70001333300220180011001 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 Demandante: Hernando de Jesús Velásquez Zapata y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / prueba insuficiente para desvirtuar si la medida de aseguramiento fue razonable o proporcional.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Hernando de Jesús Velásquez Zapata, en nombre propio y en representación de María Fernanda, Valentina y Karina Velásquez Maya, Sorelly Alexandra Velásquez Zapata, en nombre propio y en representación de Ana Sofía y Kevin Andrés Paniagua Velásquez, Elías Albeiro Paniagua Montoya y Juan Camilo Torres Velásquez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado con ocasión de la privación de la libertad que afirman padeció Hernando de Jesús Velásquez Zapata.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante: $32.381.227 - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para la víctima e hijos, 50 S.M.L.M.V. para hermanos, 35 S.M.L.M.V. para sobrinos, y 25 S.M.L.M.V. para cuñado. Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 El 22 de octubre de 2010 se produjo la captura de Hernando de Jesús Velásquez Zapata, captura realizada por la Fiscalía. Seguidamente, se decretó la medida de aseguramiento por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Corozal, por el delito de tentativa de homicidio, en concurso con porte ilegal de arma de fuego.

Medida solicitada por la Fiscalía Novena Seccional de Corozal — Sucre. Llamado a juicio, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal — Sucre, mediante audiencia de lectura realizada el día 8 de marzo del 2012, absolvió́ y puso de inmediato en Libertad al señor HERNANDO DE JESUS VELAZQUEZ ZAPATA, del delito de Tentativa de Homicidio, en concurso con Porte Ilegal de Arma de Fuego.

La sentencia definitiva de la anterior decisión es del día 1 de agosto del 2016 y cobró ejecutoria el día 1 de agosto de la misma anualidad. A juicio de los actores, Hernando Velásquez estuvo privado injustamente de la libertad por más de 18 meses, con lo cual se generó un daño específicamente por la imposibilidad de laborar para cubrir sus necesidades y las de su familia y el sufrimiento derivado de la restricción de la libertad, lo que los hacía merecedores de una reparación derivado de la responsabilidad de carácter objetivo de las accionadas. 1.2.

Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que los perjuicios fueron sobrestimados, por encima de los valores reconocidos jurisprudencialmente y no estaban probados. Indicó que la entidad actuó de conformidad con la Constitución Nacional y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes, con lo cual no se podía predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial o privación injusta de la libertad del señor Hernando Velásquez Zapata.

Resaltó que su función era meramente acusatoria, pero el decreto de la medida de aseguramiento correspondía al juez de control de garantías. Además, para ese momento no se exigía certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, que solo era necesaria para la sentencia condenatoria En su defensa alegó como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima, culpa excluyente de un tercero, inexistencia de año antijurídico y del nexo causal.

La Rama Judicial también se opuso a la prosperidad de las pretensiones al no ser posible adjudicar responsabilidad alguna a la institución. 1 Por medio de auto del 8 de junio de 2018 se admitió la demanda y el 4 de diciembre de 2018 se dispuso la admisión de la reforma de la demanda. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 Sostuvo que con los medios de prueba que se presentaron al juez de control de garantías se podía inferir la participación en el punible, lo que legitimaba la imposición de la medida de aseguramiento.

Defendió que la absolución se produjo por duda razonable, por cuenta de la sorpresiva retractación de los testigos, quienes en la fase del juicio oral cambiaron su versión, lo cual contrastaba con otras pruebas que determinaban la responsabilidad. Así las cosas, la parte activa no demostró la falla en el servicio, más bien quedaba revelado que la entidad actuó conforme a derecho. 1.3.

Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 3 de junio de 2021, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “¿Es extracontractualmente responsable LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL / FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por los perjuicio materiales e inmateriales que dice haber soportado la parte demandante, con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció el señor HERNADO DE JESUS VELASQUEZ ZAPATA? ¿Efectivamente la parte demandante es acreedora a este título de imputación que se le avizora al Estado y se avisa por la parte demandante sufrió ese perjuicio? ¿Se configuran los presupuestos que dan lugar a declarar la responsabilidad extracontractual y estatal, al tenor del artículo 90 C.N? ¿Este caso se encuentra cobijado por la última Sentencia unificadora del Consejo de Estado? ¿Se establece en el proceso si se configura algún eximente de responsabilidad? ¿Se estructuran las excepciones propuestas por las partes demandadas a favor de ellas y en contra del demandante?”.

Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 2 de agosto de 2022, que continuó el 23 de febrero de 2023, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 31 de marzo de 2023, negando las pretensiones de la demanda.

Consideró que no había lugar a estimar que la imposición de la medida de aseguramiento era desproporcionada o irracional, ya que la decisión se fundó en los elementos de prueba recaudados hasta ese momento procesal, de los cuales se podía inferir que el procesado estaría vinculado con la comisión del punible imputado. Indicó que aunque finalmente se profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo, toda vez que la víctima se retractó de la versión inicial que señalaba al acusado en la etapa del juicio Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 oral, este hecho era insuficiente para estructurar la responsabilidad de las demandadas.

Concluyó: “Por lo anteriormente expuesto, el despacho encuentra que la detención preventiva que afrontó el señor Hernando De Jesús Velásquez, desde el 23 de octubre de 2010 hasta el 9 de marzo de 2012, fue legal, proporcional y razonada2, por cuanto la conducta punible, al momento de la imposición de la medida, estaba probada, teniendo en cuenta los hechos debidamente enunciados por la Fiscalía, los informes de policía y entrevistas e informe técnico y la indicación de los elementos materiales probatorios con los que se demuestra, que existe una inferencia lógica razonable de que el ciudadano es participe de los hechos investigados.3 De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo, trayendo la no responsabilidad de los entes demandados -Art. 90 C.N., con lo cual se prueba la excepción de inexistencia del daño antijurídico propuesta por la Fiscalía General de La Nación”. 1.5.

El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “Se inicia reiterando que dentro del proceso de la referencia existió claramente errores cometidos tanto por la fiscalía como por parte de la rama judicial, En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las actuaciones judiciales –distintas a la expedición de providencias– necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de estas últimas.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Pueden provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales; en efecto, en relación con las acciones u omisiones de estos últimos particulares, colaboradores de la justicia, el Consejo de Estado ha señalado que, cuando con unas u otras se causen daños antijurídicos, se deriva la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios.

(…) ese detrimento debe ser acreditado, no sólo porque no siempre la falla en la prestación del servicio de administración de justicia genera un daño antijurídico sujeto a resarcimiento, sino porque, aun cuando no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, es a partir del mismo que el análisis de la falla alegada por quien demanda y la relación de causalidad cobran importancia, porque “si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil.

En el caso de este procesos la mala administración de justicia conllevo a que mi apoderado estuviera privado de la libertad por 24 meses o más, el daño que recibió mi apoderado fue que no pudo conseguir más trabajo en empresas y le tocó vender su vehículo que era con que laboraba como mototaxi, tal y como 2 “la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018 advierte el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria, lo cual no sucedió en el caso concreto”. 3 “Folio 70”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 quedó probado con el testimonio de la SEÑORA SANDRA VILLALBA TORRES ante su despacho, porque su familia se estaba literalmente muriendo de hambre, ya que él era el proveedor de su hogar y de su familia, aparte de eso fue absuelto en 1era y 2da instancia del delito por el que fue acusado en su momento.

El despacho omitió que mi apoderado fue absuelto en las 02 instancias y el daño moral que no ha podido conseguir trabajo en su momento fue estigmatizado por haber pisado un centro carcelario, le toco vender la moto con que le buscaba el sustento a su familia entonces La Sección Tercera del H. Consejo de Estado, venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba su libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. Además se debe recordar que dentro del proceso por el cual fue vinculado el SEÑOR HERNANDO DE JESUS VASQUEZ por la TENTATIVA DE HOMICIDIO, no fue probado dentro del proceso penal NO INCURRIO EN NINGUN TIPO DE CULPAS por que fue absuelto en 1era y 2da instancia (ver o revisar la sentencia de 1era y 2da instancia) por la decisión tomada por el despacho no fue revisada con el debido cuidado.

Además de lo anterior NO EXISTIO UNA INVESTIGACION INTEGRAL POR PARTE DE LA FISCALIA, NI POR PARTE DE LA RAMA JUDICIAL, ya que la investigación están importante porque en esta etapa consta de dos fases, la inicial comienza con la denuncia o querella de un delito y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de Control para que se le formule la imputación, y la complementaria que inicia con la formulación de la imputación hasta el cierre de la investigación decretado por él, a lo que mi apoderado nunca le fue decretado dentro del proceso penal UN RECONOCONICIMIENTO EN FILA, lo cual nos indica que la fiscalía ni la Rama Judicial hicieron de forma correcta la investigación porque al final EXISTIO LA DUDA porque el denunciante o querellante dentro del proceso penal por tentativa que se le llevo a mi cliente se RETRACTO.

Tampoco fue tenido en cuenta por el despacho el PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL A la suscrita le parece que con el proceso penal que le fue llevado a mi apoderado por parte de la fiscalía y por parte del JUZGADO 2DO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE COROZAL, los hechos de la presente demanda administrativa están plenamente probados en el proceso penal que lastimosamente no fue revisado minuciosamente por el despacho no entiendo como sustentaron el fallo de este proceso en el principio de IURA NOVIT CURIA es un aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.1 El principio sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables.

El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa. Me parece un poco como fuera de contexto que el Despacho exprese que mi cliente no sufrió una privación injusta, cuando demoro 24 meses detenido en un centro de reclusión, y la fiscalía, ni el juzgado de conocimiento tuvieron la delicadeza de aplicar el principio de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 INVESTIGACION INTEGRAL, que hace parte del debido proceso, lo cual se demostró dentro del proceso de la referencia con la certificación del INPEC”. 1.6.

Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 6 de octubre de 2023, oportunidad en la cual se dio la posibilidad a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar: ¿hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que se afirma en la demanda padeció el señor Hernando Velásquez Zapata, dentro de la actuación penal seguida en su contra por el delito de homicidio en concurso con porte ilegal de armas de fuego? 2.2.1.

Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad4, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per 4 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.

Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.

Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”5 La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).

Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que6: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.

Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.

Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.

Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.

A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.

Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893).

Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.

Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.

De otro lado, en relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debe decirse que se trata de un título de imputación de naturaleza subjetiva que genera un daño, derivado de la actuación, ejercicio, actividad irregular del servicio de justicia, es decir, que este no ha funcionado, ha funcionado mal, o de manera tardía. Sobre sus características, el Consejo de Estado recientemente destacó7: “Este título de atribución de responsabilidad se caracteriza por los siguientes aspectos: (i) se predica de las actuaciones judiciales para adelantar el proceso o para la ejecución de providencias judiciales8;

(ii) proviene de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; (ii) se presenta un funcionamiento anormal de la administración de justicia, frente a lo que debería considerarse como adecuado; (iii) comprende la mora judicial, esto es, la injustificada falta de decisión judicial en un plazo razonable9, cuando “no existen factores que ameriten sobrepasar los términos fijados en la ley, dentro de los cuales se pueden encontrar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora;”10 (iv) es de carácter residual, puesto que únicamente se configura cuando los hechos no se enmarquen en los títulos de error jurisdiccional o privación injusta de la libertad11”.

En este evento, la parte que alegue un daño por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tiene la carga de demostrar la actuación irregular, es decir, la desatención de la carga obligacional que se consideraría normal, y el daño, así como la imputación de la entidad demandada. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 7 de diciembre de 2021, Radicado interno: 54626. 8 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. Rad: 13164. 9 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017.

Rad: 55999. 10 Ibídem. 11 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 23769. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 2.2.3. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: El 30 de diciembre de 2009 fue herida una persona con arma de fuego, en el sector de Brasilia en el municipio de Corozal.

La víctima, Jairo Alfonso Arroyo Troncoso, fue trasladada a un centro asistencial, al cual se desplazó la Policía, a fin de indagar por lo sucedido, oportunidad en la cual este indicó que sus compañeros, con quienes departía en ese momento, le dijeron que la motocicleta desde la cual lo impactaron era conducida por Hernando. De acuerdo con el formato de entrevista FPJ-14, diligenciado el 30 de diciembre de 2009, el señor Francisco Antonio Gil Acevedo señaló: En el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de la misma fecha se plasmó la diligencia de realización de retrato hablado, de acuerdo con las versiones de los testigos.

El 10 de marzo de 2010 se realizaron actividades descritas en el formato investigador de campo FPJ-11, que dieron como resultado lo siguiente: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 Igualmente reposa en el expediente acta reconocimiento fotográfico y videográfico FPJ-20 de 8 de marzo de 2010, en el que el señor Jairo Alfonso Arroyo Troncoso señaló las fotos del presunto autor del punible, que coincidía con la persona de Hernando Velásquez Zapata.

El 22 de octubre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Hernando de Jesús Velásquez Zapata ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Corozal, en la cual se imputó el delito de tentativa de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego y se impuso medida de detención preventiva en centro carcelario.

El 17 de noviembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación, luego expuesto en audiencia de 10 de diciembre de 2010, en el que se agregó la circunstancia de agravación de “obrar en coparticipación criminal”. En audiencia de 8 de marzo de 2012 se enunció el sentido del fallo absolutorio por parte del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal y se dispuso la libertad inmediata del capturado.

Mediante sentencia de 1° de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal absolvió al procesado Hernando de Jesús Velásquez de los delitos de tentativa de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego. Explicó: “De esta suerte, tenemos que, a pesar que los elementos materiales probatorios y las entrevistas incorporadas apuntan a una responsabilidad del acusado en los hechos investigados, los testigos presentados por la Fiscalía, entre ellos, la víctima, quien se retracta de la primera versión dada en entrevista ante funcionarios de Policía Judicial, en el juicio oral niegan categóricamente la responsabilidad del acusado, por lo que el Despacho al realizar un análisis en conjunto de las pruebas y una valoración a la luz de la sana critica, no encuentra, aparte del hecho de que el acusado, presunta víctima y testigo, compartían el mismo lugar de reclusión al momento de Intervenir en el juicio oral, fundamento probatorio que determine la condena del señor VELAZQUEZ ZAPATA.

En suma, examinadas las pruebas individualmente y en su conjunto, se tiene que las mismas no permiten a esta Operadora Judicial establecer la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, tal como lo exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal; lo que forzosamente lleva a este Despacho a proferir sentencia absolutoria al acusado HERNANDO DF JESUS VELASQUEZ ZAPATA”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 El señor Hernando de Jesús Velásquez Zapata estuvo recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Sincelejo desde el 23 de octubre de 2010 hasta el 9 de marzo de 2012, por el delito de tentativa de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego. 2.2.4.

Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto Como en acápite previo se demarco, en la sentencia SU 363 de 2021 la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.

La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales.

Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”12 Bajo tal entendido, debe analizarse si la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta en contra del señor Hernando de Jesús Velásquez Zapata fue legítima, pues ello incidirá en el carácter antijurídico del daño. Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará desde la óptica de falla en el servicio, es decir, que debe determinarse su la imposición de la medida de aseguramiento fue legítima y no desde la óptica del régimen objetivo, como tradicionalmente se hacía en la jurisprudencia nacional, pues su aplicación fue reevaluada como se vio.

En este caso, considera la Sala que la restricción del derecho a la libertad del señor Hernando Velásquez Zapata está acreditada, en virtud de la certificación expedida por el INPEC, en la que se deja constancia de que el mencionado estuvo recluido en el centro de reclusión de mediana seguridad de Sincelejo desde el 23 de octubre de 2010 hasta el 9 de marzo de 2012, cuando se dispuso su libertad inmediata, con ocasión del sentido del fallo absolutorio, en aplicación del principio de “in dubio pro reo”.

Pese a lo anterior, no está demostrado el carácter de antijurídico y su imputabilidad a las entidades demandadas, pues la medida de 12 Sentencia C – 469 de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 aseguramiento impuesta al demandante no deviene en ilegitima, lo que impide predicar el carácter de injusta pese a la decisión de absolución. Consta que Velásquez Zapata fue vinculado a una investigación penal por el punible de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, en el marco de la cual fue capturado.

En ejercicio del ejercicio indagatorio que correspondía al ente acusador, desplegó las acciones necesarias para establecer la posible responsabilidad del indiciado. Al efecto, en el expediente reposan diligencias de entrevista, acta de reconocimiento fotográfico, formato de Investigador de Campo -FPJ-11-, entre otros. Debe admitirse la escasa labor probatoria de las partes, que condujo a la ausencia de material que permita hacer un análisis sobre la proporcionalidad, razonabilidad e idoneidad de la medida de aseguramiento dictada, carga probatoria que le corresponde a quien depreca la responsabilidad por privación injusta, como quiera que debe probar que la restricción de su derecho fundamental devino en ilegitimo, porque no se cumplían los presupuestos constitucionales, convencionales y legales (objetivos y subjetivos) para la imposición de la medida de aseguramiento; ello no sólo en aplicación del artículo 167 del CGP, sino en el mandato dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, sobre responsabilidad y cargas probatorias razonables que deben cumplir quienes acudan a reclamos judiciales en pro de la prosperidad de su pretensión. La parte demandante solicitó que se oficiara al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal para que remitiera copia del proceso penal seguido contra Hernando de Jesús Velásquez Zapata, dentro del proceso con radicado 201000610 00.

Dicha prueba fue decretada en audiencia inicial, pero el juzgado respondió que no disponía del expediente, por lo que se debía oficiar al Juzgado Primero Penal del Circuito de Corozal. En audiencia de pruebas, el juzgado admitió la respuesta brindada, sin que la parte interesada insistiera en la necesidad de la práctica de la prueba y sin que se efectuara el respectivo requerimiento, de manera que no se allegó el expediente penal integral.

El hecho de no contar con la prueba, es decir, los audios de las audiencias, del proceso penal, entre ellas, la de 22 de octubre de 2010, de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento, no implica per se la responsabilidad del Estado de manera automática por la privación injusta de la libertad, pues serán las circunstancias fácticas de cada caso las que lo determinen, ya que no opera de manera objetiva, y si bien, ello podría permitir valorar dicha conducta de manera indiciaria, ello, no permite alcanzar el nivel de suficiencia probatoria necesario para concluir por este Tribunal que la medida de aseguramiento fue ilegitima y con ello, se generó una privación injusta de la libertad al aquí demandante.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 En ese sentido, la falta de las providencias con las cuales se decretó la medida de aseguramiento y el desconocimiento de las pruebas y elementos de juicio para esa decisión, inhiben al juez administrativo para declarar sobre la responsabilidad del Estado, en tanto, la ausencia de tales medios es insuficiente para soportar el carácter de injusto o irracional de la privación de la libertad que afirma padeció el actor, pues no se puede desvirtuar el juicio de inferencia razonable que realizó el juez de control de garantías al momento de la imposición de la medida, así como el sustento de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y el cumplimiento de los fines constitucionales, carga de aportación probatoria que corresponde a quien aduce padecer la privación de la libertad por una medida de aseguramiento ilegitima; que dicho sea de paso, no se probó. Al respecto, en un asunto similar en el que fue imposible obtener las diligencias realizadas al interior del proceso penal, este Tribunal sostuvo que no se podía sustentar la responsabilidad estatal, ya que se desconocían las razones que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, criterio que se acoge en esta oportunidad.

En ese sentido, se dijo13: “Ante tal ausencia probatoria, es claro que no se sabe nada de cuáles fueron todas las pruebas que allegó la Fiscalía del caso y sus motivaciones para solicitar la medida de aseguramiento, ni las consideraciones del Juez Penal, que desencadenaron en las decisiones de expedir la orden de captura y la imposición de medida de aseguramiento; ello, con el fin de verificar cuáles fueron los indicios que dieron lugar a la imposición de dicha medida y si la misma se tornaba injusta e ilícita, desencadenado la responsabilidad extracontractual del Estado.

En efecto, en estos casos lo que se debe determinar es si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, independientemente de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución, pues, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se, de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico.

En tal sentido, es determinante verificar las razones expuestas por la Fiscalía y las consideraciones efectuadas por el Juez Penal, para imponer la medida de aseguramiento con detención preventiva en centro carcelario, probanzas que se echan de menos, en tanto, las actas allegadas solo indican las decisiones tomadas, pero no sus razones.

Tal deficiencia probatoria, impide hacer un análisis exhaustivo sobre la detención injusta que se alega en esta oportunidad. No obstante lo anterior, considera la Sala, que si se puede afirmar que la medida cautelar se emitió al interior de un proceso penal, adelantado con las garantías propias del derecho de defensa y contradicción; sin que se advierta de las pruebas allegadas, que la defensa de la procesada hubiese solicitado revocatoria o modificación de tal medida en el transcurso de proceso y por el contrario, lo que se avizora, es que no interpuso recursos contra la misma, cohonestando de alguna manera la vigencia de la medida de aseguramiento.

Igualmente, debe recordarse, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, que para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obren en contra de la persona sindicada del hecho punible, indicios graves de responsabilidad penal, que como en este caso lo 13 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, sentencia de 10 de agosto de 2022, radicado: 700013333003201600149 01, M.P.: Rufo Arturo Carvajal Argoty.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 pudo ser las entrevistas realizadas a diferentes personas, testigos de los hechos, que sirvieron de fundamento para que la Fiscalía pidiera la captura del señor Manuel Gregorio Vergara Arrieta y el Juez de Control de Garantías, emitiera orden de captura, se extrae del escrito de acusación. Y si bien la Juez Penal accedió a la solicitud de absolución por las deficiencias probatorias presentadas dentro del proceso penal, lo cierto es y así lo ha entendido el Consejo de Estado, que la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica de su responsabilidad penal, sino a que medie un escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta.

(…). Frente a lo dicho, podría afirmarse que al haber desaparecido los audios de la audiencia cuando se encontraban bajo custodia de la Rama Judicial, conlleva a aceptar que los aquí demandantes son relevados de la carga de aportar tal documento, en tanto, no se encontraba en su custodia y no fue culpa suya que hubiesen desaparecido, permitiendo así una especie de presunción frente a la responsabilidad buscada en demanda; sin embargo, tal falencia, para efectos de la presente decisión, no puede asumirse como presunción, sino que obliga a considerar todo el acervo probatorio aportado, analizado en los términos que se vienen describiendo, de donde se itera, que a partir de las demás diligencias penales la conclusión es distinta a la que señaló la primera instancia” (resaltado fuera del texto).

Lo anterior, imposibilita realizar algún reproche a las demandadas por la detención de Hernando Velásquez. Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 14.

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido15: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”16.

Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.

C.P.: Nicolás Yepes Corrales. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 60533. 16 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”17. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado18 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”19.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.

Lo anterior sería suficiente para confirmar la sentencia de primer grado; no obstante, en gracia de discusión, con los elementos que reposan en el expediente se puede establecer que el señor Hernando Velásquez pudo haber sido participe de la actividad ilícita, pues para el momento de la imposición de la medida reposaban en su contra las declaraciones de varios testigos y existía un reconocimiento fotográfico por parte de la víctima Jairo Arroyo Troncoso (de acuerdo con el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico – FPJ-20- de 8 de marzo de 2010, que también fue recopilado en el formato de investigador de campo FPJ-11 de 10 de marzo de 2010, suscrito por el servidor de Policía Judicial Justo Rafael González), lo que se convertía en indicios graves de responsabilidad y permitían inferir razonablemente al juez de control de garantías la participación en el delito imputado.

Ningún reproche cabe a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, que cumplió con su deber al darle tramite a la noticia criminal y al desplegar labores investigativas, que condujeron a la captura del presunto responsable. Al respecto, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, vigente al momento de los hechos, señala frente a los requisitos de la medida de aseguramiento: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 17 “Ibídem”. 18 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Adicionalmente, el artículo 313 C.P.P. indicó sobre la procedencia de la detención preventiva: “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. El delito por el cual que fue procesado el demandante era el contemplado en el artículo 103 del Código Penal, según el cual: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”.

En ese sentido, para la imposición de la medida el juez tenía en cuenta la evidencia física recogida que conduzca a inferir la participación u autoría del indiciado en la conducta punible, sin que se establezca para ello una tarifa legal como ocurría en la Ley 600 de 200, que se exigía la existencia de dos indicios graves de responsabilidad.

Además, la autoridad judicial debía evaluar la necesidad de la medida, la peligrosidad o la posibilidad de no comparecencia del indiciado. Con los elementos de prueba que se recolectaron de manera previa a la celebración de dicha diligencia y de la imposición de la medida de aseguramiento, traídos al proceso, se puede efectuar el análisis de responsabilidad, pues se asume que el ente acusador los dio a conocer al juez de control de garantías.

En esa línea, los medios de convicción hasta ese momento recaudados ofrecían una inferencia lógica de participación. Ello, aunado a la procedencia de la detención preventiva en centro carcelario, al ser un delito con pena superior a 4 años, hacía válido el criterio elaborado por el juez para la imposición de la medida de aseguramiento, sobre lo cual no es posible hacer alguna recriminación de tipo jurídico.

Aunque está probada la restricción de la libertad y los extremos de la misma, ello es insuficiente para considerar automáticamente la responsabilidad de la demandadas de manera objetiva, como pretende verlo el recurrente, porque siguiendo a la Corte Constitucional, la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.

Asimismo, el solo hecho de la absolución del procesado, no implica el carácter de injusto de la privación de la libertad del que se afirma fue víctima Hernando Velásquez, pues para el momento en que se definió esa situación jurídica, relacionada con la necesidad de recluirlo en centro carcelario, el Estado contaba con el respaldo para esa decisión, que al rompe, con los elementos probatorios y la información legalmente obtenida hasta el momento de la imposición y descrita en esta providencia, no se percibe como desproporcionada, injusta o irracional; al margen de que la valoración posterior condujeran al juez de conocimiento a la absolución o preclusión. Solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluido, es decir, sin consideración a la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal20.

Debe resaltarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado” 21 20 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A. C.P. Martha Nubia Velázquez.

Radicado No. 54001233100020080036801. Sentencia del 9 de agosto de 2023. 21 CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55519 (SP3812-2019). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal.

Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”22 Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada por parte de la Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial, al emitir la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso penal seguido en contra del señor Velásquez Zapata, razón por la que se no puede predicar el carácter de injusta a la privación de la libertad, pues de acuerdo con las especiales características del caso, había motivos suficientes para ello.

Ahora bien, frente al defectuoso funcionamiento de la administración de justica alegado en el recurso de alzada, debe esta Sata destacar que esa imputación no se hizo en el marco de la demanda inicial, por lo cual esta Corporación estaría inhibida para resolver ese punto, toda vez que se trata de un aspecto nuevo frente al cual la parte accionada no tuvo la oportunidad de defenderse en la primera instancia. Sin embargo, sobre ello puede señalarse que los retrasos en el proceso penal no se debieron solamente a la acción del Estado, si no a la actuación concursal de todos los involucrados, pues a ello se añadió la actividad de la defensa, que en varias oportunidades solicitó aplazamientos.

Adicionalmente, una vez la Rama Judicial advirtió que las pruebas obrantes en el proceso conducirían a la absolución del hasta ese momento acusado, anunció el sentido del fallo y dispuso la libertad inmediata, que se materializó el 9 de marzo de 2012, con independencia de la fecha en que se dio lectura al fallo definitivo, que se extendió hasta el 1° de agosto de 2016, con lo cual se descarta la prolongación injustificada de la media de retención, sin que se advierta un daño cierto predicable desde la emisión del sentido del fallo hasta la lectura del mismo.

Como consecuencia de lo anterior, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad del Estado por la alegada privación injusta de la libertad, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del 22 Sentencia C – 469 de 2016.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-002-2018-00110-01 recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS