SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ – Se accede en lesividad por falta de competencia de Colpensiones por cuanto de conformidad con los artículos 3 del Decreto 2196 de 2009 y 6 del Decreto 5021 de 2009 ha debido ser por la UGPP /UGPP Y COLPENSIONES - Los recursos con los que atienden las prestaciones a su cargo son diferentes.
Las de la primera son cubiertas con recursos del FOPEP mientras que las de la segunda son pagadas contra recursos del fondo de orden público del Régimen de Prima Media. Conforme con el argumento de violación propuesto por la parte demandante y a los documentos aportados, resulta pacífico que la señora Flor Alicia Combariza González adquirió estatus pensional el 7 de enero de 2008, en cuanto nació el 7 de enero de 1953 y trabajó desde el 26 de mayo de 1978 hasta el 1° de julio de 2014, periodo en el cual efectuó las cotizaciones correspondientes a la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL, en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1978 y el 30 de junio de 2009.
Habiendo sido aceptada la renuncia que presentó la señora Combariza González con efectos a partir de 1° de julio de 2014, en la Resolución GNR 9261 de 14 de enero de 2014 expedida por Colpensiones, se reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez en su favor, posteriormente mediante las resoluciones GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016 se reliquidó la misma.
Frente a este escenario, la Sala avizora que los actos administrativos acusados transgredieron los artículos 3 del Decreto 2196 de 2009 y 6 del Decreto 5021 de 2009 por cuanto, según estas disposiciones, la UGPP., es competente para el reconocimiento y pago de las pensiones de las personas que a 1° de julio de 2009 hubiesen consolidado el estatus pensional siempre que, para el momento de consolidación del derecho pensional estuvieran efectuando cotizaciones a CAJANAL.
Por lo que, Colpensiones al reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez de la señora Combariza González y, posteriormente ordenar la reliquidación de la misma, de una persona que consolidó el estatus pensional de manera previa al 1° de julio de 2009 y que se encontraba cotizando a CAJANAL., desconoció la regla que determina la competencia por razón de la materia para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
La Sala no desconoce que en tratándose de actos administrativos en los cuales se resuelve sobre un asunto pensional, es posible que los intereses del pensionado puedan resultar alterados, sin embargo, es de recordar que en los eventos en los que la ley no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, - lex non distinguit nec nos distinguere debemus – y a falta de previsión que admita morigerar los requisitos de procedencia y de fondo de las medidas cautelares en atención a los derechos que resulten involucrados en el proceso, no es dable al juzgador exceptuar el decreto de la medida cautelar, habiendo encontrado satisfechos los requisitos legales para el efecto bajo la consideración de otros factores.
En ese sentido, retomando lo expuesto en el marco jurídico del presente proveído, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado se erige como un medio idóneo para “evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos […] salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.
De esa manera, en el caso sub examine, el decreto de la cautela no conlleva el desamparo del riesgo de vejez de la señora Flor Alicia Combariza González, ya que en este estado la prestación estaría pendiente de ser reconocida por la entidad competente, UGPP., una vez sea solicitada por la interesada. Situación que se avizoraba desde el momento en el cual, Colpensiones con ocasión del Auto de pruebas APDIR de 18 de septiembre de 2018 requirió a la señora Combariza González para que autorizara la revocatoria de los actos demandados, exponiendo las razones por las cuales consideraba que dichos actos eran ilegales.
Conocimiento del cual la Sala no tiene duda, por cuanto en la contestación de la demanda se dijo en el acápite relativo a los hechos: “DECIMO CUARTO: Es cierto parcialmente. Ya que mediante resolución del 18 de septiembre de 2018 Colpensiones si emitió resolución que fue notificada a mi poderdante donde le solicitan su autorización para revocar las resoluciones mediante las cuales se le reconoció la pensión y posteriormente le reliquidaron la pensión de vejez; sin embargo no me consta que Colpensiones no sea la entidad competente para pagar la pensión”.
(destacado por la Sala). Asimismo, desde el momento en que se le notificó el respectivo auto admisorio de la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar, la señora Combariza González, se encontraba representada judicialmente por un profesional en derecho, el cual debió brindarle asesoría integral acerca de todas las circunstancias que acarreaban que el reconocimiento pensional hubiese sido efectuado por una entidad que carecía de competencia material para ello.
La Sala debe precisar que, en este caso, el hecho de que la señora Combariza González sea un adulto mayor, en modo alguno enerva la medida cautelar, debido a que la falta de competencia en razón de la materia es palmaria y a que Colpensiones se encuentra soportando el pago de una prestación que no le corresponde. En definitiva, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito de fondo para decretar la suspensión provisional del acto demandado y, tal como está comentado en el marco jurídico, en los eventos en que se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
Al respecto, la Sala considera que el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandada, constituye una circunstancia que afecta al fondo que administra la entidad pública demandante. Al efecto debe reparase en que los recursos con los que la UGPP., y Colpensiones atienden las prestaciones a su cargo son diferentes; las obligaciones de responsabilidad de la UGPP., son cubiertas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Orden Nacional – FOPEP – (artículo 130 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1132 de 1994), mientras que las que se hallan a cargo de Colpensiones son pagadas contra recursos del fondo de orden público del Régimen de Prima Media (artículo 52 de la Ley 100 de 1993, canon 155 de la Ley 1151 de 2007 y parágrafo 1° del artículo 4° del Decreto 4121 de 2011).
Asimismo, la afectación es evidente con ocasión a lo previsto en el literal c) del 1° numeral del artículo 164 del CPACA., norma que impide a la postre la devolución de aquello pagado a particulares de buena fe. En suma, los actos acusados desconocieron las normas que fungían como referente de validez de la determinación en ellos adoptada y dados sus efectos, existía mérito para acceder a la solicitud cautelar, de manera que, habrá lugar a revocar la providencia objeto de apelación. ACCIÓN DE LESIVIDAD – Conflictos que subyacen a esta pretensión /CONFLICTO ENTRE ENTIDADES QUE SE DISPUTAN LA COMPETENCIA PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL – El juez no puede alterar los efectos económicos de la prestación y, en esa medida, no le es dado ordenar que se suspenda el pago de las mesadas -Salvamento de voto- En el presente asunto, el Tribunal advirtió que era la UGPP y no Colpensiones la entidad competente para reconocer y pagar la pensión de vejez de la demandante y, por ese motivo, revocó el auto apelado con el fin de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados.
En la práctica, suspendió la pensión que recibía la ciudadana. Al respecto, en casos como este existen dos conflictos que subyacen a la pretensión de lesividad. Por un lado, está el de la entidad demandante con el pensionado, quien es el beneficiario de los efectos económicos de la prestación, y por otro, el que se configura entre las dos entidades que disputan la competencia para efectuar el reconocimiento pensional y, por ende, su responsabilidad en el pago de las mesadas.
En mi criterio, cuando el litigio se centra única y exclusivamente en el segundo conflicto, el juez no puede alterar los efectos económicos de la prestación y, en esa medida, no le es dado ordenar de tajo que se suspenda el pago de las mesadas. En otras palabras, si no está en duda la consolidación de la pensión, este derecho adquirido no puede menoscabarse so pena de vulnerar las garantías fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado, quien además habitualmente es una persona mayor o de la tercera edad (sujeto de especial protección constitucional).
Considero, entonces, que la solución que debía ofrecerse a la petición cautelar de Colpensiones, partiendo de la diferenciación en comento, debía centrarse en cómo hacer prevalecer el principio de legalidad en lo que atañe a la competencia para el reconocimiento pensional, pero sin afectar derechos fundamentales, que cuentan con mayor peso en el ordenamiento.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha optado por poner de relieve el carácter netamente administrativo de la problemática y, bajo esa lógica, privar de efectos los actos pensionales solo después de garantizar el reconocimiento y la percepción material de la prestación por parte del competente, ya sea al momento de resolver la medida cautelar o difiriendo el análisis hasta la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta además que finalmente la entidad competente deberá asumir su obligación y eventualmente reembolsar los dineros desembolsados por concepto de mesadas pagadas, frente a lo cual el ciudadano no tiene ninguna injerencia. Y, como tanto el acreedor como el deudor de esos valores son entidades del Estado, el objeto del litigio en materia económica está garantizado, de modo que una decisión preliminar al respecto no se torna imperiosa, cuestión que es de la esencia de las medidas cautelares (periculum in mora).
En este orden de ideas, considero que la Sala de Decisión debió confirmar la providencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024). 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 22 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, por medio del cual dispuso negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016.
I.- ANTECEDENTES 1. La demanda y la solicitud de medida cautelar En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), la Administradora Colombiana de Pensiones en adelante Colpensiones, presentó demanda en contra de la señora Flor Alicia Combariza González y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional, en adelante UGPP., con el fin de que se declarara la nulidad de la resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016, por medio de las cuales reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez de la demandada Combariza González cuando el reconocimiento de dicha prestación correspondía a la demandada UGPP.
En consecuencia, pidió que se ordenara a la UGPP., reintegrar en favor de la demandante el valor equivalente a las mesadas y retroactivos pagados a la señora Flor Alicia Combariza González por concepto de pensión de vejez y, las sumas que se siguieran causando hasta que cesara el pago y asumiera la prestación. Solicitó como medida cautelar que se decretara la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados por ser contrarios a derecho, toda vez que Colpensiones reconoció, reliquidó y pagó la pensión de vejez de la señora Combariza González, cuando el reconocimiento y pago de dicha prestación correspondía a la UGPP.
Al efecto, invocó la transgresión de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2196 de 2009, señalando que debido a que la señora Combariza González adquirió el estatus pensional el 7 de enero de 2008, previo al 1° de julio de 2009, fecha para la cual se encontraba como cotizante activa en Cajanal, Colpensiones no era la competente para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez sino la UGPP.
Agregó que, de no decretarse la cautela se estaría generando un perjuicio irremediable y constante contra la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, por cuanto mensualmente se estaría pagando una mesada pensional a quien no le corresponde por parte de Colpensiones. 2. El trámite procesal Mediante auto de 25 de julio de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, resolvió correr traslado a la parte demandada por el término de 5 días, para que se pronunciara sobre la solicitud de medida cautelar de conformidad con lo normado en el artículo 233 del CPACA.
En término, el apoderado de la demandada Flor Alicia Combariza González presentó escrito de oposición a la medida cautelar en el cual indicó que no era posible que Colpensiones pretendiera transferir los efectos negativos de sus propios actos a la señora Combariza González. Agregó que el derecho adquirido a la pensión de vejez, amparado por el principio de la confianza legítima debía evitar cualquier suspensión provisional de los actos demandados, la cual, además, pondría en riesgo la satisfacción de los derechos a la vida digna, mínimo vital y a la seguridad social de la demandada.
Frente al argumento de que la suspensión provisional era necesaria ya que estaría en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional expuso que, independientemente de cuál fuera la entidad encargada de hacer el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida, la pensión era satisfecha con el fondo común público tal como establecía el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, por lo que, en ausencia de cuestionamiento al derecho pensional no era posible que se hablara de una afectación financiera, cuando en cualquier caso, la mesada pensional debía seguir siendo pagada mensualmente a la señora Combariza González.
Finalizó destacando que, la medida de suspensión provisional de los actos demandados no se correspondía con la finalidad del proceso, por cuanto se pretendió una declaratoria de cambio de titularidad de la entidad pagadora pero no se cuestionó el derecho en sí mismo por lo que, “no tiene justificación que un tema de competencia que deberia (sic) interesar unica (sic) y exclusivamente a las entidades involucradas, se traslade a mi poderdante vulnerando su derecho pensional que ya fue adquirido con el lleno de requisitos”. 3.
El auto apelado El 22 de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, profirió auto en el cual resolvió negar la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016. De la confrontación de los actos demandados con las normas presuntamente transgredidas encontró que, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 1151 de 2007 y en el Decreto 2196 de 2009, el reconocimiento y pago de las pensiones de las personas que a 1° de julio de 2009 hubieran consolidado su derecho a la pensión y que estuvieran afiliadas a Cajanal, correspondía a la UGPP.
De esa forma y con base en las pruebas allegadas con la solicitud, corroboró que la señora Flor Alicia Combariza González obtuvo estatus pensional el 7 de enero de 2008, de manera que fue previo al 1° de julio de 2009 fecha relevante para establecer la entidad competente para el reconocimiento y pago de la prestación. Sin embargo, indicó que no obstante encontrar satisfecho el requisito según el cual la violación debe derivar de la transgresión de las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, no era posible acceder a la suspensión provisional de los actos acusados.
Al efecto, indicó que jurisprudencialmente se había señalado que el juez de conocimiento tenía la potestad de ordenar de manera preventiva la suspensión de un acto administrativo, pero siempre que se respetara el debido proceso y tomando especial consideración de los hechos del caso concreto. Agregó que, en el asunto particular había circunstancias específicas que hacían que el juzgador debiera tomar en cuenta las consecuencias que podría llegar a generar la suspensión de los actos demandados.
En ese sentido adujo que, debido a que ninguna de las partes había puesto en duda la existencia el derecho pensional en cabeza de la señora Flor Alicia Combariza González, sino la legitimación de la entidad pagadora, era que resultaba desproporcionado trasladar los efectos de la falta de competencia para el reconocimiento y pago de la prestación a su acreedora, poniendo en peligro su derecho al mínimo vital por cuanto se trata del pago de una pensión de vejez.
Citó la providencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Consejo de Estado en la que tratándose de un asunto de similares características, se consideró que la medida cautelar no era necesaria para garantizar el objeto del proceso, pues incluso en caso de prosperar las pretensiones, de cualquier forma los recursos para la satisfacción de la pensión de vejez provenían de un fondo común de naturaleza pública establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, de manera que los derechos de la pensionada, los cuales no fueron cuestionados, no podían verse afectados por las diferencias administrativas que pudieran presentarse entre entidades potencialmente obligadas a garantizar sus derechos prestacionales, sabiendo que ello podría derivar en una afectación a su mínimo vital. 4.
El recurso de apelación El 29 de septiembre de 2023, la parte demandante radicó escrito mediante el cual presentó recurso de apelación contra el auto proferido el 25 de septiembre, mediante el cual se denegó la medida cautelar. Adujo que sí se hallaba acreditado que la prestación reconocida atentaba contra el ordenamiento jurídico, por cuanto, al momento de expedir los actos demandados, Colpensiones no tuvo en cuenta las reglas de competencia para el reconocimiento de la pensión de vejez, establecidas en el Decreto 2196 de 2009.
Insistió en que, debido a que la señora Flor Alicia Combariza González adquirió el estatus pensional el 7 de enero de 2008 habiendo realizado aportes a Cajanal, era claro que la UGPP., era la entidad a quien debía corresponder la satisfacción de la obligación pensional, y no a Colpensiones por lo tanto, resultaba evidente que de seguir produciendo efectos los actos demandados, se vería obligada a seguir pagando una mesada pensional a la cual la demandada no tenía derecho respecto de esa entidad, con lo que se generarían graves perjuicios afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.
Finalizó destacando que, tolerar el pago de una prestación sin el cumplimiento de los requisitos legales desconocía el principio de sostenibilidad financiera y estaría obligando al Estado a asumir cargas que terminarían a corto o largo plazo desfinanciando el sistema. 5. El auto que concedió el recurso de apelación 24. Mediante auto del 13 de octubre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la providencia de 25 de septiembre mediante la cual negó la medida cautelar de suspensión provisional.
II.- CONSIDERACIONES 1. La procedencia del recurso de apelación y competencia Encuentra la Sala que la decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA. Así pues, de conformidad con lo establecido en literal h) del número 2 del artículo 125 ibidem, corresponde a la Sala resolver la controversia.
Corolario de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 ibidem, es competente esta Corporación para estudiar y decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que denegó una medida cautelar. 2. El asunto por resolver 28. Con el fin de establecer si en el presente asunto se debe revocar la providencia impugnada en la que se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016, corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante: 2.1.
¿La solicitud de decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados presentada por la parte demandante, cumplió los requisitos de fondo? Que la violación surja de la comparación de los actos acusados con las normas superiores cuya transgresión se invocó a la luz de las pruebas allegadas con la solicitud.
Que se haya acreditado de manera sumaria la existencia de perjuicios. 3. La tesis de la Sala 29. La Sala revocará la decisión de primera instancia, en atención a que la solicitud de la medida cautelar supera el examen del cumplimiento de los requisitos de fondo de la suspensión provisional – que la violación surja de la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas como transgredidas o de tal confrontación apoyada, además, con las pruebas allegadas con la solicitud, y que se acredite, sumariamente, los perjuicios consecuentes -. 4.
El marco jurídico 4.1. Clasificación de las medidas cautelares El primer aspecto para el estudio de las medidas cautelares, es su clasificación. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha escudriñado lo dispuesto en el artículo 230 del CPACA., encontrando en dicha disposición cuatro categorías de medidas cautelares: “En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandada; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa”.
(destacado por la Sala) Respecto de la suspensión provisional, como desarrollo del artículo 238 constitucional, ha denotado características particulares de esta clase de medida cautelar, de la que se resalta su finalidad de conservación de la legalidad y protección temporal del ordenamiento jurídico frente a actos administrativos que se alegan contrarios al mismo.
“Entre sus características principales destacado por la Sala su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».
(destacado por la Sala) 4.2. Requisitos de Procedencia 32. En el marco del mismo ejercicio interpretativo, el Consejo de Estado en el año 2016 encontró cuatro requisitos formales de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos: “En relación con la suspensión de los efectos de los actos administrativos, el artículo 231 del CPACA señala los requisitos específicos o sustanciales para su procedencia, además de aquellos genéricos inmersos en los artículos 229 y 230 ibidem, que se concretan en que la solicitud sea: i) a petición de parte, ii) anterior a la admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, iii) debidamente sustentada, y iv) que guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.
(destacado por la Sala) 4.3. Requisitos de fondo de la suspensión provisional Ahora, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales, la jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también ha hecho énfasis en el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida de suspensión provisional, establecidos en el artículo 231 del CPACA.
“En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho. (…) se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación que “surja del análisis del actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores” (destacado por la Sala).
Vale señalar que el tercer requisito no es general, puesto que es exigible en los eventos en que además de la nulidad se pretende el restablecimiento del derecho, caso en el cual se requiere prueba sumaria de la existencia de los perjuicios. Por su parte, el segundo de los requisitos de fondo que es común a los medios de control de nulidad y, de nulidad y restablecimiento del derecho, puede verse también desde la óptica del juzgador como la metodología a implementar en el estudio de la medida cautelar, y siguiendo la misma jurisprudencia, contiene dos limitantes a la facultad para adoptar medidas cautelares.
Según la primera limitante, la transgresión debe surgir de la comparación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas, y en la segunda, la violación debe surgir del análisis de los actos administrativos demandados junto con las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre esta última, se ha indicado que el fundamento probatorio que debe valorar el juez, es aquel que es aportado con la solicitud de la medida cautelar, de forma que debe hacer suprimir la injerencia de otros elementos de juicio diferentes a los aportados por el solicitante.
“La segunda limitante está dada por el hecho de que el juez debe decidir con fundamento en las pruebas que hayan sido aportadas con la solicitud de medidas cautelares, de modo que, en consonancia con lo dicho renglones atrás, no puede recurrir el juez a medios de prueba diferentes a aquellos que, en criterio del demandante, son los necesarios para darle sustento a los planteamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar”17.
(destacado por la Sala) Ahora, respecto la primera limitante, se debe precisar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cambió la forma en la que se debe contrastar el acto administrativo demandado y la norma superior que se dice transgredida. “[Q]uizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria.
(destacado por la Sala) En relación con la primera limitante, esto es, con la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta en la ley 1437 de 2011 a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, como exigía el C.C.A., sino a que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.(destacado por la Sala) En efecto, de la lectura de la norma se observa que no se requiere que se trate de una violación flagrante u ostensible, pero ello no quiere decir que el estudio que realiza el juez sea más ligero sino todo lo contrario, más allá de lo evidente, el juzgador tiene que realizar un análisis en función de la finalidad de la medida solicitada.
“35. De acuerdo con lo anterior, hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional respecto de actos administrativos, cuando del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como sustento en la demanda o en la solicitud cautelar, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, surja la violación de las mismas; por lo que el requisito sustancial de procedencia está determinado por la violación de cualquiera de las disposiciones normativas invocadas, bajo los dos eventos expuestos, esto es, por la confrontación del acto - previo análisis- con el contenido normativo denunciado o con las pruebas aportadas, lo que supone no sólo una revisión formal como lo establecía el anterior Código, sino el examen de los elementos de procedencia establecidos en función de la finalidad de la medida, que es el amparo preliminar y preventivo de la legalidad cuando ésta se advierte quebrantada, lo que de ninguna manera implica prejuzgamiento como bien lo precisa el artículo 229 del CPACA”.
(destacado por la Sala) Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que, cuando se estudia la medida cautelar de suspensión provisional de un acto acusado de nulidad, es suficiente verificar la violación de las disposiciones invocadas, para entender que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora.
“58. La Sala considera que, no obstante la anterior división, los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora deben acreditarse en todo tipo de medidas cautelares (no solamente en las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas sino también en las suspensivas), por cuanto estos criterios hacen parte de la esencia de las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva, por las razones expuestas supra. 59.
En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por las siguientes razones: Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis de los actos acusados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas; por lo tanto, la Sala considera que, a partir del análisis de legalidad en el que se determina que el acto es ilegal, se subsume o está implícito el elemento o requisito de la apariencia de buen derecho.
Periculum in mora (perjuicio de la mora) La suspensión provisional de un acto administrativo tiene por objeto que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad; razón por la cual, se configura per se el requisito del perjuicio de la mora, por cuanto: por un lado, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo tiene como objeto evitar que se consoliden situaciones jurídicas con fundamento en un acto que se considera es contrario al ordenamiento jurídico; y, por el otro, constituye un elemento que, por sí mismo, es esencial y característico de toda medida cautelar”.
(destacado por la Sala) 5. El caso concreto En el presente asunto es evidente que la medida cautelar solicitada se enmarca en la categoría de las medidas cautelares de suspensión, puesto que se solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016, por medio de las cuales Colpensiones reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez de la señora Flor Alicia Combariza González.
En este caso, la parte demandante señaló que los actos administrativos demandados eran violatorios de normas superiores, por cuanto Colpensiones reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la pensión de vejez de la señora Flor Alicia Combariza González cuando medió una falta de competencia para ello. Así que, en la medida en que la solicitud cautelar de suspensión provisional del acto se corresponde con la finalidad que se persigue con la demanda, la Sala la considera idónea en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido, sin embargo, no basta con la idoneidad de la medida solicitada, se requiere que cumpla con los requisitos de procedencia y de fondo de la medida cautelar.
En el caso sub examine se cumplió con los requisitos formales, puesto que la petición de decreto de medida cautelar fue realizada por la parte demandante, en el libelo introductorio, debidamente sustentada señalando las normas presuntamente vulneradas y la manera en la que se entendían transgredidas, guardando relación directa con las pretensiones de la demanda.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de fondo, la citada norma procesal (artículo 231 del CPACA.), indica que la violación debe surgir de la confrontación entre lo dispuesto en el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas o entre éste y las pruebas allegadas con la solicitud. En el recurso de apelación, se insistió que en la solicitud de medida cautelar se sustentó suficientemente la existencia de la violación de normas superiores, por cuanto, Colpensiones reconoció, reliquidó y pagó una prestación social sin tener en cuenta las reglas de competencia para el reconocimiento de la pensión de vejez establecidas en el Decreto 2196 de 2009, por lo que, siendo contrarios a derecho, los efectos de los actos demandados debían ser suspendidos.
Respecto a la existencia de perjuicios, tal como indicó en la solicitud de medidas cautelares, se señaló que con el pago de una mesada pensional cuyo reconocimiento correspondía a otra entidad se estaría afectando la estabilidad financiera del sistema pensional. Así pues, la Sala encuentra que la verificación de la violación de las normas invocadas se encuentra íntimamente ligada con el estudio de las piezas procesales allegadas al expediente únicamente por la parte solicitante, a saber: de 5 de septiembre 2016 expedida por Colpensiones.
Auto de pruebas No. APDIR de 18 de septiembre de 2018 expedido por Colpensiones. Comunicación No. BZ2018_61977 98- de 18 de septiembre de 2018 remitida por Colpensiones a la señora Flor Alicia Combariza González. Formato No. 1 Certificado de información laboral. 6 de junio de 2017. […] R E S U E L V E ARTICULO PRIMERO: Modificar la Resolución GNR 190911 del 28 de junio de 2016 recurrida por el (a) señor(a) COMBARIZA GONZALEZ FLOR ALICIA, ya identificado(a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO SEGUNDO: Reliquidar la pensión de VEJEZ reconocida a favor del (a) señor(a) COMBARIZA GONZALEZ FLOR ALICIA, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de julio de 2014 1,124,955.00 1,166,128.00 1,245,075.00 […]” “[…] Pdf
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Requerir al(la) señor(a) COMBARIZA GONZALEZ FLOR ALICIA, ya identificado(a), autorización de manera expresa para revocar las Resolución GNR 9261 de 14 de enero de 2014, Resolución GNR 190911 de 28 de junio de 2016 y la Resolución VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016 de acuerdo a la parte motiva. […]” “[…] le comunicamos que se expidió Auto de Pruebas en relación Pdf con la solicitud de prestación económica del señor FLOR ALICIA COMBARIZA GONZALEZ (sic), Auto que se anexa a este escrito.
En caso de requerir información adicional, por favor acercarse a nuestros puntos de atención […]” “[…] Pdf37
25. PERIODOS DE VINCULACIÓN LABORAL 26. 27. cargo / ENTIDAD observacio DESDE HASTA EMPLEAD nes Dia Mes Año Dia Mes Año ORA 26 5 1978 31 12 2002 Gobernació Auxiliar n de administrati Boyacá vo 1 1 2003 1 06 2014 Alcaldía Auxiliar municipal administrati de Duitama vo
30. PERIODOS APORTES 32.CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS DESDE HASTA APORTES Dia Mes Año Dia Mes Año Nombre 26 5 1978 30 6 2009 CAJA NACIONAL 1 7 2009 6 30 2014 ISS - COLPENSIONES Destacado por la Sala Conforme con el argumento de violación propuesto por la parte demandante y a los documentos aportados, resulta pacífico que la señora Flor Alicia Combariza González adquirió estatus pensional el 7 de enero de 2008, en cuanto nació el 7 de enero de 1953 y trabajó desde el 26 de mayo de 1978 hasta el 1° de julio de 2014, periodo en el cual efectuó las cotizaciones correspondientes a la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL, en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 1978 y el 30 de junio de 2009.
Habiendo sido aceptada la renuncia que presentó la señora Combariza González con efectos a partir de 1° de julio de 2014, en la Resolución GNR 9261 de 14 de enero de 2014 expedida por Colpensiones, se reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez en su favor, posteriormente mediante las resoluciones GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016 se reliquidó la misma.
Frente a este escenario, la Sala avizora que los actos administrativos acusados transgredieron los artículos 3 del Decreto 2196 de 2009 y 6 del Decreto 5021 de 2009 por cuanto, según estas disposiciones, la UGPP., es competente para el reconocimiento y pago de las pensiones de las personas que a 1° de julio de 2009 hubiesen consolidado el estatus pensional siempre que, para el momento de consolidación del derecho pensional estuvieran efectuando cotizaciones a CAJANAL.
Por lo que, Colpensiones al reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez de la señora Combariza González y, posteriormente ordenar la reliquidación de la misma, de una persona que consolidó el estatus pensional de manera previa al 1° de julio de 2009 y que se encontraba cotizando a CAJANAL., desconoció la regla que determina la competencia por razón de la materia para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
La Sala no desconoce que en tratándose de actos administrativos en los cuales se resuelve sobre un asunto pensional, es posible que los intereses del pensionado puedan resultar alterados, sin embargo, es de recordar que en los eventos en los que la ley no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, - lex non distinguit nec nos distinguere debemus – y a falta de previsión que admita morigerar los requisitos de procedencia y de fondo de las medidas cautelares en atención a los derechos que resulten involucrados en el proceso, no es dable al juzgador exceptuar el decreto de la medida cautelar, habiendo encontrado satisfechos los requisitos legales para el efecto bajo la consideración de otros factores.
En ese sentido, retomando lo expuesto en el marco jurídico del presente proveído, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado se erige como un medio idóneo para “evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos […] salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”39.
De esa manera, en el caso sub examine, el decreto de la cautela no conlleva el desamparo del riesgo de vejez de la señora Flor Alicia Combariza González, ya que en este estado la prestación estaría pendiente de ser reconocida por la entidad competente, UGPP., una vez sea solicitada por la interesada. Situación que se avizoraba desde el momento en el cual, Colpensiones con ocasión del Auto de pruebas APDIR de 18 de septiembre de 2018 requirió a la señora Combariza González para que autorizara la revocatoria de los actos demandados, exponiendo las razones por las cuales consideraba que dichos actos eran ilegales.
Conocimiento del cual la Sala no tiene duda, por cuanto en la contestación de la demanda se dijo en el acápite relativo a los hechos: “DECIMO CUARTO: Es cierto parcialmente. Ya que mediante resolución del 18 de septiembre de 2018 Colpensiones si emitió resolución que fue notificada a mi poderdante donde le solicitan su autorización para revocar las resoluciones mediante las cuales se le reconoció la pensión y posteriormente le reliquidaron la pensión de vejez; sin embargo no me consta que Colpensiones no sea la entidad competente para pagar la pensión”.
(destacado por la Sala) Asimismo, desde el momento en que se le notificó el respectivo auto admisorio de la demanda40 y se corrió traslado de la medida cautelar41, la señora Combariza González, se encontraba representada judicialmente por un profesional en derecho, el cual debió brindarle asesoría integral acerca de todas las circunstancias que acarreaban que el reconocimiento pensional hubiese sido efectuado por una entidad que carecía de competencia material para ello.
La Sala debe precisar que, en este caso, el hecho de que la señora Combariza González sea un adulto mayor, en modo alguno enerva la medida cautelar, debido a que la falta de competencia en razón de la materia es palmaria Consejo de Estado Sección Primera Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00442-00 25 de julio de 2023, en documento 013_AUTOADMITEDEMANDA.pdf, índice 10 del expediente electrónico en plataforma Samai. 25 de julio de 2023, en documento 14_AUTOORDENACORRERTRASLADO.pdf, índice 11 del expediente electrónico plataforma Samai. y a que Colpensiones se encuentra soportando el pago de una prestación que no le corresponde.
En definitiva, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito de fondo para decretar la suspensión provisional del acto demandado y, tal como está comentado en el marco jurídico, en los eventos en que se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
Al respecto, la Sala considera que el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandada, constituye una circunstancia que afecta al fondo que administra la entidad pública demandante. Al efecto debe reparase en que los recursos con los que la UGPP., y Colpensiones atienden las prestaciones a su cargo son diferentes; las obligaciones de responsabilidad de la UGPP., son cubiertas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Orden Nacional – FOPEP – (artículo 130 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1132 de 1994), mientras que las que se hallan a cargo de Colpensiones son pagadas contra recursos del fondo de orden público del Régimen de Prima Media (artículo 52 de la Ley 100 de 1993, canon 155 de la Ley 1151 de 2007 y parágrafo 1° del artículo 4° del Decreto 4121 de 2011).
Asimismo, la afectación es evidente con ocasión a lo previsto en el literal c) del 1° numeral del artículo 164 del CPACA., norma que impide a la postre la devolución de aquello pagado a particulares de buena fe. En suma, los actos acusados desconocieron las normas que fungían como referente de validez de la determinación en ellos adoptada y dados sus efectos, existía mérito para acceder a la solicitud cautelar, de manera que, habrá lugar a revocar la providencia objeto de apelación. 6.
Las costas 65. No se condena en costas, por no encontrarse causadas, en atención a que la apelación de autos en la segunda instancia impone una decisión de plano y, en consecuencia, no hay lugar a gastos procesales. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3: Resuelve:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 22 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, por medio del cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones GNR 9261 de 14 de enero de 2014 y GNR 190911 de 28 de junio y VPB 34614 de 5 de septiembre de 2016, expedidas por Colpensiones, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin costas de instancia.
CUARTO: En firme este proveído, por Secretaría devolver las presentes diligencias al juzgado de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Con salvamento de voto LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado