PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTES – Negada por cuanto los tiempos de servicio como docente mediante OPS no pueden tenerse en cuenta por no haberse acreditado que realizó aportes para pensión. El artículo 279 de la Ley 100/93, excluye de su ámbito regulatorio a los docentes afiliados al Fomag, lo que incluye el régimen de transición previsto en esa Ley.
Por tanto, esos sujetos están cobijados por la Ley 91 de 1989. El Acto Legislativo N° 01 de 2005, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector oficial: el de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 (aplicable a los vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), y el de prima media (aplicable a los vinculados en vigencia de esta Ley.
Sin embargo, el régimen previsto en la Ley 33/85 no es el único aplicable con anterioridad a la Ley 100/93: es posible el reconocimiento de la pensión a docentes atendiendo la Ley 71/88, cuando se acredite: a) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer, y b) haber efectuado cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Entonces, si la vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812, son aplicables las Leyes 33/85 y 71/88; y si posterior, las Leyes 100/93 y 797/03. Al respecto la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), precisó: (…) Pues bien: en el sub judice se acreditó que la demandante nació el 16 de octubre de 1966, por lo que actualmente cuenta con 57 años de edad; que prestó sus servicios como docente mediante OPS, así: (…) Asimismo, que se vinculó como docente oficial el 30 de diciembre de 2003; y que actualmente continúa afiliada al Fomag.
No se acreditó reporte de semanas cotizadas durante el lapso que estuvo vinculada como docente por medio de OPS, suscritas con el municipio de Duitama, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 812/03. Como se afilió al FOMAG después del 26 de junio de 2023, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, en contra de lo señalado por el a quo le son aplicables para el reconocimiento pensional las Leyes 100 y 797 de 2003.
Para la Sala no es válida la conclusión del a quo pues, esta Corporación ha accedido a reconocer la pensión de jubilación con base en tiempos de prestación de servicios a través de OPS, siempre que se hubiese cotizado al sistema pensional, y ha precisado que en circunstancias en las cuales los docentes, habiendo prestado su servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral, se presume la legalidad de la relación contractual, y por tanto no puede tenerse por existente una vinculación al servicio público educativo oficial.
En igual sentido el Consejo de Estado ha expuesto: (…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación y/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. -Se resalta- En este orden de ideas, como en el sub judice no se acreditó sentencia judicial que declare relación laboral y tampoco que hubiese efectuado aportes al sistema general de pensiones por el lapso ya indicado, no puede aplicarse las reglas del artículo 81 de la Ley 812/03, ni aceptarse que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia (Ley/33/85).En suma, lo anterior conlleva a tener en cuenta que la demandante se vinculó a la docencia oficial el 30 de diciembre de 2003 fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812/03 y por ende se encuentra cobijada por el régimen pensional contenido en las Leyes 100/93 y 797/03.
La Sala advierte que la decisión tomada por esta Corporación, no es óbice para que la demandante agote el reconocimiento administrativo o judicial de la relación laboral encubierta y así pueda acudir a la administración de justicia para reclamar el derecho pensional ateniendo los nuevos tiempos de cotización y para ello deberá tenerse en cuenta la connotación de prestación periódica que reviste la pensión. En suma, con base en las anteriores consideraciones la Sala revocará la sentencia de instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 5 MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Tunja, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Ana Delia Senejoa Núñez solicitó la anulación del acto ficto configurado por falta de respuesta a su petición -de 17 de febrero de 2022-, de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento de derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento del derecho pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico4 en cuantía equivalente al 75%; que se reconozca las diferencias de las mesadas pensionales; que estos valores sean indexados; que se reconozca intereses moratorios y que se condene en costas a la demandada.
En lo fáctico, expuso que cuenta con más de 55 años de edad; que fue vinculada como docente en 1998 y que laboró varios periodos mediante órdenes de prestación de servicios; que a partir de 2004 se «vinculó a la docencia oficial» mediante nombramiento, cargo que ejercía al momento de presentación de la demanda (15 de julio de 2022); y que fue vinculada al servicio docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
En lo jurídico, dijo que el acto administrativo acusado se expidió con infracción en las normas en que debía fundarse, pues su vinculación de la demandante al servicio docente oficial se dio antes del 23/06/03, de manea que la pensión debe ser reconocida ateniendo el régimen anterior. Citó varios pronunciamientos del Consejo Estado y reiteró que debe atenderse la fecha de vinculación de la docente para efectos pensionales.
Contestación de la demanda El FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que en efecto la docente prestó sus servicios mediante OPS del año 1997 al 2003; periodo que no se puede tener en cuenta al momento del reconocimiento pensional, que, como se vinculó como docente en vigencia de la Ley 812/03, aún no cumple los requisitos para acceder a la pensión. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. Mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 20238, el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja resolvió:
PRIMERO: Declarar la existencia del acto ficto negativo por la falta de respuesta de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto a la petición presentada el 17 de febrero de 2022, y en consecuencia, declarar su nulidad, de acuerdo con las razone expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Ana Delia Senejoa Núñez, identificada con c.c. 46.666.930 a partir del 17 de octubre de 2021, en cuantía del 75% sobre el promedio de lo devengado por concepto de asignación básica y bonificación mensual docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 17 de octubre de 2020 y el 16 de octubre de 2021.
TERCERO. - Condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la demandante señora María Ana Delia Senejoa Núñez, las mesadas causadas por el reconocimiento pensional, a partir del 17 de octubre de 2021 CUARTO.- Las sumas que resulten a favor de la parte demandante se ajustaran tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, según los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula debe aplicarse mes por mes, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, conforme al índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de las mismas.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: No condenar en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en las consideraciones. (…) Para fundamentar su decisión, luego de referir al marco normativo que rige la pensión de jubilación por aportes, explicó que la demandante suscribió OPS con el municipio de Duitama en diferentes periodos entre el lapso del 02/02/99 al 12/152/03 y dijo que acreditó que fue vinculada a la secretaria de Educación de Boyacá, así: a) 30/12/03 al 13/01/06, b) 14/04/06 al 31/12/07, c) 1/01/08 al 29/07/08, y, d) 1/08/08 al 1/1/21.
Concluyó que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33/85 al encontrarse probada su vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812/03. 2.1. Recurso de apelación El FOMAG expuso que la demandante prestó sus servicios como docente vinculada mediante OPS de 1997 a 2003, periodo que no puede tenerse en cuenta para efectos pensionales y por tanto debe tomarse como fecha de vinculación al «servicio docente oficial» el 14 de marzo de 2016; y que, por tanto, el régimen a ella aplicable es el previsto en la Ley 812/03.
Argumentó que en caso de pretenderse la aplicación de la Ley 71/88 atendiendo las cotizaciones realizadas a Colpensiones, es requisito ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93. 2.2. Trámite de segunda instancia 11. El Despacho sustanciador, mediante auto de 02 de junio de 2023, admitió el recurso de apelación interpuesto, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar respectivamente alegatos de conclusión y concepto.
Los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. El artículo 320 del CGP prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 3.2.
Problema jurídico 14. Corresponde a la Sala determinar si como plantea el recurrente, en tanto la vinculación como docente oficial ocurrió en vigencia de la Ley 812/03, la pensión de la actora debe ajustarse al régimen de prima media establecido en la Leyes 100/93 y 797/023, o si, como concluyó el a quo su reconocimiento se rige por la Ley 33/85. 3.3.
Análisis de la Sala El artículo 279 de la Ley 100/93, excluye de su ámbito regulatorio a los docentes afiliados al Fomag, lo que incluye el régimen de transición previsto en esa Ley. Por tanto, esos sujetos están cobijados por la Ley 91 de 1989. El Acto Legislativo N° 01 de 2005, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector oficial: el de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 (aplicable a los vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20033), y el de prima media (aplicable a los vinculados en vigencia de esta Ley.
Sin embargo, el régimen previsto en la Ley 33/85 no es el único aplicable con anterioridad a la Ley 100/93: es posible el reconocimiento de la pensión a docentes atendiendo la Ley 71/88, cuando se acredite: a) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer, y b) haber efectuado cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Entonces, si la vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812, son aplicables las Leyes 33/85 y 71/88; y si posterior, las Leyes 100/93 y 797/03. Al respecto la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), precisó: La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Pues bien: en el sub judice se acreditó que la demandante nació el 16 de octubre de 1966, por lo que actualmente cuenta con 57 años de edad; que prestó sus servicios como docente mediante OPS, así: Asimismo, que se vinculó como docente oficial el 30 de diciembre de 2003; y que actualmente continúa afiliada al Fomag.
No se acreditó reporte de semanas cotizadas durante el lapso que estuvo vinculada como docente por medio de OPS, suscritas con el municipio de Duitama, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 812/03. Como se afilió al FOMAG después del 26 de junio de 2023, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, en contra de lo señalado por el a quo le son aplicables para el reconocimiento pensional las Leyes 100 y 797 de 2003.
Para la Sala no es válida la conclusión del a quo pues, esta Corporación ha accedido a reconocer la pensión de jubilación con base en tiempos de prestación de servicios a través de OPS, siempre que se hubiese cotizado al sistema pensional, y ha precisado que en circunstancias en las cuales los docentes, habiendo prestado su servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral, se presume la legalidad de la relación contractual, y por tanto no puede tenerse por existente una vinculación al servicio público educativo oficial.
En igual sentido el Consejo de Estado ha expuesto: (…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación y/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”. -Se resalta- En este orden de ideas, como en el sub judice no se acreditó sentencia judicial que declare relación laboral y tampoco que hubiese efectuado aportes al sistema general de pensiones por el lapso ya indicado, no puede aplicarse las reglas del artículo 81 de la Ley 812/03, ni aceptarse que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia (Ley/33/85) En suma, lo anterior conlleva a tener en cuenta que la demandante se vinculó a la docencia oficial el 30 de diciembre de 2003, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812/03 y por ende se encuentra cobijada por el régimen pensional contenido en las Leyes 100/93 y 797/03.
La Sala advierte que la decisión tomada por esta Corporación, no es óbice para que la demandante agote el reconocimiento administrativo o judicial de la relación laboral encubierta y así pueda acudir a la administración de justicia para reclamar el derecho pensional ateniendo los nuevos tiempos de cotización y para ello deberá tenerse en cuenta la connotación de prestación periódica que reviste la pensión. En suma, con base en las anteriores consideraciones la Sala revocará la sentencia de instancia IV.
COSTAS 31. El artículo 47 de la Ley 2080/21, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, más aún porque no se generaron gastos en la alzada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: REMITIR, por conducto de la Secretaría de la Corporación, el expediente del proceso de la referencia al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, realizando las anotaciones de ley. Notifíquese y cúmplase, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.