20-001-33-33-007-2023-00109-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: LUCENITH GARCÍA BARBOSA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-007-2023-00109-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos judiciales, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 19 de octubre de 2023, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 28 de septiembre de 2022, que negó la sanción moratoria reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el día 28 de junio de 2022, que negó la sanción moratoria reclamada por esta, de conformidad a las motivaciones trazadas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Departamento del Cesar a reconocer y pagar en favor de la demandante Lucenith García Barbosa un día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 44 días.

La liquidación de la sanción se hará con base en la asignación básica devengada por la parte actora al momento de causarse, por tratarse de cesantías parciales.

CUARTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 SEXTO: En firme este fallo, archívese en forma definitiva el expediente y anótese su terminación en los sistemas de información judicial pertinentes.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual el demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 12 de junio de 2020, siendo por eso que la entidad emitió la Resolución No. 4262 del 31 de julio de 2020 reconociendo su derecho.

No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 12 de noviembre de 2020 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término que establece la ley para su reconocimiento y pago. De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de 46 días, lo que motivó que el día 28 de junio de 2022 se radicara ante la accionada escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.

Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022, de la petición radicada ante la DEPARTAMENTO DEL CESAR y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.

Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 26 de abril de 20231, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.

Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, se registraron las siguientes intervenciones: 2.3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG)2: La entidad guardó silencio en esta etapa del proceso. 1 1ra Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 00009 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR3. – El apoderado del ente territorial se opone a las condenas incoadas por el demandante, al considerar que no son los legitimados por pasiva para asumir la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPEVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.

De igual forma, destaca que la norma jurídica citada por el demandante establece claramente que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación. Por las razones antes mencionadas, su defensa se centra en proponer los medios exceptivos denominados; (i) Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial;

(ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; (iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iv) Genérica e innominada; (v) Caducidad de la acción; (vi) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL CON SENTENCIA: Mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 20234, en cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal y luego de finiquitar las distintas etapas procesales sin observarse causal de nulidad alguna, el A quo dictó sentencia de primera instancia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:  Cédula de ciudadanía No.49.651.395 a nombre de la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA.  Derecho de petición de fecha 28 de junio de 2022, elevado por el apoderado judicial del demandante, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías.5  Resolución No. 4262 del 31 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual le fue reconocida una cesantía parcial a la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA por valor de $28.239.128.6  Notificación electrónica de fecha 7 de agosto de 2020 de la Resolución No. 4262 expedida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda” a la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA por valor de $28.239.128.7  Respuesta de FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por el actor, donde consta que la cesantía parcial quedó a disposición del demandante a partir del 12 de noviembre de 2020 por valor de 3 1ra Instancia - Índice 00008 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 00013 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 6 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 7 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 $28.239.128.8 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa del proceso, la parte actora, así como el DEPARTAMENTO DEL CESAR, presentaron alegatos reiterando lo expuesto en el escrito de la demanda y contestación de demanda.

Por otro lado, el apoderado del FOMAG presentó alegatos aduciendo que la entidad a la cual representa al ser una fiducia y no una entidad administrativa, no tiene obligación en el reconocimiento tardío de cesantías, a lo cual sugiere que dicha responsabilidad debe ser endilgada a la entidad del orden territorial, por otro lado, sostiene que su responsabilidad se extiende solo hasta el 31 de diciembre de 2019, según disposición legal, y dado que la moratoria solicitada por la demandante se causó después de esta fecha, no procede su pago por parte del fondo. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto alguno. III.

SENTENCIA APELADA9. – El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “… Luego entonces, de las pruebas documentales aportadas se observa que la consignación fue efectuada el 12 de noviembre de 2020 según certificación emitida por la entidad Fiduciaria, es decir que se causaron 44 días de mora en favor de la parte actora, por lo que se logró la configuración de la sanción moratoria, atendiendo a la tesis de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 2018.

Así, es claro para el Despacho que el pago del auxilio de cesantías se realizó por fuera del plazo máximo que la norma estableció para tal efecto y por ende la sanción moratoria reclamada se estructuró en el caso particular. Como se advierte, la Administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley para el reconocimiento, y de la misma manera se incurrió en retardo para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 28 de septiembre de 2020 y este fue realizado el 12 de noviembre de 2020.

En tales condiciones es evidente que a la demandante Lucenith García Barbosa le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas fuera de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 12 de noviembre de 2020 fue puesto a disposición el dinero de la actora, fecha que se encuentra fuera de lo establecido por la norma.

El reconocimiento es procedente ya que el rubro fue puesto a disposición del actor, fuera del término máximo establecido por la ley, esto es, 28 de septiembre de 2020, tal como se logró acreditar con la certificación aportada por la parte demandada, expedida por la Fiduprevisora. Ello es así porque aceptar que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la 8 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 9 1ra Instancia - Índice 00013 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.

Para esta judicatura, el hecho de que la Fiduprevisora pusiera a disposición de la demandante el valor reconocido a ella por concepto de auxilio de cesantías es suficiente para estimar configurado el pago de la prestación referida, pues las demandadas satisfacen el pago de dicho auxilio con la consignación del valor de las cesantías independientemente de la fecha en que el beneficiario de ella las reclame o retire.

En consecuencia, como según las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que sí hubo retardo en el pago de las cesantías. Por tal razón deberá reconocerse y pagarse un día de salario por cada día de retardo, causada desde 29 de septiembre de 2020 hasta el 11 de noviembre de 2020 (44 días); liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la parte accionante al momento de causarse, por tratarse de cesantías parciales.

No hay lugar a declarar prescripción trienal en el presente caso, habida cuenta que la sanción moratoria que se evidencia configurada en el sub lite inició el 29 de septiembre de 2020 y la reclamación administrativa instaurada por la parte actora en la que reclamó el pago de la misma se interpuso el 28 de junio de 2022, esto es, dentro de los 3 años que prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

Finalmente, esta judicatura destaca que la sanción moratoria será asumida enteramente por el ente territorial demandado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en la medida que se demostró que la sanción moratoria reclamada se causó por el retardo en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación laboral en favor de la demandante por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, de acuerdo con las razones expuestas con anterioridad.[...]” IV.

RECURSOS INTERPUESTOS. - Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, el DEPARTAMENTO DEL CESAR interpuso apelación10 indicando que su recurso se basaba en la observancia legal de los términos relevantes para la viabilidad de la acción, particularmente en relación con las fechas de presentación y contestación del reconocimiento y pago de la cesantía parcial por servicios prestados, puesto argumenta que la situación de emergencia sanitaria declarada en 2020, a raíz del COVID-19 y regulada por el Decreto 491 de 2020 cambió las circunstancias que rodearon lo que se discute en el presente asunto.

Sostiene que en el contexto de la emergencia sanitaria del año 2020, los términos para responder las solicitudes ante entidades territoriales fueron ampliados debido al aislamiento causado por la pandemia. En el caso específico, una solicitud presentada el 12 de junio de 2020 requería al Departamento del Cesar la liquidación y pago de cesantías parciales, estableciendo un plazo de 35 días hábiles para responder, que vencía el 6 de agosto de 2020.

Después de esta fecha, se aplicarían los plazos adicionales de 10 días para ejecutoria y 45 días para el pago, según la legislación. Por último, sostiene que dado que los plazos se ajustaron a lo estipulado en la ley, no es procedente condenar al ente territorial, ya que actuó dentro de los límites otorgados por el Decreto 491 de 2020 en medio de la compleja situación de la emergencia sanitaria, sin perjuicio para el demandante y sin configurarse mora en el pago de las cesantías. 10 1ra Instancia - Índice 00017 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Por lo anterior, solicita que el Ad quem reconozca ese contexto excepcional y ajuste la aplicación de la ley en el caso en cuestión, evitando la condena al ente territorial como se realizó anteriormente.

V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. – Mediante auto de fecha 25 de enero de 202411, se admitieron los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por ambos extremos judicial, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2023 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.

Ejecutoriada la admisión de los recursos, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del DEPARTAMENTO DEL CESAR, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse o confirmar la sentencia apelada, atendiendo que según lo dispuesto por la accionada en su recurso de alzada, la entidad a la cual representa no debe asumir el pago de la sanción moratoria causada por la demora en el pago de las cesantías reclamadas por la docente oficial, habida consideración que la demora en el pago de la prestación social por la notificación tardía por parte del ente territorial de la resolución que reconoce las cesantías al demandante se debe a la capacidad de respuesta con la que contaba la entidad en el momento por las circunstancias en las cuales por la emergencia sanitaria el Decreto 491 de 2020 estipulaba ciertos términos que flexibilizaban los términos de respuesta. 11 2da Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Ahora bien, deberá la Sala establecer si en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria debe ser reconocida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR o con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrados por la FIDUPREVISORA S.A., y además fijar por cuanto días se extendió la aludida mora. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del Agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado12, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.

Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem13).

Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.

En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.

Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...

El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral. 13 “ARTÍCULO 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.

Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....

Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....

De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 14-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.

Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199515, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º16.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 º17 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201818), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. 15 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 16 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 17 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.

De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.

Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.

Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]”- Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201819, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 19 Folios 234 a 242 vto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” -Se sombrea y subraya- 20 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO En el asunto bajo examen, básicamente se persigue que se reconozca que la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías reclamadas el día 12 de junio de 2020, en cuanto le fueron canceladas el día 12 de noviembre de 2020, precisando para el efecto que las accionadas incurrieron en una mora de 46 días.

El DEPARTAMENTO DEL CESAR se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda partiendo de la premisa de que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación. En la sentencia de primera instancia se concluyó que las cesantías reclamadas por el demandante no fueron canceladas dentro de los plazos máximos fijados por el legislador, normas que se deben leer en concordancia con las pautas fijadas por la jurisprudencia en cada uno de los supuestos que se pueden presentar en esta clase de reclamaciones, por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del DEPARTAMENTO DEL CESAR, el cual aduce en su recurso de alzada que no es la titular de la obligación del pago de ese beneficio e indica que no es la responsable de este pago.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la parte accionada, se procede a revisar lo que se encuentra probado dentro del proceso con apoyo en los siguientes documentos aportados al proceso:  Derecho de petición de fecha 28 de junio de 2022, elevado por el apoderado judicial del demandante, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías.  Resolución No. 4262 del 31 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual le fue reconocida una cesantía parcial a la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA por valor de $28.239.128.  Notificación vía web de fecha 7 de agosto de 2020 de la Resolución No. 4262 expedida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda” a la señora LUCENITH GARCÍA BARBOSA por valor de $28.239.128.  Respuesta de FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por el actor, donde consta que la cesantía parcial quedó a disposición del demandante a partir del 12 de noviembre de 2020 por valor de $28.239.128.

De los elementos de prueba aportados en el expediente se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria.

En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición del actor, la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 4262 del 31 de julio de 2020; advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 12 de noviembre de 2020, lo que se soporta en la prueba allegada por la FIDUPREVISORA que es del siguiente tenor: De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 12 de junio de 2020, es decir, en vigencia del CPACA como queda probado en la misma Resolución No. 4262 como se observa en la siguiente imagen: Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto del demandante era el Secretario de Educación del DEPARTAMENTO DEL CESAR, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual tenía como fecha límite el dia 8 de julio de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 4262 fue proferida el día 31 de julio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 2020, es decir, por fuera del término establecido, en tanto a la fecha de su expedición habían transcurrido 30 días hábiles de los 15 concedidos por la norma.

Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 de fecha 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudió las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: Tal y como se indicó en precedencia, en este caso el acto a través del cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías parciales de la demandante, se emitió después del vencimiento del plazo con el cual contaba la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR para decidir, pues la Resolución No. 4262 fue proferida el día 31 de julio de 2020, y el plazo máximo vencía el 8 de julio de ese mismo año. Lo anteriormente expuesto nos permite ubicarnos en la segunda hipótesis, la cual está resaltada en el cuadro extraído de la sentencia de unificación, por lo que se deben tener en cuenta los 70 días posteriores a la solicitud presentada por la demandante, en tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 12/06/2020 Fecha de límite de pago: 28/09/2020 Fecha de vencimiento del término para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 8/07/2020 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al día siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Expedición del acto de reconocimiento 31/07/2020 Fecha de pago: 12/11/2020 Período de mora: Se causó del 29/09/2020 al 11/12/2020, es decir 44 días.

Notificación del acto de reconocimiento 07/08/2020 Vencimiento del término para el pago – 70 días posteriores a la petición de reconocimiento 28/09/2020 Tal como se evidencia, transcurrieron 44 días de mora en este caso, ya que la Fiduprevisora puso a disposición del demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó el 12 de noviembre de 2020, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que el A quo acertó en la contabilización del periodo de mora conforme a los criterios jurisprudenciales fijados en la Sentencia de Unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, sirviendo como parámetro de fecha de pago aquella en la cual se pone a disposición del beneficiario la suma de dinero reconocida.

Ahora, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.

En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” No obstante, en lo que se refiere a la ausencia de norma que le imponga a la FIDUPREVISORA o al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia ha sido pacífica en asignar esa responsabilidad a la apelante, salvo que exista prueba de que la demora se originó en la actuación tardía de la respectiva Secretaría de Educación territorial, lo que no se encuentra probado en esta actuación. Adicionalmente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue preciso en retomar esta premisa al establecer: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio....

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” -se subraya- Respecto del segundo reparo hecho por el apoderado del departamento del Cesar, quien estima que no debe imponerse a cargo de los recursos de la entidad territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sino del FOMAG, que se alimenta con los aportes que realizan todas las entidades territoriales por los docentes a su cargo, debe la Sala precisar que la definición del responsable de asumir el pago de la sanción fue definido con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 2019, que en su artículo 57 previó: “LEY 1955 DE 2019 (Mayo 25) POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD....

ARTÍCULO

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”-Se sombrea y subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 Conforme se registra en la página web del Senado de la República, esta ley empezó a regir a partir de su publicación con excepción de algunas de sus disposiciones, publicación que se surtió en el Diario Oficial 50.964 de 25 de mayo de 2019.

Ahora, frente a la aplicación de esta norma no cabe duda que en este caso sí le corresponde al departamento del Cesar asumir el pago de la sanción moratoria, pues la demora en el trámite de expedición y notificación del acto ocurrió en la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, y ello incidió en la programación del pago de la prestación, que se realizó 44 días después del vencimiento del término global previsto en la ley para agotar ese procedimiento, razones suficientes para desestimar el argumento expuesto por el ente territorial en su recurso de apelación. 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de octubre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda. 7.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho21, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso la parte apelante no resultó vencida, en tanto han sido acogidos parcialmente los argumentos expuestos en su escrito de apelación, lo que impide imponer condena en costas a cargo del FOMAG.

DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 21 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00109-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 025 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f1d5efce2a03324fe9fd4abca636e0d7ec11d5284683d7a940c5fefdf4dc17c5 Documento generado en 22/02/2024 11:59:22 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica