. A folios 44 a 46 del archivo digital No. 9. 20 Cfr. A folios 47 a 49 del archivo digital No. 9. 21 Cfr. A folios 59 a 62 del archivo digital No. 9. 22 Cfr. A folios 13 a 16 del archivo digital No. 4. 23 Cfr. A folios carpeta de nombre “DICTAMEN EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ”.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 20 - Dictamen rendido por el señor Mauricio Montoya Osorio y que fue aportado por la entidad demandada, que fue desestimado por la juez en la sentencia24. - Sustentación de los dictámenes periciales realizada en audiencia de pruebas de fecha 25 de febrero de 202125. 8.
Del análisis de caso concreto. Según lo planteado en el escrito de alzada, la censura de la entidad demandada se relaciona con el reconocimiento de horas extras, el ajuste del factor hora y el de los recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos y el ajuste de las cesantías e intereses, al estimar que se tornaban improcedentes, lo cual sustentó en que al laborarse en la entidad bajo el sistema de turnos siempre se tuvo en cuenta la máxima mensual del 190 horas; además, que la fórmula empleada para calcular el valor de la hora consulta lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia, de ahí que no se pueda acudir a la base de 190 horas mensuales para dividir el salario básico, so pena de desconocer la remuneración de las 30 horas de descanso que se hace a través del salario; y en que siempre liquidaron en debida forma todos los conceptos laborales que el actor causó, especialmente el trabajo dominical y festivo, de ahí que, en su sentir, no procediera el ajuste de prestaciones sociales como las cesantías e intereses.
Conforme a lo anterior, la Sala entrará a pronunciarse respecto de cada uno de los supuestos en los que se fundó el recurso de apelación, que en definitiva tienen que ver con casi todas las súplicas insertas en el dossier, veamos: 8.1. De las horas extras laboradas. Como se expuso en precedencia, a los empleados públicos del orden territorial le son aplicables las disposiciones en materia de administración de personal del Decreto 1042 de 1978, el cual en su artículo 33 establece que la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales, y todo tiempo adicional deberá reconocerse como horas extras, hasta las 50 horas y de ahí en adelante como compensatorio por cada ocho horas laboradas, lo anterior tal como lo disponen los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, siempre y cuando dicho tiempo haya sido autorizado por el jefe de personal de la respectiva entidad.
Ahora, tal como se explicó en el marco jurídico que rige el presente conflicto, la Sala advierte que esas 44 horas deben ser laboradas en 6 días de la semana, dado que el séptimo está destinado para el descanso. De lo que resulta el factor 7.33 (44/6=7.33), que multiplicado por 30 días de la semana arroja como resultado 220 horas al mes, dentro de las cuales se incluye el descanso remunerado.
En este orden, se tiene que normalmente el mes cuenta con 4 domingos, por lo que, si un día de la semana debe ser descansado por la parte demandante, multiplicado el factor 7.33 por 4, se concluye que 30 horas deben ser descansadas26. En ese orden de ideas, al restar 30 horas de las 220 que contiene el mes para efectos laborales de la parte demandante, las que deben ser efectivamente laboradas llegan a 190 horas 24 Cfr. A folios 43 a 54 del archivo digital No. 17 y anexos en carpeta de nombre “ANEXOS DICTAMEN PERICIAL”. 25 Cfr. Archivos digitales Nros. 36 y 37. 26 La cifra de 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 21 mensuales. Lo anterior así detallado lleva a concluir que el salario devengado mensualmente comprende el pago de 30 días, en el que se incluye por semana el descanso remunerado, sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, pero la jornada laboral que efectivamente debe ser laborada es de 190 horas mensuales, en razón a que las otras 30 horas remuneradas corresponden a los días que están destinados para el descanso y cuya remuneración se entiende incluida dentro de la asignación básica mensual.
Así las cosas, para la Sala resulta claro que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral de la parte activa es de 44 horas y/o de 220 horas al mes y que atendiendo a que cuando se labora bajo el sistema de turnos, es posible que en una semana sobrepasara el número de 44 horas, pero en todo caso, no podía exceder de 190 efectivamente laboradas al mes, porque se repite, 30 debían ser descansadas, llegando así a 220 horas por cada mes, luego, no pueden calcularse entonces las horas laboradas sobre la anualidad, sino que se hará por mensualidades, porque se considera que calcularlo por mensualidades se aviene más con la dinámica del sistema de turnos necesaria para cumplir los fines del servicio público esencial de salud que así lo amerita, además porque el salario se fija en mensualidades y no en anualidades.
En consecuencia, de lo expuesto se tiene que, solo si se sobrepasa el límite, es decir, 190 horas mensuales, hay lugar al pago de horas extras de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria supera dicha cantidad, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio27.
A continuación, se revisarán los cuadros de turnos de los años 2016 a 2019, para determinar cuántas horas laboró mensualmente la parte actora y, en consecuencia si hay lugar al reconocimiento y pago de las horas extras solicitadas con los recargos que por ley correspondan, no siendo viable mirar el mes de diciembre de 2015 que por efectos de la prescripción trienal declarada en la sentencia es el punto de partida para los pagos, ya que la misma se estableció desde el 17 de diciembre de ese año, lo que torna imposible examinar la causación de horas extras en el lapso comprendido entre el 18 y el 31 de diciembre y tampoco el mes de mayo de 2016, toda vez que no se encontró concordancia en la información consignada en los cuadros de turnos aportados al proceso: AÑO 2016 27 Lo anterior tiene asidero en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, emitida por el Consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado con el número: 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162- 2012), en la que el Alto Tribunal llegó a la conclusión de que cuando el trabajo deba cumplirse por el Sistema de Turnos la jornada ordinaria legal es de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
De ahí que se tiene como tiempo extra todo aquel que excede las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos27. No obstante, la Sala reitera la claridad hecha ab initio respecto del valor hora, pues aunque el Consejo de Estado recientemente ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 22 MES HORAS LABORADAS POR DÍAS TOTAL HORAS LABORADAS AL MES Enero 12H x 16D 10H x 1D 8H x 1D 7H x 1D 217 Febrero 12H X 15D 180 Marzo 12H X 14D 8H X 1D 176 Abril 12H X 16D 192 Mayo Información incoherente Junio 12H X 14D 11H X 1D 179 Julio 12H X 15D 180 Agosto 12H X 14D 11H X 1D 179 Septiembre 12H X 16D 11H X 2D 214 Octubre 12H X 5D 60 (Tuvo vacaciones del 03 al 23) Noviembre 12H X 18D 216 Diciembre 12H X 15D 180 AÑO 2017 MES HORAS LABORADAS POR DÍAS TOTAL HORAS LABORADAS AL MES Enero 12H X 18D 216 Febrero 12H X 15D 180 Marzo 12H X 17D 204 Abril 12H X 14D 168 Mayo 12H X 15D 180 Junio 12H X 16D 192 Julio 12H X 14D 8H X 1D 176 Agosto 12H X 17D 204 Septiembre 12H X 10D 10H X 2D 140 (Tuvo vacaciones del 25 al 30) Octubre 12H X 19D 10h x 2D 118 (Tuvo vacaciones del 01 al 13) Noviembre 12H X 12D 10H X 2D 164 Diciembre 12H X 13D 10H X 2D 176 AÑO 2018 MES HORAS LABORADAS POR DÍAS TOTAL HORAS LABORADAS AL MES Enero 12H X 13D 10H X 2D 176 Febrero 12H X 11D 10H X 2D 152 Marzo 12H X 15D 10H X 1D 190 Abril 12H X 14D 168 RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 23 Mayo 12H X 13D 10H X 3D 186 Junio 12H X 11D 10H X 3D 162 Julio 12H X 13D 10H X 2D 176 Agosto 12H X 10D 10H X 4D 160 Septiembre 12H X 14D 10H X 1D 178 Octubre 12H X 14D 10H X 2D 188 Noviembre 12H X 12D 24 (Tuvo vacaciones del 02 al 26) Diciembre 12H X 13D 10H X 3D 186 AÑO 2019 MES HORAS LABORADAS POR DÍAS TOTAL HORAS LABORADAS AL MES Enero 12H X 17D 204 Febrero 12H X 14D 168 Marzo 12H X 14D 168 Abril 12H X 15D 180 Mayo 12H X 14D 11H X 1D 179 Junio 12H X 16D 192 Julio 12H X 16D 192 Agosto 12H X 15D 180 En los cuadros anteriores claramente se observa que la parte demandante en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017 y enero, junio y julio de 2019, superó las 190 horas que debía efectivamente laborar, empero no sobrepasó en cada uno de los meses analizados el número de 50 horas extras mensuales de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
En consecuencia, conviene concluir que la pretensión de la parte actora sí se tornaba procedente, empero, únicamente por las horas que laboró en exceso en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017 y enero, junio y julio de 2019, que en total fueron 153, y de las que se siguieran causando.
Ahora, para determinar la jornada en que fueron laboradas las horas extras a fin de establecer el recargo de ley que corresponde de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, se tomarán las últimas horas laboradas en los meses en los que se generaron, con el fin de aplicar los recargos correspondientes según hayan sido laboradas en jornada diurna o nocturna, como sigue a continuación: AÑO 2016 RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 24 MES EN QUE SE SOBREPASÓ EL LÍMITE DE 190 HORAS MENSUALES TOTAL DE HORAS LABORADAS EN EL MES HORAS EXTRAS GENERADAS POR HABER SOBREPASADO LAS 190 HORAS MENSUALES Enero 217 15 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna.
Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 12 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
Abril 192 1 hora extra laborada en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra diurna. 1 hora extra laborada en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra nocturna.
Septiembre 214 20 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 22 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
Noviembre 216 23 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 3 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
AÑO 2017 MES EN QUE SE SOBREPASO EL LIMITE DE 190 HORAS MENSUALES TOTAL DE HORAS LABORADAS EN EL MES HORAS EXTRAS GENERADAS POR HABER SOBREPASADO LAS 190 HORAS MENSUALES Enero 216 13 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 2 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna.
Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas. 11 horas extras laboradas en jornada festiva nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
Marzo 204 12 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 2 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
Junio 192 1 hora extra laborada en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra diurna. 1 hora extra laborada en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra nocturna.
Agosto 204 12 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 2 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 25 Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas.
AÑO 2019 MES EN QUE SE SOBREPASO EL LIMITE DE 190 HORAS MENSUALES TOTAL DE HORAS LABORADAS EN EL MES HORAS EXTRAS GENERADAS POR HABER SOBREPASADO LAS 190 HORAS MENSUALES Enero 204 12 horas extras laboradas en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras diurnas. 2 horas extras laboradas en jornada ordinaria nocturna.
Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser horas extras nocturnas. Junio 192 1 hora extra laborada en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra diurna. 1 hora extra laborada en jornada ordinaria nocturna.
Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra nocturna. Julio 192 1 hora extra laborada en jornada ordinaria diurna. Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 25% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra diurna. 1 hora extra laborada en jornada ordinaria nocturna.
Debe reconocerse el recargo establecido en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, del 75% sobre la asignación básica mensual, por ser hora extra nocturna. Frente a la hora extra dominical y festiva solo deberá cancelar el recargo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, pues la hora ordinaria, ya fue cancelada a la parte demandante dentro de la remuneración mensual y la correspondiente retribución por dominical o festivo diurno o nocturno se analizará en aparatado siguiente, en tanto fue objeto de apelación, al igual que sucede con el factor hora base con que se calculan los recargos, ya que fue también censurado por la entidad.
Así las cosas, se hace necesario que la entidad demandada proceda a liquidar y pagar a la parte actora el valor correspondiente al recargo por horas extras laboradas por encima de las 190 horas mensuales según la jornada en que estas hayan sido trabajadas en jornada diurna o nocturna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y en la forma indicada en los cuadros precedentes.
En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, para precisar la orden de restablecimiento del derecho asociado al reconocimiento de horas extras, en el sentido de que la entidad realice el pago de noventa y tres (93) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria diurna, en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017, enero, junio y julio de 2019; cuarenta y nueve (49) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria nocturna, en los mismos meses; y once (11) horas extras que fue laborada en jornada dominical o festiva nocturna, en el mes de enero de 2017, con los recargos establecidos en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y las que se hubieren causado con posterioridad, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/ 220 mensuales, premisa esta última que encontrará justificación en el siguiente numeral.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 26 8.2. Del reajuste del factor hora. Para dilucidar el motivo de inconformidad frente a este aspecto, es necesario definir el valor de la hora de trabajo a efectos de establecer cómo debieron calcularse los pagos de los conceptos laborales en que ello tiene incidencia. No obstante, al revisar la documentación adosada a la foliatura con miras a obtener el valor de la hora, advierte la Sala que fue aportada copia de la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018, por medio de la cual la entidad demandada reconoció a la parte actora el ajuste del valor de la hora base con el factor 220 horas al mes correspondiente a los años 2015 a 2017, el cual se adujo sería pagado en la segunda quincena del mes de agosto de 201828.
En la Resolución en comento, se dispuso que, teniendo en cuenta que la asignación salarial permaneció sobre una base de 240 horas al mes, por medio de la Resolución No. 629 del 17 de noviembre de 2017, la gerencia determinó que para realizar el cálculo del valor hora, el Hospital aplicaría la fórmula consistente en dividir 44 horas semanales entre 6 días laborales, lo que arroja 7.33, los cuales se multiplicaría por 30 días para un total de 220 horas al mes, como tope máximo de la jornada laboral, por lo que la asignación salarial se calcularía a partir del 1 de enero de 2018 sobre la base de 220 horas al mes para efectos de establecer el valor hora de dominicales, festivos, compensatorios y recargos de horas nocturnas.
Así mismo, se dijo que el señor Edwin Arley Paniagua Pérez había presentado solicitud clamando la reliquidación de horas con base en el factor 220 para los años 2015, 2016 y 2017, conforme a la prescripción trienal y que tras verificar la pertinencia del reconocimiento, se consideraba viable reajustar los valores que fueron pagados por recargos de dominicales, festivos, compensatorios y recargos de horas nocturnas en esos años, incluyendo cesantías e intereses a las mismas, así como ajustes a la seguridad social, teniendo como base el factor 220 horas mensuales para su cálculo.
Del contenido de la resolución, se deriva además que, por concepto de ajuste de los recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, por concepto de recargo ordinario nocturno y por concepto de hora extra diurna, se ordenó cancelar en el año 2015, la suma de $237.933; en el año 2016, la suma de $218.288; y en el año 2017, la suma de $148.381, valor que se indicó, sería pagado en la segunda quincena del mes de agosto de 2018.
La pretensión alusiva al ajuste que en este apartado se analiza fue concedida por el juez de primer grado, al estimar que la fórmula para obtener el factor hora, ha de ser salario básico divido sobre 190 horas al mes, afirmando que esa postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado, poniendo de presente que, mediante la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018 la entidad dispuso el reajuste salarial sobre la hora básica para los años 2015, 2016 y 2017 derivado de un factor de 7.33 horas, es decir, el promedio de 220 horas mensuales, dado que calculaba la hora con fundamento en 240 horas mensuales, lo cual le sirvió para corroborar que la demandada luego de esa resolución, empezó a calcular el valor hora sobre la base de 220 horas mensuales, cuando lo debido era realizar el reajuste conforme la regla emanada del precedente jurisprudencial, esto es, sobre 190 horas, que es lo que corresponde a lo que se labora 28 Cfr. A folios 13 a 16 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 27 en un mes, dado que la jornada ordinaria semanal es de 44 horas. No obstante, la resistente procesal estimó en la alzada que la fórmula explicada por el juez para determinar el factor hora, no se compadece con la ley y menos con la jurisprudencia ya que la línea de pensamiento del Consejo de Estado apunta es a que el cálculo de esa hora base haga partiendo de 220 horas al mes so ya que una cosa es que se deban laborar 190 horas mensuales y otra que sea ese el punto de partida para establecer el factor hora, ello teniendo en cuenta que existen 30 horas que corresponden a las de los descansos obligatorios que se remuneran en la asignación básica.
En consecuencia, reitera la Sala lo dicho en capítulo precedente, es decir, que no puede afirmarse de manera indistinta que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, ya que ello implica desconocer que dentro del mes, 30 horas están destinadas para el descanso y que esas horas son remuneradas dentro del pago mensual que se hace al empleado y menos que 190 horas constituyan la base para obtener el hora mensual, en el entendido de que, ese valor de la hora habrá de obtenerse es de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales.
Se recuerda entonces, que la jornada máxima es de 44 horas semanales y que el cálculo del valor de la hora laboral debe hacerse conforme a la siguiente operación: si por seis (6) días laborados da 7.33 horas (cifra que sale de dividir 44 horas entre 6 días), se tiene derecho a un día de descanso remunerado, es decir, a otras 7.33 horas por día, ese factor de 7.33 horas se multiplica por 30 días al mes y arroja un total de 220 horas, cifra por la cual se divide el valor de la asignación mensual para establecer el valor hora laboral.
A pesar de que en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de calcular el valor de la hora, la Sala considera inadecuada dicha regla, en la medida en que ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual.
Así las cosas, no existe razón alguna para que se aplique un factor hora obtenido de una jornada de 190 horas mensuales, como lo clamó la parte activa en el escrito de demanda, de cara a las razones que se explicaron en precedencia, de ahí que lo único que pueda realizar la Sala es verificar si en los años 2018 y 2019, posteriores a aquel hasta el que se hizo el ajuste mediante la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018 que fueron los años hasta los cuales se aportó información alusiva a los pagos efectuados por la entidad demandada, en efecto fue aplicado el factor hora obtenido de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y no el de 48 horas semanales y/o 240 que consideraba antes.
En consecuencia, de la relación de pagos adosada al plenario se puede obtener el salario básico devengado por la parte actora, así: 2018: $825.270 2019: $903.720 Si se aplica lo expresado en precedencia a la asignación básica mensual devengada por el demandante en los años 2018 y 2019, esto es, si se divide el valor RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 28 correspondiente al sueldo básico de ese año, por 220 días, se obtiene la información que se relaciona a continuación: FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 44 HORAS SEMANALES VALOR OBTENIDO FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 48 HORAS SEMANALES VALOR HORA APLICADO POR LA ENTIDAD DEMANDADA 2018 $825.270/220 $3.751 2018 $825.270/240 $3.439 2019 $903.720/220 $4.108 2019 $903.720/240 $3.465 Ahora, para efectos de determinar si a la parte demandante en el año mencionado se le aplicó en debida forma el factor hora, se realizará el siguiente ejercicio tomando como ejemplo los meses de marzo y abril y partiendo de los porcentajes de recargo aplicados por la entidad, pues en relación con el diurno y nocturno derivado de la labor efectuada en días dominicales y festivos, como ya se anotó en precedencia, se forjó censura la cual será analizada en capítulo posterior.
Así las cosas, se tendrán en cuenta los porcentajes aplicados por la entidad demandada que fueron: (i) recargo ordinario nocturno del 35%; (ii) recargo dominical o festivo diurno con compensatorio del 100%; y (iii) recargo dominical o festivo nocturno sin compensatorio del 235%, sin realizar el ejercicio en relación con el recargo por extra diurna ya que de la relación de pagos adosada a la actuación, se advierte que solo fue pagado al actor en el mes de enero de 2015 a razón de 55 horas, veamos: AÑO 2018 RECARGO ORDINARIO NOCTURNO A PAGAR RECARGO ORDINARIO NOCTURNO PAGADO RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO 1-15 MARZO $1.313 X 16H = $21.008 $1.356 X 16H = $21.696 $3.751 X 1H = $3.751 $3.785 X 1H = $3.875 $8.815 X 6H = $52.890 $9.106 X 6H = $54.636 16-31 MARZO $1.313 X 22H = $28.886 $1.356 X 22H = $29.832 $3.751 X 13H = $48.763 $3.785 X 13H = $50.375 $8.815 X 11H = $96.965 $9.106 X 11H = $100.166 1-15 ABRIL $1.313 X 11H = $14.443 $1.356 X 11H = $14.916 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-30 ABRIL $1.313 X 22H = $28.886 $1.356 X 22H = $29.832 $3.751 X 12H = $45.012 $3.785 X 12H = $46.500 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ AÑO 2019 RECARGO ORDINARIO NOCTURNO A PAGAR RECARGO ORDINARIO NOCTURNO PAGADO RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR RECARGO NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO 1-15 MARZO $1.438 X 16H = $23.008 $1.438 X 16H = $23.008 $4.108 X 1H = $4.108 $4.108 X 1H = $4.108 $9.654 X 6H = $57.924 $9.654 X 6H = $57.924 16-31 MARZO $1.438 X 11H = $15.818 $1.438 X 11H = $15.818 $4.108 X 24H = $98.592 $4.108 X 24H = $98.592 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 1-15 ABRIL $1.438 X 6H = $8.628 $1.438 X 6H = $8.628 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ $9.654 X 5H = $48.270 $9.654 X 5H = $48.270 16-30 ABRIL $1.438 X 22H = $31.636 $1.438 X 22H = $31.636 $4.108 X 12H = $49.296 $4.108 X 12H = $49.296 NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ Se deriva de los cuadros anteriores, que la entidad demandada, a más de haber ajustado el factor hora para calcular los recargos por la labor efectuada en la jornada ordinaria nocturna y en los días dominicales y festivos en los años 2015, 2016 y 2017 conforme se pudo establecer con la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018, pagó en debida forma los recargos de los años posteriores, es decir, 2018 y 2019 que RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 29 son respecto de los que se tienen soporte de pago, incluso en el año 2018 calculó el valor de la hora por encima de lo que en realidad correspondía pues acorde al salario percibido el valor de la hora era de $3.751 y aplicó una correspondiente a $3.875, de ahí que pagara sumas superiores por cada recargo.
Así entonces, la Sala tendrá por probado que se pagaron los reajustes con base en la modificación del valor hora y, por ende, no había lugar a reconocer dicho concepto, ni por los años 2015 a 2017 con base en un factor hora obtenido de una jornada de 190 horas mensuales por la razón ex ante expuesta y, menos por los años 2018 y 2019 posteriores al ajuste ordenado en la Resolución No. 571 del 14 de agosto de 2018, pues comprobado quedó que el valor hora se reajustó con el factor 7,33, el cual resulta de aplicar una jornada laboral de 44 horas a la semana y/o 220 al mes.
En esas condiciones, no se tornaba procedente la súplica alusiva a la aplicación de la fórmula asignación básica mensual / 190 horas mensuales ni el consecuente reajuste invocado en la demanda, contrario a lo estimado por el juez, en tanto esos ajustes ya fueron reconocidos conforme se encuentra probado con los medios suasorios descritos y los causados luego del período ajustado, fueron cancelados en debida forma, e incluso en valores superiores como se pudo establecer en relación con el año 2018. 8.3.
Del reajuste por dominicales y festivos laborados cancelados con un valor inferior al señalado en la ley. En este punto la Sala debe reiterar lo ya indicado con precedencia, esto es, que conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.
En efecto, cuando se labora un día domingo o festivo y se otorga el respectivo compensatorio, se debe reconocer por dicho tiempo suplementario, el doble del valor de un día de trabajo y se debe otorgar un día de descanso, hipótesis en la cual el pago del día de descanso se entiende incluido dentro de la asignación básica. Es claro entonces que el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre ese tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
En el caso concreto, la entidad demandada afirmó en la contestación de la demanda que el Hospital paga por cada dominical y festivo laborado un 100% en la asignación básica y un 100% adicional por cada día, lo que significa que ese día se pagó doble. Además, canceló un 100% adicional cuando no se concedió el compensatorio o se concedió en un día ordinario el respectivo compensatorio, por lo que estimó que ha liquidado el trabajo dominical y festivo de conformidad con el artículo 39 del decreto RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 30 1042 de 197829.
Al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora que reposan en la foliatura, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, es decir, solo se le canceló el 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse por mandato del precepto en comento y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, únicamente se le canceló el recargo del 235% sin que se hubiere pagado el valor del día compensatorio en todas las veces que era necesario, y no pudiéndose entender el 100% adicional como reemplazado con el valor pagado a título de asignación básica.
Todo lo anterior, puede verificarse en los siguientes cuadros, en los que se relacionarán a modo de ejemplo, en los meses de marzo y abril de los años 2016, hasta el año 2019 que es hasta el que fue aportada información de pagos, con los valores de la hora que fueron tomadas por la entidad para realizar los pagos en ese período, pues como bien refirió quedó demostrado en el capítulo anterior, la entidad demandada no empleó el valor hora que resultaba ser el correcto en los años 2015 a 2017, pero luego efectuó ajuste y a partir del año 2018, sí acudió al factor que correspondía. Por consiguiente, la información verificada se consigna en los siguientes cuadros: AÑO 2016 1-15 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-31 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 25 $3.144 (VALOR HORA) $3.144 (VALOR RECARGO 100%) $6.288 (200%) $157.200 $78.595 $78.605 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 16 $3.144 (VALOR HORA) $7.388 (VALOR RECARGO 235%) $10.532 (335%) $168.518 $118.207 $50.311 1-15 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA 29 Cfr. A folio 11 del archivo digital No. 9.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 31 DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $3.144 (VALOR HORA) $3.144 (VALOR RECARGO 100%) $6.288 (200%) $6.288 $3.144 $3.144 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $3.144 (VALOR HORA) $7.388 (VALOR RECARGO 235%) $10.532 (335%) $63.192 $44.325 $18.864 16-30 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $3.144 (VALOR HORA) $3.144 (VALOR RECARGO 100%) $6.288 (200%) $75.456 $37.726 $37.730 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ AÑO 2017 1-15 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $3.348 (VALOR HORA) $3.348 (VALOR RECARGO 100%) $6.696 (200%) $80.352 $40.178 $40.174 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-31 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $3.348 (VALOR HORA) $3.348 (VALOR RECARGO 100%) $6.696 (200%) $80.352 $40.178 $40.174 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 5 $3.348 (VALOR HORA) $7.868 (VALOR RECARGO 235%) $11.216 (335%) $56.080 $39.341 $16.739 1-15 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $3.348 (VALOR HORA) $3.348 (VALOR RECARGO 100%) $14.422 (200%) $14.422 $7.211 $7.211 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-30 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $3.348 (VALOR HORA) $3.348 $6.696 (200%) $6.696 $3.348 $3.348 RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 32 (VALOR RECARGO 100%) DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $3.348 (VALOR HORA) $7.868 (VALOR RECARGO 235%) $11.216 (335%) $123.376 $86.550 $36.826 AÑO 2018 1-15 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $3.875 (VALOR HORA) $3.785 (VALOR RECARGO 100%) $7.750 (200%) $7.750 $3.875 $3.875 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $3.875 (VALOR HORA) $9.106 (VALOR RECARGO 235%) $12.981 (335%) $77.886 $54.636 $23.250 16-31 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 13 $3.875 (VALOR HORA) $3.785 (VALOR RECARGO 100%) $7.750 (200%) $100.750 $50.375 $50.375 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $3.875 (VALOR HORA) $9.106 (VALOR RECARGO 235%) $12.981 (335%) $142.791 $100.166 $42.625 1-15 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 16-30 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $3.875 (VALOR HORA) $3.785 (VALOR RECARGO 100%) $7.750 (200%) $93.000 $46.500 $46.500 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ AÑO 2019 1-15 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $4.108 (VALOR HORA) $4.108 (VALOR RECARGO 100%) $8.216 (200%) $8.216 $4.108 $4.108 RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 33 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 6 $4.108 (VALOR HORA) $9.654 (VALOR RECARGO 235%) $13.762 (335%) $82.572 $57.924 $24.648 16-31 MARZO HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 24 $4.108 (VALOR HORA) $4.108 (VALOR RECARGO 100%) $8.216 (200%) $197.184 $98.592 $98.592 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ 1-15 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 5 $4.108 (VALOR HORA) $9.654 (VALOR RECARGO 235%) $13.762 (335%) $68.810 $48.270 $20.540 16-30 ABRIL HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 12 $4.108 (VALOR HORA) $4.108 (VALOR RECARGO 100%) $8.216 (200%) $98.592 $49.296 $49.296 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ NO SE CAUSÓ Se concluye entonces que, en todos los períodos antes relacionados, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.
Y en torno al recargo correspondiente al tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos que según se relaciona en el detalle de pagos no fueron compensados en tiempo, realizó un pago doble al cancelar únicamente el 200% adicional, más el recargo que compete por ser nocturna la labor del 35%, sin tener presente que al no conceder el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haberlo efectuado triple.
Así las cosas, concluye la Sala que, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna con compensatorio, sí había lugar al reconocimiento del 100% adicional pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo -200%-, quizá aplicando la postura asumida por el Consejo de Estado hace varios años atrás, en la que explicaba que “(…) cuando la RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 34 norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”30.
Y respecto del reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna sin compensatorio, también había lugar a que se reconociera el 100% adicional pues también se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que por no otorgar el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haber cancelado el triple del valor de un día de trabajo -335%-.
En consecuencia, se advierte ajustada la decisión adoptada en la sentencia de instancia ya que en ella se ordenó a la entidad demandada reajustar el trabajo en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, teniendo en cuenta que el valor del recargo por dicha labor debía ser con el pago doble de un día ordinario, por lo que impuso la carga de cancelar el 100% adicional por el valor de las horas dominicales y festivas laboradas.
Sim embargo, debe modificarse la decisión, ya que el juez dispuso que el ajuste de ese trabajo dominical se hiciera con base en el factor hora que resultara de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxima legal de 190 horas mensuales, lo que como viene de decirse, no se torna procedente, de allí que deba ordenarse al Hospital General de Medellín que proceda con el pago del reajuste del trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, con el fin de otorgar a la parte demandante el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se adeudan a la parte actora, así como del ajuste el trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos laborados sin compensatorio y cancele el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se adeudan, en ambos casos, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, teniendo en cuenta la prescripción trienal declarada en la sentencia de primer grado, y con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. 8.4.
La reliquidación de las prestaciones sociales. Finalmente, dado que se cuestiona el ajuste de las prestaciones sociales, específicamente de las cesantías e intereses, y aunque no se hayan mencionado directamente los aportes a la seguridad social, de cara a la necesaria incidencia que los ajustes antes analizados, es preciso establecer si procedían o no las pretensiones asociadas a esos conceptos.
En consecuencia, se torna imperioso precisar que, para los empleados públicos del orden territorial, se aplican las disposiciones que rigen para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1993, disposición que fue reproducida por el Decreto 1919 de 2002, que hizo extensivo el régimen prestacional contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva. 30 Consejo de Estado Sección Segunda.
Sentencia del 24 de enero de 2008. Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREM. Radicado número: 0500123310000199802186-01 (9927-05). RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 35 En este sentido, al remitirnos al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, se tiene que éste contempla los factores de salario para liquidar cesantías y pensiones: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Resaltos fuera de texto original).
En consecuencia, es claro para la Sala que el valor que se reconozca por concepto de horas extras con los recargos de ley y el correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin compensatorio, ha de ser tenido en consideración para efectos de liquidar las cesantías e intereses, de ahí que se considere acerca la decisión de instancia en ese aspecto, pues incluso se previó al reajuste de las cesantías percibidas por el demandante en forma anual.
De otro lado y para efectos de desentrañar el tema de la cotización al sistema de seguridad social en pensión, debe partir la Sala por indicar que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual, “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, y el artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, regulan la base de cotización para efectos pensionales en el entendido de que ha de ser con el salario mensual previsto por el Gobierno Nacional, tratándose de servidores públicos.
No obstante, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, que en su artículo 1°, estableció el ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 36 d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (Subrayas de la Sala).
En consecuencia, se modificará la sentencia, porque el ajuste del auxilio de cesantías de la parte actora debe hacerse teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de las horas extras con los recargos de ley y de los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, por virtud de la prescripción trienal declarada en la sentencia, pero en la forma que se ordena en esta decisión de segunda instancia. E igual sucede con el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en pensiones en este caso en el porcentaje que correspondía al trabajador a partir de la misma fecha indicada en el párrafo precedente, a consecuencia de la orden de reliquidación de los mismos rubros considerados para efectos de las cesantías. 9.
La indexación. Aun cuando en la sentencia se ordenó la indexación lo hizo referida a “la diferencia adeudada por el reajuste por concepto de recargos nocturnos ordinarios y dominicales o festivos; la diferencia del 100% no pagado del valor de los dominicales y festivos, todos estos mes a mes, y por concepto de reliquidación de cesantías e intereses”31, de ahí que, dada la modificación del proveído en torno a algunos de esos rubros, la Sala estima pertinente recordar que todas las sumas que resulten a favor de la parte demandante, por todos y cada uno de los conceptos que fueron concedidos en su favor, habrán de ser actualizados en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y aplicando para ello la siguiente fórmula: Ra = Rh x _Índice final_ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte actora, por el guarismo que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha en que se debió haber realizado el pago de los conceptos laborales ordenados en este proveído de segunda instancia. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada año período a liquidar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las horas extras y de los recargos generados por las horas trabajadas en días dominicales y festivos.
Adicionalmente, habrá de tenerse en consideración lo previsto en el inciso 3° del artículo 192 citado, según el cual “(…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en 31 Cfr. A folio 34 del archivo digital No. 47.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 37 este Código (…)”. 10. Conclusión. Conforme a todo lo indicado en precedencia, la Sala modificará la sentencia emitida el 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, para declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenarle a la entidad demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca lo siguiente: Que proceda a pagar el valor correspondiente a noventa y tres (93) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria diurna, en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017, enero, junio y julio de 2019; cuarenta y nueve (49) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria nocturna, en los mismos meses; y once (11) horas extras que fue laborada en jornada dominical o festiva nocturna, en el mes de enero de 2017, con los recargos establecidos en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y las que se hubieren causado con posterioridad, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/ 220 mensuales.
Que liquide y pague el valor correspondiente al trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en el sentido de otorgar el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan al señor Edwin Arley Paniagua Pérez por la labor realizada en jornada dominical y festiva diurna y el 100% adicional por el valor de las horas laboradas que se le adeudan por la labor realizada en jornada dominical y festiva nocturna, ambos a partir del 17 de diciembre de 2015 en adelante, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales.
Así mismo, se ordenará que reajuste y pague el auxilio de cesantías e intereses, siempre que el actor estuviere afiliado al régimen anualizado, teniendo en cuenta los dineros que resulten del reconocimiento de las horas extras con los recargos de ley y del ajuste del trabajo dominical y festivo diurno y nocturno, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante.
Adicionalmente que reajuste y pague los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, teniendo en cuenta los mismos conceptos y ordenes indicadas para el rubro de cesantías. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que el señor Edwin Arley Paniagua Pérez se encuentre afiliado, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
Se negará la súplica alusiva a la aplicación de la fórmula asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales y el consecuente ajuste del factor hora, por tornarse improcedente dicho factor y por haberse comprobado que la entidad en los años 2018 y 2019 respecto de los cuales se aportó relación de pagos, aplicó en debida forma el factor correspondiente a una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales, así RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 38 como la relacionada con el reconocimiento de los días compensatorios por no asistirle derecho a la parte demandante, a tal reconocimiento. 11.
De la condena en costas de segunda instancia. El artículo 188 del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201632, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias33, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03- 15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso34. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016- 00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23- 33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013-01403- RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 39 Así las cosas, acorde con el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala no impondrá condenar en costas (gastos procesales y agencias en derecho) de segunda instancia, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, EN SU SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. Se modifica la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, la cual quedará así: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Oficio No. HGM 012 00000000002019000158 del 09 de enero de 2019, emitido por el Gerente de la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”, en lo referente al no reconocimiento de horas extras, del ajuste del recargo por el trabajo dominical y festivo, y como consecuencia de ello, el no ajuste de las cesantías e intereses y de la cotización a la seguridad social en pensión del señor Edwin Arley Paniagua Pérez, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, a pagar al señor EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ, los siguientes emolumentos: - El valor correspondiente a noventa y tres (93) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria diurna, en los meses de enero, abril, septiembre y noviembre de 2016, enero, marzo, junio y agosto de 2017, enero, junio y julio de 2019; cuarenta y nueve (49) horas extras que fueron laboradas en jornada ordinaria nocturna, en los mismos meses; y once (11) horas extras que fue laborada en jornada dominical o festiva nocturna, en el mes de enero de 2017, con los recargos establecidos en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y las que se hubieren causado con posterioridad, con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/ 220 mensuales. - El valor de la liquidación correspondiente al 100% adicional por el número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. - Así mismo que proceda con el reajuste, a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, del auxilio de cesantías siempre que el señor Edwin Arley Paniagua Pérez, estuviere afiliado al régimen anualizado, teniendo en cuenta el valor de horas extras con los recargos de ley y el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin compensatorio, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo de cesantías en que éste se encuentre afiliado. - Que realice el reajuste a partir del 17 de diciembre de 2015 y en adelante, de los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta el valor de horas extras con los recargos de ley y el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin 01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-33-33-017-2019-00189-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: EDWIN ARLEY PANIAGUA PÉREZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN 40 compensatorio, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo pensional al que ésta se encuentre afiliado. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional a los que la demandante se encuentre afiliado, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
Se niega la súplica alusiva a la aplicación del factor hora obtenido de dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales y el consecuente ajuste invocado por los años 2015 a 2017, por tornarse improcedente ese factor y por no haberse demostrado que en los años 2018 y 2019 que es hasta los que se aportó relación de pagos, la entidad aplicó el factor hora con base en una jornada de 44 horas semanales o 220 mensuales”.
SEGUNDO. En lo que no fue objeto de apelación, como es el caso de la prescripción, y en lo que no fue modificado mediante este proveído, la sentencia de primer grado queda incólume.
TERCERO. NO SE CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA, según lo indicado en la motivación precedente.
CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 008. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co