TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: SANDRA MILENA PUERTA DEMANDADO: MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI RADICACIÓN: 20-001-23-33-003-2018-00082-00 Magistrado Ponente: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente;
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - En la demanda se indica que, la señora Sandra Milena Puerta tuvo una relación laboral con el municipio de Codazzi desempeñándose como Coordinadora de Servicio de Atención a la Comunidad S.A.C de la Secretaría de Salud Municipal, desde el 4 de enero de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016, bajo las órdenes de la administración y dirección de los Secretarios de Salud Municipal que laboraron durante ese tiempo, en idéntico calendario y jornada laboral que los demás servidores públicos de la entidad.
Sostiene que, un día normal de trabajo fue llamado a firmar el contrato de prestación de servicios No. 019 de fecha 28 de marzo de 2016, bajo la presión de que era la forma como se le podía pagar y mantenerla trabajando, por lo que accedió a firmar, entregar los soportes que le exigían y dejar constancia de que no realizó actividades sino las funciones correspondientes a su cargo.
Manifiesta que, durante el tiempo laboral quedó embarazada, lo cual fue comunicado por escrito al Jefe de la Oficina del Secretario de Salud Municipal el día 30 de junio de 2016. No obstante, el 4 de octubre de 2016 le exigen entregar el cargo, a lo cual se vio obligada y realizó como reza el acta de entrega de esa misma fecha. Aduce que, desde el momento que comenzó su relación laboral hasta la fecha de su desvinculación arbitraria cumplió con su deber legal, sin llamado de atención alguno, ni motivo para no ejercer las funciones legales de su labor, y que, por el contrario no dejó de laboral en ningún momento pese a que el contrato de prestación de servicios llegaba a su plazo, porque la labor que realizaba dentro de la institución requería permanencia, no tenía autonomía, requería Software, solicitaba papelería e implementos de trabajo, se le asigno equipo de cómputo de la Secretaría de Salud, tenía oficina propia para la atención de los usuarios, donde debía estar todos los días, todo lo cual ratifica una relación laboral, sin solución de continuidad y tiempo indefinido.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 2 Refiere que, durante el periodo laborado, no se le canceló el mínimo de los derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios por despido, consagrados en las normas legales vigentes para cada época. Insiste en que, la accionante gozaba de estabilidad reforzada por su estado de embarazo que era de pleno conocimiento de la administración, quien caprichosamente la desvinculó enviándole un reemplazo a quien le entregó el cargo.
Dice que, la señora Sandra Milena Puerta dio a luz a si hijo el día 10 de febrero de 2017, por lo cual tiene derecho a la licencia de maternidad y todos los emolumentos que de su estabilidad reforzada se desprendan. Afirma que, mediante derecho de petición solicitó al municipio demandado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de los emolumentos y derechos prestacionales a que tiene derecho, pero esta petición le fue negada. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios de fecha 8 y 28 de marzo de 2017 emanados de la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi, a través del secretario jurídico, en cuanto niega la vinculación laboral con la señora Sandra Milena Puerta, no accede a la solicitud de reintegro y pago de las prestaciones sociales con todos los demás emolumentos solicitados.
Así como, de la decisión confirmatoria de aquellos contenida en el oficio de fecha 15 de agosto de 2017 proferido por el alcalde municipal de Agustín Codazzi A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que entre la señora Sandra Milena Puerta y el Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, existió una relación laboral reglada y reglamentaria, y consecuencialmente, se ordene que a la demandante se le reconozcan los salarios dejados de percibir desde el 4 de enero de 2016, hasta la última semana de su licencia de maternidad a la que tenía derecho, o el reintegro si hubiere lugar.
Que se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios personales de la demandante, desde cuando fue desvinculada hasta la licencia de maternidad o su reintegro si hubiere lugar. Que se reconozca a la demandante el pago de las sumas correspondientes a las prestaciones sociales que el municipio de Agustín Codazzi le adeuda, con ocasión de su relación laboral con dicho ente, tales como salarios dejados de percibir, cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima vacacional, auxilio de alimentación, todos los derechos concedidos mediante convenciones colectivas de trabajo y otros emolumentos dejados de percibir inherentes al su cargo, los meses correspondientes a la licencia de maternidad, así como el pago del 100% de los aportes a la seguridad social tanto en pensión como en salud, devolución de aportes, recargos en jornadas extras, contados a partir en que inició su relación laboral con el municipio, liquidados con los intereses y la sanción moratoria correspondiente, así como su indexación. Que el valor de las condenas sea actualizado al ejecutoriarse la sentencia con base en la valoración porcentual del IPC para efectos de compensar la pérdida adquisitiva de la moneda conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 3 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora estima vulnerados los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, el artículo 138 del CPACA, el artículo 23 de la Ley 640 de 2001, la Ley 446 de 1998, la Ley 1285 del 2009, la Ley 1367 de 2009, el Decreto Reglamentario 2511 de 1998, los artículos 26 y 27 del Decreto 2400 de 1968, los artículos 111, 113, 115, del Decreto-ley 1950 de 1973, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 y las sentencias T-890 de 2005, T- 180 de 2000.
Argumenta que ha sido prolífica, unificada y reiterada la jurisprudencia constitucional, respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, pues prevalecen jurídicamente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de las relaciones de trabajo, en especial frente a los empleados vinculado por OPS.
Indica que el actuar del señor alcalde al pretender esconder con un contrato de prestación de servicios, la verdadera relación laboral que existió entre las partes, viola el artículo 53 superior, pues es innegable que la actora presto los servicios personalmente y bajo la dependencia de la Secretaría de Salud Municipal. De otra parte, hace énfasis en que la Corte Constitucional en sus sentencias ha declarado el derecho que tiene la mujer en estado de embarazo a no ser despedida, derecho a la estabilidad reforzada que fue quebranta por el alcalde municipal demandado.
III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada no contestó la demanda. IV.-ALEGATOS 4.1 En esta oportunidad procesal, el apoderado del municipio de Codazzi-Cesar, solicita que se nieguen las declaraciones y condenas objeta de las pretensiones propuestas por la demandante, manifestando que, si bien es cierto, la demandante fue contrata por el municipio de Codazzi- Cesar a través de contratos de prestación de servicios profesional, también es cierto que estos se realizaron con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, vínculo contractual que no genera ninguna relación laboral.
Sostiene que, en este asunto no se demuestra la existencia de una subordinación por parte del municipio, toda vez que, del estudio del contrato y demás documentos aportados, no se desprende que el demandante haya estado sujeto a premisas estrictas de dirección, reglamentación y control en el ejercicio contractual por parte del municipio de Codazzi- Cesar.
Indica que la actividad de la señora Sandra Milena Puerta no estuvo sujeta al cumplimiento de órdenes, mandos o directrices de un jefe inmediato, caso contrario es la relación de coordinación que debe existir entre un contratista y la entidad contratante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 4 Aduce que los dos testimonios rendidos por una ex contratista de prestación de servicios y ex vecina de la demandante fueron contradictorios, por lo que fueron tachados de sospechosos, y por ello no pueden ser analizados para la solución de este asunto.
En conclusión, dijo que en el caso sub- lite no se demostró por la parte demandante los elementos que determina la existencia una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y principalmente la subordinación con su empleador, pues solo se limitó a presentar copia de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con el municipio sin allegar copia que permite deducir que entre ella y ente territorial demandado realmente existió una relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios profesionales de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 4.2.
La parte demandante guardó silencio. V. CONSIDERACIONES. - 5.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante en el presente caso si se acreditaron los elementos que configuran la existencia de una verdadera relación laboral encubierta mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios. 5.2.
Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3º.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 5 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. [ ]» Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad;
(ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[ ] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [ ]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.
Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.
Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: «[ ] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta 1 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 680012333000201200119 01 (2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 6 el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[ ]» De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado2, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;
(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.
Además, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se está en presencia de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral3. La jurisprudencia4 también ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.
En conclusión, para demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. En reciente sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-20215 del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Sección Segunda expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, y se hicieron precisiones en materia de la figura jurídica del contrato realidad especialmente aplicada en el ámbito de las relaciones de trabajo del sector público, haciendo especial énfasis en el requisito de la subordinación, indicándose lo siguiente: 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hermando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10).
Sentencia de 4 de febrero de 2016, consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación: 41001-23-31-000-2001-00050-01 (1187-11). 5 De fecha 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 7 “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i).
El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii).
El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii). La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv). Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 8 en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” En síntesis, la jurisprudencia ha fijado las siguientes reglas con respecto a la figura del contrato realidad: primero, que se debe declarar la existencia de una relación laboral en el evento en que el juez constate la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de la actividad, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una compensación al trabajo prestado; segundo, que la declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relación laboral - muchas veces oculta-, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta una relación laboral; y tercero, que el elemento determinante de la relación laboral es la subordinación del trabajador respecto del empleador.
Por ello, ante el tercer elemento señalado por el artículo 23 del CST: la existencia de una remuneración, enfatiza la Sala que ha de tenerse en cuenta que lo realmente determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del empleador es la concreta y real prestación de servicios en condiciones de dependencia o subordinación. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política. 5.3.
Protección especial a la mujer durante el periodo de embarazo. La Constitución Política de 1991 reconoció la importancia de la mujer en la familia como núcleo fundamental de la sociedad, especialmente, por su papel de “gestora de vida”6 y prohibió los actos de discriminación frente al acceso al mercado laboral por las circunstancias que rodean la maternidad.
Al respecto, el artículo 13 de la Constitución Política dispone que el Estado tiene el deber de proteger «especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta» y debe sancionar «los abusos o maltratos que contra ellos se cometan». 6 Sentencia C-373 de 1998.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 9 En ese mismo sentido, el artículo 43 ibídem, dispone que la mujer embarazada y en estado de lactancia «gozará de especial asistencia y protección del Estado». En consonancia con estas disposiciones, el artículo 53 superior, señala como uno de los principios del estatuto de trabajo, la estabilidad en el empleo.
Así entonces tenemos que, en sede Constitucional se dispuso otorgar a la mujer garantías exigibles desde el momento en que decida ser madre, referentes al acceso a un empleo adecuado en términos de continuidad y oportunidad, a los recursos económicos necesarios que el permitan garantizar su sustento y el de su hijo, y la prerrogativa de que su condición no puede constituir un obstáculo para acceder y permanecer en el mercado laboral.
En este sentido, el ordenamiento constitucional se remite, de igual forma, a los instrumentos internacionales que protegen y garantizan la aplicación de una protección especial a la mujer cuando esta se encuentra en estado de debilidad, sea ya por su condición de embarazo o porque deba asumir las cargas económicas de sostener a un grupo familiar.
Entre estos instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad, se destacan los siguientes: - La Declaración Universal de Derechos Humanos. En el artículo 25, señala que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidado y asistencia especial. - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el artículo 10.2 establece que se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. - Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en material de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, que en su artículo 9 reafirma el derecho a la seguridad social de las mujeres trabajadoras que se materializa a través del reconocimiento de la licencia de maternidad “antes y después del parto”.
Ya tratándose de la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia a principios del siglo XX, en el año 1919, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el Convenio sobre la protección a la maternidad7 con el objeto de salvaguardar a las trabajadoras durante el embarazo y después del parto, en ese sentido, en su artículo 3, dispuso: «En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: (a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;
(b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; (c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo 7 Entró en vigor el 13 de junio de 1921.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 10 importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.
El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; (d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia» Este convenio fue ratificado por Colombia mediante la Ley 129 de 1931 “Por la cual se aprueban varias convenciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo, en sus 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 sesiones”, en concordancia con lo cual el Congreso de Colombia expidió, siete años después, la Ley 53 de 1938 “Por la cual se protege la maternidad” modificada por la Ley 197 de 1938, que al efecto previó: «Artículo 1.
Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el medio de la interesada. Artículo 2. No podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado.
Artículo 3. Modificado por la Ley 197 de 1938. La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.
Artículo 4. Toda madre obrera o empleada, durante la lactancia tendrá derecho a disponer de quince a veinte minutos cada tres horas, para amamantar a su hijo, salvo el caso de que un certificado médico establezca intervalo menor. Artículo 5. Las obreras que trabajen a destajo, o por contrato, tendrán los mismos derechos reconocidos por la presente ley, promediándose para los efectos correspondientes la remuneración que reciban en un mes. […]» Destacado fuera del texto Así las cosas, tanto la Convención de 1919 de la OIT, como las mencionadas normas fundamentales, protegen especialmente a la mujer embarazada en materia laboral, de modo que frente a las mismas no se puede despedir a una mujer con motivo del embarazo o lactancia sin el permiso de inspector del trabajo.
En desarrollo de esta normatividad, la Corte Constitucional en sentencia C-470 de 1997, fue enfática en afirmar que la mujer embarazada tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada en la medida en que su despido sin justa causa es una de las manifestaciones más latentes de la discriminación de género. En Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 11 consecuencia, la estabilidad reforzada es un derecho fundamental que se deriva “del derecho fundamental a no ser discriminado por ocasión del embarazo y que implica una garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de gestación o lactancia”8.
Asimismo, en sentencia SU-070 de 13 de febrero de 2013 estableció criterios unificados sobre el alcance de la protección laboral reforzada de las trabajadoras gestantes, en consideración a: (i) al conocimiento del embarazo por parte del empleador, y (ii) la alternativa laboral bajo la cual se encontraba empleada la mujer embarazada. Congruente con lo anterior, estableció dos requisitos para que procediera la protección de los derechos fundamentales de la trabajadora: (i) que exista una relación laboral o de prestación de servicios y, (ii) que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo o en los tres meses posteriores al parto.
En palabras de la Corte: «44.- Como se ve, la puntualización requerida en este contexto comienza por el contenido de la posición inicial adoptada por la Corte Constitucional, consistente en aclarar que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la vincula.
Esto significa que la protección no dependerá de si la mujer embarazada notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral (como se dijo, esto solo determinará el alcance de la protección). […] 46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente: Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación […]» De igual forma, señaló que el alcance de las medidas de protección debe estar sujeto al hecho de que el empleador conozca o no, en el momento del despido, el estado de embarazo de la trabajadora, y de la alternativa laboral desarrollada por la madre, es decir, el tipo de vinculación lo cual, en todo caso no varía la protección que le asiste sino el alcance de esta.
En ese sentido, precisó: «No obstante, la perspectiva adoptada en la presente unificación consiste en considerar la procedibilidad de medidas protectoras siempre que se den los requisitos consignados en el acápite anterior, y trasladar las consecuencias tanto de las particularidades es de cada modo de vinculación o prestación, como del conocimiento del embarazo por el empleador (o contratista), no a la viabilidad de la protección misma, sino a la determinación de su alcance.
Es decir, se procura la protección 8 Sentencia T-291 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 12 siempre que se cumplan los requisitos, pero dicha protección tendrá un alcance distinto según la modalidad de vinculación que presenta la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido» Esta posición fue ratificada en sentencia SU-075 de 2018, en cuanto indicó que las condiciones para la protección de la mujer embarazada es la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.
Específicamente en relación con las mujeres vinculadas por contrato de prestación de servicios, recientemente la Corte Constitucional en sentencia T-329 de 2022, señaló: «21. En atención a las circunstancias descritas, esta Sala considera que, en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad.
Esto, por las siguientes razones: (i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU -070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios;
(iii) la Sentencia SU -075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios. 22.
Con fundamento en lo expuesto, a continuación, se relacionan las reglas establecidas en la jurisprudencia par a la protección de las mujeres contratadas mediante contrato de prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran en estado de embarazo o lactancia: Tipo de relación material Alcance de la protección Se configura un contrato realidad El juez de tutela deberá aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo, debido a que este contrato, por sus características de temporalidad, es el que mejor se asemeja al contrato de prestación de servicios 9.
No se configura un contrato realidad Si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato, el juez deberá ordenar: a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; 9 Sentencia SU-070 de 2013.
Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 13 c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio10; y d. El pago de la licencia de maternidad. Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad11. e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia12.
En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso13. Tabla 1:Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. […] En síntesis, de la actividad probatoria adelantada en sede se revisión, no se encuentran elementos que sean suficientes para establecer la existencia de una relación de subordinación o dependencia entre la accionante y el municipio accionado.
Esto porque, aunque existió una prestación personal del servicio, la accionante ejecutó las labores con autonomía e independencia. Para la Sala la simple afirmación de la accionante sobre la existencia de subordinación no es suficiente para demostrar su existencia. Así, ya que solo se tiene su afirmación, se concluye que no se demostraron los elementos para acreditar la configuración de una relación laboral.
Por el contrario, lo que se logró evidenciar es que en la ejecución del contrato la accionante gozaba de autonomía e independencia. Sin embargo, en aplicación del precedente establecido en materia de contratos de prestación de servicios, el hecho de que no se encuentren acreditados los elementos del contrato realidad no implica que la accionante carezca de protección. Esto es así porque, como se señaló antes, la protección reforzada de la mujer en estado de embarazo opera con independencia de la alternativa laboral a través de la cual se encuentre vinculada.
Por ende, le corresponde a la Sala, entonces, entrar a determinar si se encuentran configurados los elementos para que proceda la protección reforzada a la mujer gestante en el marco de un contrato de prestación de servicios, a saber: (i) que el contratante conociera el estado de gestación, (ii) que el objeto del contrato persista, y que (iii) el contratante no contó con el permiso del inspector del trabajo para dar por terminado el contrato.
Esta posición jurisprudencial, fue acogida por el Consejo de Estado14 en reciente pronunciamiento en donde puntualizó que, independientemente del vínculo contractual, es decir, a que se demuestre o no la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, la mujer vinculada por contrato de prestación de servicios 10 Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. 11 En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. 12 Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T- 6.425.691. 13 En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud.
Sentencia T-102 de 2016. 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 26 de enero de 2023. Radicación: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620-2017). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 14 que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad y a la estabilidad reforzada si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato. 5.4.
Caso concreto. En el presente asunto la demandante afirmó que prestó sus servicios al municipio de Codazzi, Cesar, a través de contratos de prestación de servicios, desempeñando el cargo de Coordinadora de Servicio de Atención a la Comunidad S.A.C., adscrito a la Secretaría de Salud Municipal, durante el periodo correspondiente del día 4 de enero hasta el 30 de septiembre de 2016, cumpliendo idéntico calendario y jornada laboral de los demás servidores públicos de la entidad, recibiendo órdenes de sus superiores jerárquicos y una contraprestación en dinero de $2.213.750.
Afirmó que, en consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por haber prestado sus servicios de manera personal, bajo la continuada subordinación y dependencia de la entidad, no obstante, le ha sido negado por el ente territorial, mediante los actos administrativos demandados, en total desconocimiento de sus derechos laborales, especialmente a la estabilidad reforzada por su estado de embarazo y las normas que prohíben este tipo de vinculación. Pues bien, en concordancia con la jurisprudencia trascrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada, presupuesto que según la entidad demandada, en el presente caso no se cumplió. En cuanto a la prestación personal del servicio, en el expediente obran los diferentes contratos por medio de los cuales la señora Sandra Milena Puerta prestó sus servicios al Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, en los que consta el objeto de la prestación del servicio de la actora, los determinados periodos de tiempo y valores, así: Contrato Periodo Valor objeto Prestación de Servicios Personales No- 019 y Contrato Adicional 001/2016 (págs. 114-115 ExpedienteDigitalC1.pdf) Del 28 de marzo al 30 julio de 2016 $10.855.000 Servicios profesionales para ejercer el servicio de atención a la comunidad SAC en la Secretaría de Salud del municipio de Agustín Codazzi.
Así mismo se aportó copia de los informes de actividades del contrato de prestación de servicios 019 y CA 001/2016 suscrito por la contratista y el Secretario de Salud Municipal como supervisor. Ellos dan cuenta del desarrollo de las actividades en el área de atención a la comunidad de la Secretaría de salud municipal de Codazzi, Cesar por parte de la señora Sandra Milena Puerta.
Obra en el expediente copia de los diferentes soportes de pagos de aportes a riesgos salud y pensión desde el mes de abril a julio de 2016. Así como el acta de terminación suscrita el 3 de agosto de 2016 y la consecuente acta de liquidación del mencionado contrato de prestación de servicios 019 y CA 001/2016, donde las Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 15 partes se declaran a paz y salvo de todas y cada una de las obligaciones contraídas (págs. 30-32 ExpedienteDigitalC2.pdf).
Con fundamento en lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado que la demandante prestó de forma personal sus servicios con ocasión al contrato de prestación de servicio celebrado, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento del objeto contractual contenido en el contrato que suscribió, como se relacionó al analizar el extremo temporal de la relación, el cual corresponde al que realmente muestra el contrato es decir entre el 28 de marzo y el 30 de julio de 2016, y no como se solicita en la demanda del 04 de enero al 30 de septiembre de 2016, esto por cuanto en el presente asunto no fueron incorporados al plenario copia de contratos laborales y/o trabajo asociado, de contratos u órdenes de prestación de servicios, suscritos entre las partes en litigio, por todo el tiempo que aduce la demandante (4 de enero al 30 septiembre de 2016), ni tampoco alguna certificación expedida por el representante legal del ente territorial demandado en la que constara el requerimiento del servicio por parte de la actora, documentos de vital importancia en aras de acreditar que la demandante prestó sus servicios a dicho municipio durante todo el extremo temporal que alude.
Al respecto, resulta necesario recordar que esta Corporación ha acatado la doctrina emitida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la cual se ha señalado que como para el perfeccionamiento de los contratos estatales, se exige la solemnidad de que sean elevados por escrito, en esta forma de constar en el sumario. En efecto, ha sostenido el Consejo de Estado:15 “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia16 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83117 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena - Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012).
Radicación: 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24.897). 16 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 17 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 16 En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
(…) la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 17 del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.
(Subrayas conjuntas fuera de texto). En ese orden de ideas, la Sala procederá al análisis de los otros elementos anteriormente señalados en aras de establecer las condiciones reales de la prestación del servicio en este caso, únicamente respecto al periodo de tiempo acreditado, se repite del 28 de marzo y el 30 de julio de 2016. En lo que se refiere al elemento de la Remuneración por el servicio prestado, se tiene acreditado que durante el periodo en que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada recibió una remuneración, tal como se desprende del contrato de prestación de servicio y las certificaciones contractuales aportados al expediente.
Ahora, en relación con la subordinación, la Sala observa que además del contrato de prestación de servicio, en lo que concierne al extremo temporal ya determinado, se allegaron los siguientes medios de prueba: - Copia de la Circular OGPV-SAC-05052016 de 06 de mayo de 2016, expedida por la Secretaría de Salud Departamental del Cesar- Oficina Gestión Poblaciones Vulnerables- dirigida a los Secretarios de Salud, Coordinadores SAC, Coordinadores de Gestión Diferencial de Población Vulnerable, Coordinadores SIUA de E.S.E y Referentes Municipales de Programa Adulto Mayor (Desarrollo Social), para una jornada de capacitación, alistamiento y asistencia técnica a desarrollarse los días 17, 18 y 19 de mayo de 2016 en el auditorio del Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar.(Págs. 80-81 ExpedienteDigitalC1.pdf). - Certificado de Permanencia de fecha 19 de mayo de 2016, suscrito por la Jefe de Gestión Diferencial Población Vulnerable donde hace constar que la señora Sandra Milena Puerta- Coordinadora SAC del municipio de Agustín Codazzi, permaneció en Valledupar durante los días 17, 18 y 19 de mayo de 2016, en la jornada de capacitación y asistencia técnica a los procesos de planificación, seguimiento gestión diferencial de las poblaciones.
(Pág.82 ExpedienteDigitalC1.pdf). - Constancia de fecha 9 de junio de 2016, suscrita por la Referente de Promoción Social de la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, donde hace constar que la señora Sandra Milena Puerta, estuvo en Valledupar el día 9 de junio de 2016, con el objeto de apoyar el fortalecimiento de las organizaciones sociales en salud para el goce efectivo del derecho a la participación social y la construcción de la cartilla metodológica en participación social.
(Pág.17 y 27 ExpedienteDigitalC2.pdf). - Copia de los 4 informes de actividades del contrato de prestación de servicios 019 y CA 001/2016 presentados por la contratista, al Secretario de Salud Municipal como supervisor, correspondiente a los meses de abril, mayo, junio y julio de 2016. - Copia de un sin número de trámites, quejas, solicitudes y peticiones que fueron presentados por usuarios de diferentes EPS- IPS con el acompañamiento y seguimiento de la Secretaría de Salud Municipal de Codazzi.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 18 - Copia de diversas comunicaciones, circulares e invitaciones que eran recibidos en la Secretaría de Salud Municipal de Codazzi, por indistintos funcionarios y/o empleados de esa dependencia. - Copia del Acta de Reunión de fecha 17 de junio de 2016, en la cual consta que la señora Sandra Milena Puerta realizó una visita en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio con el fin de reconocer las actividades con población juvenil que se podían articular entre la Policía Nacional y la Secretaría de Salud Municipal.
(Pág.72-75 ExpedienteDigitalC2.pdf). Copia del Acta de Reunión No. 10 de fecha 26 de julio de 2016, en la que consta la asistencia de la señora Sandra Milena Puerta a un taller con la comunidad en apoyo de los procesos de actores institucionales en el cumplimiento de la política de pobladores vulnerables (Pág.50-52 ExpedienteDigitalC2.pdf). - Copia del Acta de Entrega de fecha 04 de octubre de 2016, mediante la cual la señora Sandra Milena Puerta le entrega el cargo del SAC Servicio de Atención a la Comunidad a la señora Dolores Mesa con la anuencia del Secretario de Salud Municipal, dejando constancia de los archivos existentes, actividades y tareas (Págs.177-179 ExpedienteDigitalC1.pdf).
Ahora bien, en criterio de esta Sala, una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, se concluye que no otorgan certeza sobre la existencia de subordinación o falta de autonomía de la señora Sandra Milena Puerta en la ejecución de sus actividades contractuales, puntualmente en la i) imposición de un horario para la realización de las actividades contratadas y ii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, esto es, su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que la Secretaría de Salud municipal de Agustín Codazzi, Cesar, ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
El objeto del contrato suscrito por la demandante consistía en prestar sus servicios profesionales para prestar la atención a la comunidad SAC en la Secretaría de Salud del municipio de Agustín Codazzi. Dichas actividades se caracterizan por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con la entidad contratante, pues conforme con las obligaciones contraídas en el contrato que suscribió, y de acuerdo a los informes de las actividades desarrolladas, se advierte que la demandante podía manejar su propio itinerario, claro está, en coordinación con la Secretaría de Salud, que a su vez debía atender el direccionamiento de la Secretaría de Salud Departamental.
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que no existe respaldo documental que dé cuenta del cumplimiento de un horario laboral por parte de la demandante, no hay certidumbre de la existencia de «órdenes e instrucciones» por parte de jefes inmediatos o superiores de la entidad respecto de la ejecución de las actividades contratadas con la señora Sandra Milena Puerta.
En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 19 sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por la demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas documentales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.
Por lo expuesto, para esta Sala el acervo probatorio obrante en la actuación no es concluyente en relación con la configuración del elemento de subordinación, toda vez que, los documentos allegados no dan cuenta que la demandante debía cumplir un horario laboral para el desarrollo de las actividades contratadas con la Secretaría de Salud Municipal de Codazzi, o la inserción en el círculo, organizativo y disciplinario de la entidad demandada, no se demostró que a la demandante se le impartieran órdenes, y así aunque existe prueba de la accionante asistió a varias jornadas de taller y/o capacitación relacionada con el Servicio de Atención a la Comunidad para el que fue contratada, no es posible develar que existió una posible subordinación, pues como se ve, dichas jornadas eran convocadas por la Secretaría de Salud de Departamental, dirigidas a todos los Secretarios de Salud, Coordinadores SAC, Coordinadores de Gestión Diferencial de Población Vulnerable, Coordinadores SIUA de E.S.E y Referentes Municipales de Programa Adulto Mayor (Desarrollo Social), sin que exista prueba de que a la accionante se le exigía su asistencia, por el contrario lo que se entiende es que la señora Sandra Milena Puerta autónomamente aceptaba asistir para enriquecimiento de sus conocimientos.
Por consiguiente, no se demostró que entre la señora Sandra Milena Puerta y el municipio de Agustín Codazzi- Secretaría de Salud Municipal existió una relación laboral subyacente o encubierta, en consecuencia, no hay lugar al pago de prestaciones sociales solicitado. En ese sentido, teniendo en cuenta que la demandante en este caso entabló unas pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la licencia de maternidad y el estatus de especial protección que le confería el estado de embarazo en que se encontraba la accionante al momento de la terminación de su vínculo laboral, a continuación, la Sala procederá a estudiarlas.
Pues bien, de acuerdo con el criterio constitucional recientemente adoptado por la Corte Constitucional en sentencia T-329 de 2022 y que en esta oportunidad acoge esta Sala de Decisión, según el cual para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad y la indemnización del 239 del C.S.T. no es necesario que la mujer vinculada por contrato de prestación de servicios demuestre la existencia de una relación laboral subyacente, a fin de resolver la litis planteada se verificará a continuación si en el sub examine (i) el contratante conocía el estado de embarazo Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 20 de la contratista, (ii) subsistía la causa del contrato y (iii) no contaba con permiso del inspector del trabajo para terminar el vínculo contractual.
En ese sentido, sobre el primer elemento se encuentra acreditado en el expediente que la Secretaría de Salud Municipal de Codazzi conocía del estado de embarazo de la demandante como se desprende del oficio de fecha 30 de junio de 2016, que esta presentó al Secretario de Salud Municipal durante la ejecución del contrato 019 del 28 de marzo de 2016 y CA-001-2016- cuyo plazo comprendía desde el 28 de marzo al 31 de julio de 2016–en el que se advierte que le comunicó el resultado positivo de su estado de gravidez.
(Págs.117 ExpedienteDigitalC1.pdf). Además, así se dejó plasmado en el Acta de Entrega de fecha 04 de octubre de 2016, mediante la cual la señora Sandra Milena Puerta le entregó el cargo del SAC Servicio de Atención a la Comunidad a la señora Dolores Mesa con la anuencia del Secretario de Salud Municipal, de la siguiente manera: “… cabe anotar que me envían un reemplazo sin notificación por escrito cuando mi estado de embarazada me garantiza estabilidad laboral reforzada, la cual notifique con un mes de anticipación a la terminación del contrato para fecha 31 de julio de 2016 y seguí laborando hasta la fecha 30 de septiembre de 2016”.
(Págs.179 ExpedienteDigitalC1.pdf). Por otra parte, en relación con la subsistencia de la causa del contrato se tiene que, antes del embarazo y el parto, la demandante había suscrito contrato de prestación de servicio con la entidad demandada en el periodo comprendido entre 28 de marzo y 31 de julio de 2016, el cual se encontraba ejecutando, sin embargo, terminado este contrato, durante el cual quedó en estado de embarazo, la entidad no volvió a contratarla nuevamente sin siquiera demostrar que dicho objeto desapareció, por el contrario se conoce que contrató a otra persona para desarrollar el mismo objeto, y sin contar con la autorización del inspector del trabajo.
Nótese que para el 31 de julio de 2016, fecha de finalización del contrato 019 de 2016 y CA 001/2016, la demandante solo tenía un mes de haber notificado su estado de embarazo. En ese orden de ideas, la no contratación de la demandante se constituye en un hecho discriminatorio, en razón del género, teniendo en cuenta que antes de su embarazo había sido contratada por el municipio de Agustín Codazzi, a través de la Secretaría de Salud Municipal de Agustín, Codazzi, Cesar, y pese a conocer de su situación, la entidad, al cumplir el plazo del contrato, no probó la terminación del vínculo por la desaparición del objeto contractual, ni buscó y mucho menos contó con la autorización del inspector del trabajo.
Congruente con lo expuesto, al encontrar demostrados los tres elementos señalados en precedencia, a continuación, la Sala resolverá sobre las medidas de protección en favor de la señora Sandra Milena Puerta de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional: «a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio; y d. El pago de la licencia de maternidad.
Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 21 e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia» Al propósito, toda vez que en el sub examine el periodo de lactancia terminó, pues el día del parto fue el 10 de febrero de 2017(Págs.122 ExpedienteDigitalC1.pdf)., como medida de protección se ordenará en favor de la señora Sandra Milena Puerta el pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, el 1 de agosto de 2016 hasta por el término del periodo de lactancia en concordancia con lo indicado en el literal e) arriba transcrito.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que de las pruebas aportadas no se observa que a la demandante se le hubiere pagado la licencia de maternidad, ni se demostró que hubiera disfrutado del de ella, se ordenará el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la señora Sandra Milena Puerta desde el día del parto hasta el periodo de lactancia, es decir seis meses después del parto conforme el artículo 238 del C.S.T., la cual se liquidará con sustento en los honorarios pactados.
Por otra parte, en lo relacionado con la indemnización por despido discriminatorio prevista en el numeral 3 del artículo 239 del C.S.T.65, la Sala considera en que hay lugar a esta, en términos de la Corte Constitucional-Sentencia T-329 de 2022-, porque: «[…] de acuerdo con el precedente establecido, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013, la indemnización procedente corresponde al pago de 60 días de trabajo en los términos del numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
Esta protección resulta aplicable en el caso de los contratos de prestación de servicios en la medida en que su fundamento constitucional no radica en el tipo de vínculo o alternativa laboral mediante la cual se encuentre contratada la accionante. Así lo estableció esta Corporación en las sentencias C- 470 de 1997 y C-005 de 2017, en las cuales señaló que el objetivo de esa sanción es salvaguardar a la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral.
Además, la Corte precisó en estas decisiones que el fundamento de esa protección se deriva, entre otros, del derecho a la igualdad y la especial protección de la mujer gestante establecida en el artículo 43 constitucional. En consecuencia, la Sala reiterará la medida de protección definida en el precedente en mención y ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239.3 del Código Sustantivo del Trabajo».
Por consiguiente, se condenará a la entidad demandada al pago de la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 239 del C.S.T., es decir, al pago de 60 días de trabajo para lo cual se deberán tener en cuenta los honorarios pactados. Finalmente, no se ordenará el reconocimiento de las prestaciones sociales correspondiente a salud y pensión, por cuanto a la contratista le correspondía asumir esta obligación según lo previsto en el Decreto 780 de 2016, además, porque se ordenará el pago de los honorarios dejados de devengar por la demandante, de tal manera que hacerlo constituiría un doble pago a su favor.
Estas medidas de protección adoptadas en esta oportunidad, derivadas de la posición de la Corte Constitucional, materializan la perspectiva de género en las Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 22 decisiones judiciales, pues se consideran aspectos como la desigualdad - que ha sido constante en el tiempo - de las mujeres que se encuentran vinculadas al Estado por contrato de prestación de servicios y que durante la maternidad se les ha desconocido el derecho fundamental que les asiste a una licencia por ese hecho, pues su disfrute ha quedado sometido a la voluntad del contratante, quien decide si suspende el contrato o debe continuar con su ejecución. De acuerdo con lo anterior, en ese sentido, las órdenes de esta sentencia constituyen una reivindicación de esas garantías que siempre les debieron ser reconocidas.
En conclusión, de acuerdo con lo acreditado en el proceso y conforme a la jurisprudencia constitucional, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto negó el reconocimiento de la licencia de maternidad y de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T En consecuencia, se ordenará al municipio de Agustín Codazzi, Cesar- Secretaría de Salud Municipal, el reconocimiento y pago en favor de la señora Sandra Milena Puerta de (i) los honorarios dejados de percibir por la demandante desde la fecha en que no se renovó el contrato de prestación de servicios hasta el momento de terminación del periodo de lactancia, esto es desde el 1 de agosto de 2016 hasta 10 de agosto de 2017 (ii) la licencia de maternidad, desde el 10 de febrero al 10 de agosto de 2017, condicionada a que no se le hubiere pagado por este concepto y (iii) el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. equivalente a 60 días de trabajo, conforme los honorarios pactados y lo probado y solicitado en la demanda.
No habrá condena en costas, pues en el presente caso se advierte que la prosperidad de las pretensiones fue apenas parcial, en tanto lo que tiene que ver con la pretensión de la declaratoria de existencia de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales, se negó, en tanto con base en lo dispuesto por el artículo 365 – 5 del CGP, resulta factible abstenerse de proferir dicha condena.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar la nulidad parcial de los oficios de fechas 8 y 28 de marzo de 2017, y 15 de agosto de 2017, expedidos por el Secretario Jurídico y el Alcalde del municipio de Agustín Codazzi, Cesar, respectivamente, en cuanto le niegan a la señora Sandra Milena Puerta el reconocimiento de la licencia de maternidad y de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T., conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, reconocer y pagar en favor de la señora Sandra Milena Puerta; i) los honorarios dejados de percibir por la demandante desde la fecha en que no se renovó el contrato de prestación de servicios hasta el momento de terminación del periodo de lactancia, esto es desde el 1 de agosto de 2016 hasta 10 de agosto de 2017 (ii) la licencia de maternidad, desde el 10 de febrero al 10 de agosto de 2017, condicionada a que no se le hubiere pagado por este concepto y (iii) el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. equivalente a Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Sentencia Proceso No. 20-001-23-33-003-2018-00082-00 23 60 días de trabajo, conforme los honorarios pactados y lo probado y solicitado en la demanda.
Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los motivos expuestos en esta sentencia. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Se dará cumplimiento a esta Sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sexto: En firme esta providencia, archívese el expediente.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 015. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7b1764d3db960dd34f4d73071f1745e990dfda276a2b5b79c6fd3d89964fd6a2 Documento generado en 22/02/2024 11:40:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica