70001333300320200009901 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento. Radicado: 70-001-33-33-003-2020-00099-01 Demandante: Ángel Custodio Romero Royet Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reconocimiento pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo.

Incumplimiento de la obligación del empleador respecto de los porcentajes de cotización por actividad de alto riesgo no es una carga atribuible y que deba soportar el empleado en desmedro de su derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 31 de marzo 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor Ángel Custodio Romero Royet, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, solicitando que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales, se negó el reconocimiento de una pensión especial de vejez por alto riesgo: • Resolución GNR 343713 del 6 de diciembre de 2013. • Resolución GNR 182506 del 22 de mayo de 2014. • Resolución VPB 18945 del 2 de marzo de 2015. • Resolución SUB 43935 del 21 de febrero de 2018. • Resolución SUB 80848 del 26 de marzo de 2018 • Resolución DIR 7168 del 13 de abril de 2018, A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconococer y 1 En adelante COLPENSIONES.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 pagar una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo al señor Ángel Custodio Romero Royet, a partir del 28 de julio de 2014, fecha en la cual cumplió con los requisitos de edad y tiempo para adquirir la pensión de vejez por alto riesgo según el Decreto 2090 de 2003.

Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor Ángel Custodio Romero Royet, nació el 28 de julio de 1959, es decir para el año 2014, acreditaba 57 años de edad. Prestó sus servicios personales al Hospital Universitario de Sincelejo, como técnico Área de salud (rayos X) desde el 1 de marzo de 1983 hasta la fecha de la presentación de la demanda, acreditando un tiempo de 36 años y 9 meses laborados.

Durante el tiempo laborado en dicha entidad, las funciones desempeñadas son las contempladas en el artículo 2 del decreto 2090 de 2003, descrita como trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. El 7 de febrero de 2012, el señor Ángel Custodio Romero Royet, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones, el reconocimiento de su pensión especial por vejez por actividad de acto riesgo, solicitud que fue negada por la Resolución GNR 243713 del 6 de diciembre de 2013 y posteriormente confirmada por las resoluciones GNR 343713 del 6 de diciembre de 2013;

Resolución GNR 182506 del 22 de mayo de 2014; Resolución VPB 18945 del 2 de marzo de 2015. El día 28 de julio de 2017, el señor ANGEL CUSTODIO ROMERO ROYET, por segunda vez, solicita el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, petición que es resuelta de forma negativa a través de la Resolución No. SUB 43935 del 21 de febrero de 2018, con fundamento en que no acreditaba la totalidad de semanas exigidas por la ley 797 de 2003 para acceder a dicha prestación económica.

El día 13 de marzo de 2018, el señor ANGEL CUSTODIO ROMERO ROYET presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la Resolución No. SUB 43935 del 21 de febrero de 2018, en el sentido de que se accediera al reconocimiento pensional solicitado por acreditar las condiciones establecidas en el Decreto 2090 de 2003.

La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, mediante al Resolución SUB 80848 del 26 de marzo de 2018, resuelve el recurso de reposición y confirma la resolución recurrida. Asimismo, a través de la Resolución No. DIR 7168 del 13 de abril de 2018, resuelve el recurso de apelación y confirmando la negativa. En los certificados laborales expedidos por la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO anexos a esta demanda, que las actividades o funciones ejercidas por ANGEL CUSTODIO ROMERO ROYET encuadran perfectamente en una de las actividades descritas en el artículo 2o del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Decreto 2090 de 2003, descritas como "3.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes". Como normas violadas, se citaron los artículos: 53 de la Constitución Política; artículos 2,3,4,5 del Decreto 2090 de 2003; artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y artículo 9 de la ley 797 de 2003; artículos 138, 155, 156, 157, 161,162, a 178, 179 de la ley 1437 de 2011. Al argumentar el concepto de violación, se indicó que Colpensiones violó las normas en que debieron de fundarse los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento del derecho pedido, toda vez que el señor Ángel Custodio Romero Royet está afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cumple con el requisito de semanas cotizadas, cumple con el requisito de edad, también poseía la calidad de empleado público al ejercicio de actividades de alto riesgo en la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo y por tanto, acreedor de la pensión especial de vejez.

Se adujo que, si la E.S.E Hospital Universitario de Sincelejo no efectuó las cotizaciones especiales adicionales de las que trata la ley, ello no era motivo suficiente para negar el acceso al derecho pensional, ya que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 obliga a las administradoras de fondo pensionales ser las encargadas del ejercicio de las acciones de cobro administrativas o judiciales pertinentes, con la finalidad de obtener el debido pago de los aportes.

Adicionalmente, se manifestó que los actos administrativos demandados estaban viciados de nulidad por falsa motivación, ya que desconocen las condiciones de modo y tiempo en el que el señor Ángel Romero Royet ejerció las funciones y actividades adscritas a su cargo, violando así el principio fundamental de favorabilidad. 1.2. Contestación de la demanda.

COLPENSIONES contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, porque el demandante no cumple con los requisitos para ser acreedor de la pensión especial de vejez, por lo que los actos administrativos demandados fueron expedidos bajo los preceptos establecidos en la ley y en tal sentido las pretensiones deben ser negadas. Adujo que como entidad que goza de autonomía administrativa, no se encuentra facultada para examinar, supervisar y controlar las condiciones en las cuales los trabajadores desempeñan sus actividades laborales, ya que estas recaen exclusivamente sobre el empleador, y que de esas funciones deviene la administración de la información necesaria para establecer si un trabajador afiliado desempeña actividades de alto riesgo.

Manifestó que, a pesar de que el demandante debe de tener un número de semanas de cotización especial por alto riesgo, equivalente a 1.300 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 semanas de cotización al RPM según la ley, solamente se encuentran acreditadas 1.207 semanas cotizadas. Indicó que, según el decreto 2090 de 2003, al no reunir los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el señor Ángel Romero Royet tuvo derecho a que su solicitud fuese estudiada con las reglas generales del Sistema General de Pensiones y si es posible, al reconocimiento del derecho correspondiente, pero aseguró que el demandante nunca fue beneficiario del régimen de transición establecido por la ley 100 de 1993 y que en virtud de esto, no se le puede aplicar la normativa precedente sino la actual; no reuniéndose los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

Fundado en lo anterior, propuso como excepciones: (i) la inexistencia de las obligaciones reclamadas, (ii) excepción de buena fe, (iii) excepción de prescripción y (iii) cualquier otra excepción distinta que pueda constituirse si se hallaren los supuestos fácticos debidos. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 31 de marzo de 2023, manifestado que el accionante reúne el requisito de edad y actividades realizadas establecidas en el decreto 2090 de 2003 y concediendo las pretensiones de la demanda en la siguiente forma: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución GNR 343713 del 6 de diciembre de 2013, Resolución GNR 182506 del 22 de mayo de 2014, Resolución VPB 18945 del 2 de marzo de 2015, Resolución SUB 43935 del 21 de febrero de 2018, Resolución SUB 80848 del 26 de marzo de 2018 y Resolución DIR 7168 del 13 de abril de 2018, expedidas por COLPENSIONES, a través de la cuales se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Ángel Custodio Romero Royet.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a COLPENSIONES que reconozca la pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Ángel Custodio Romero Royet a partir del 28 de julio de 2014, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, según el Decreto 2090 de 2003, liquidada en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas. (…)” Como sustento de su decisión, el juzgado realizó un recuento normativo de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo conforme al Decreto 2090 de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 En el caso concreto, indicó que de las pruebas documentales se podía concluir que el señor Ángel Custodio Romero Royet le asistía el derecho al reconocimiento pensional conforme a las previsiones del Decreto 2090 de 2003, por haber cumplido todos los requisitos, a saber, tenía 55 años de edad, ha trabajado en actividades con exposición a radiaciones ionizantes y ha cotizado más de 1.300 semanas exigidas en el régimen general de pensional y las 700 semanas de cotización especial requeridas por el decreto ya mencionado.

“En efecto, de conformidad con los certificados laborales expedidos por la E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo, el señor Ángel Custodio Romero Royet, ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida, como Técnico Área de la Salud (Rayos X) desde el 1 de marzo de 1983, es decir, un tiempo de servicios por más de 35 años en la entidad pública, con lo cual se supera ostensiblemente las 1.300 semanas de cotización exigidas en el régimen general de pensiones y las 700 semanas de cotización especial requeridas por el Decreto 2090 de 2003..” Agregó que, si bien el HUS como empleador no efectuó en debida forma las cotizaciones por todo el tiempo de servicio y los aportes especiales a los que hay lugar como consecuencia del desarrollo de una actividad de alto riesgo durante el tiempo, a pesar de conocer los detalles de la labor que desempeñaba el señor Ángel Custodio Romero Royet, la entidad pensional (Colpensiones) no debió generar una carga que no le correspondía al demandante cuando negó la solicitud pensional por el incumplimiento de pagos de las cotizaciones por pensión, toda vez que el empleador era responsable, caso contrario ya que fue negligente y omitió su deber de efectuar la afiliación. Afirmó que: “Si bien es cierto, de la revisión de la historia laboral y reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se puede evidenciar que no se ha efectuado en debida forma las cotizaciones por todo el tiempo de servicio y los aportes especiales a que hay lugar como consecuencia del desarrollo de una actividad de alto riesgo durante todo el tiempo laborado, también lo es, que la parte accionada, conocía el tipo de actividad especial que desarrollaba el demandante y el extremo temporal de su vinculación a la entidad empleadora y aun así, no realizó las gestiones efectivas para exigir al empleador la consignación de los valores adicionales exigidos por ley para la cotización en pensiones por este tipo de actividad especial y las cotizaciones por los tiempos faltantes no reportados.

Tal afirmación resulta del análisis integral de los actos acusados, en los que la entidad demandada expresó que en el expediente administrativo reposaba certificación emitida por el Hospital Universitario de Sincelejo…” En virtud de ello, el Juzgado declaro nulos los actos acusados y ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Ángel Custodio Romero Royet, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio. 1.4.

Recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Inconforme con la sentencia de primera instancia, Colpensiones, presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada, centrando su reparo de manera exclusiva en lo reiterado en su escrito de contestación sosteniendo que: “El responsable de examinar, conocer, controlar y supervisar las condiciones en las cuales los trabajadores desempeñan sus actividades laborales es el empleador y de esas funciones deviene necesariamente la administración de la información requerida para certificar el desempeño de actividades de alto riesgo por parte de los afiliados al sistema.” Indicó que, aun si fuera cierto que el demandante tuviera los requisitos para que se le reconociera el derecho, Colpensiones nunca recibió la documentación optima por parte de la empresa E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo que pruebe lo anterior, ni tampoco recibió los aportes adicionales que le corresponde enviar a la E.S.E, y que por ende, nunca incurrió en falta legal a la hora de la negación de la solicitud.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión. En esta etapa procesal las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia y control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.

Acto administrativo acusado. En el presente asunto, el control judicial se centra en las Resoluciones SUB 43935 del 21 de febrero de 2018; SUB 80848 del 26 de marzo de 2018 y DIR 7168 del 13 de abril de 2018, expedidas por Colpensiones, por medio de las cuales, se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Ángel Custodio Romero Royet. 3.3.

Problema jurídico. En atención al reparo formulado por la parte apelante, el Tribunal deberá establecer, si le asiste derecho al señor Ángel Custodio Romero Royet, al reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por alto riesgo de vejez, de conformidad con el decreto 2090 de 2003 a cargo de Colpensiones. 3.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la ausencia de cotizaciones adicionales por la actividad de alto riesgo desempeñada por el actor, derivada del incumplimiento del empleador, no es un carga que le sea atribuible en desmedro de su derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones.

Lo anterior, conforme a los siguientes, argumentos: 3.5. Régimen pensional de las personas que prestan sus servicios en actividades de alto riesgo. La pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, esta concebida para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan2.

Como medida protectora pensional busca mitigar los efectos nocivos, inevitables y ciertos que tienen algunos oficios sobre la persona que los desarrolla, pero no se ocupa de aquellas actividades que representan un alto riesgo en el entendido de que se traducen en una alta probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Estos últimos no implican, necesariamente, la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, sino una mayor exposición a un siniestro, son objeto del Sistema General de Riesgos Profesionales y están cubiertos por las Administradoras de Riesgos Laborales. El artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional reglamentar lo correspondiente al régimen de los servidores públicos que desempeñaran funciones en ejercicio de actividades consideradas de alto riesgo, en los siguientes términos3: “Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2015. 3 Apartes extraídos de la Sentencia C-663 de 2007 Corte Constitucional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 En cumplimiento de tal disposición, se expidieron los Decretos 1281 y 1835 de 1994, por medio de los cuales se definió, entre otros aspectos, las actividades que deberían ser entendidas como de alto riesgo, y las condiciones y requisitos para acceder a la pensión especial de vejez con ocasión del ejercicio de dichas actividades.

El Decreto 1835 de 1994 por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, definió en el artículo 1 su campo de aplicación en los siguientes términos: “Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.

Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.

En virtud del Decreto 691 de 1994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente Decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo.

Parágrafo. El régimen de pensiones especiales sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este Decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto”.

Por su parte, el Decreto 1281 de 1994, que también reglamentó lo pertinente a otras actividades de alto riesgo no contempladas en el Decreto 1835, reglamentó lo pertinente a los aspectos específicos de las pensiones especiales de vejez cuyo origen reside en el desempeño de funciones calificadas como tales. Así, se tiene entonces que en su artículo 1 señaló que deben entenderse como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, las siguientes: “ARTICULO 1o.

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.” Posteriormente, el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, derogó el anterior decreto y definió que se consideran actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo, criterio bajo el cual tuvo como tales las siguientes: “Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional; 3.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. (…)” El mismo decreto, sin entrar a diferencias la calidad del trabajador, esto es, empleado público o trabajador particular, señaló que los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida dedicados a las actividades descritas anteriormente durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrían derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los siguientes requisitos para acceder a la pensión especial de vejez.

Así se estableció: “Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 “Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» «Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.” De la misma forma, contempló un régimen de transición en el artículo 6, para quienes a su entrada en vigencia, esto es, el 28 de julio de 2003, tuvieran por lo menos 500 semanas de cotización especial señalando que tendrían derecho a que la pensión se les reconociera en las mismas condiciones previstas en las normas especiales para actividades de alto riesgo que se venían aplicando, cuando cumplieran el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003.

Y en el parágrafo dispuso que se podrían reclamar estos derechos quienes se encontraran en el régimen de transición y cumplieran además, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional en sentencia T 315 de 2015, sobre la pensión vejez por actividades de alto riesgo, realizando un análisis normativo de la misma, estableció sus características, beneficios y la diferencia con la pensión de vejez, así: “5.3.

Las actividades de alto riesgo amparadas por el régimen especial de vejez fueron definidas por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador a través de la Ley 797 de 2003[43], y consagradas en una lista taxativa, que comprende las siguientes: la práctica de la minería en socavones o en subterráneos, los trabajados con exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles, la exposición a radiaciones ionizantes, la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, el control de tránsito aéreo, la extinción de incendios y la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria[44].

Con el fin de establecer cuándo una persona ejerce una de estas actividades de manera permanente, el artículo 3º del Decreto 2090 de 2003[45] fijó un monto mínimo de cotizaciones relacionadas, equivalente a setecientas (700) semanas, las cuales pueden ser continuas o discontinuas. 5.4. Antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto, la pensión de vejez para actividades riesgosas estuvo regulada de manera dispersa, contemplaba otros requisitos y hacía una distinción entre trabajadores del sector público y privado[46].

Sin embargo, con la creación del Sistema Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 General de Seguridad Social Integral, y la posterior adopción del Decreto 2090 de 2003[47], se dio origen al actual y unificado régimen. Este cobija a todos los trabajadores, independientemente del sector en el que laboran, y excluye algunas actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta de acuerdo con los estudios técnicos de ese entonces, como lo son el tratamiento de la tuberculosis, el periodismo, la aviación civil, el transporte ferroviario, la labor de los detectives o aquella de los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal, entre otras. 5.5.

En el régimen actual, el monto de la pensión especial de vejez y sus características generales son iguales a las de la pensión ordinaria. Tanto así que ambas exigen el mismo mínimo de semanas cotizadas. Según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[48] y el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003, la persona interesada en jubilarse debe haber aportado mil doscientas veinticinco (1225) semanas para el dos mil doce (2012), mil doscientas cincuenta (1250) para el dos mil trece (2013), mil doscientas setenta y cinco (1275) para el dos mil catorce (2014) y mil trescientas (1300) para el dos mil quince (2015). 5.6.

Sin embargo, el régimen especial de vejez se diferencia del ordinario en dos (2) aspectos. Primero, disminuye el requisito de edad y, segundo, exige un monto de cotización más alto. Es decir, un mayor aporte de recursos. La disminución del requisito de la edad para acceder a la pensión constituye la principal característica y el principal beneficio que ofrece el régimen especial para los trabajadores de alto riesgo pues, en aras de protegerlos, les acorta el tiempo que están expuestos a condiciones laborales adversas y lesivas para su salud, permitiéndoles pensionarse antes que el resto de la población. Así pues, mientras el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[49] señala que los hombres deben tener sesenta y dos (62) o más años para acceder a la pensión de vejez[50], el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003[51], independientemente del género, fijó el requisito de la edad en cincuenta y cinco (55) años.

Adicionalmente, dicho artículo dispuso que la edad mínima para el reconocimiento de la prestación debe disminuirse un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas, sin que la edad pueda llegar a ser inferior a cincuenta (50) años. 5.7. Los empleadores de las personas que desarrollan actividades de alto riesgo, por su parte, deben realizar una cotización mayor al Sistema General de Seguridad Social Integral en Pensiones, equivalente a aquella consagrada en la Ley 100 de 1993[52], más diez (10) puntos adicionales[53]. 3.6.

Pruebas aportadas y recaudadas de manera regular y oportuna. Al proceso se aportaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas documentales relevantes: Resolución GNR 343713 del 6 de diciembre de 2013, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento- Colpensiones, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión anterior del 15 de enero de 2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Resolución GNR 182506 de 22 de mayo de 2014, mediante el cual se resuelve un de reposición, confirmando la resolución GNR 343713 del 6 de diciembre de 2013.

Resolución VPB 18945 del 2 de marzo de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando nuevamente la decisión. Resolución SUB 43935 del 21 de febrero de 2018, expedida por el subdirector de determinación II- de Colpensiones, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo al señor Ángel Romero Royet.

Recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra la resolución anterior que negó la pensión de vejez por actividad de alto riesgo. Resolución SUB 80848 de 26 de marzo de 2018, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición, confirmando la resolución SUB 43935 del 21 de febrero de 2018. Resolución DIR 7168 del 13 abril de 2018, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando nuevamente la decisión. Reporte de las semanas cotizadas en pensiones del período 1967 a julio de 2019.

Indicar el número de semanas. Certificado salarial y de prestaciones sociales del demandante de los años 2005 a 2014. Certificado de información laboral- formato 1 y 3 de los años laborados en el Hospital Universitario de Sincelejo de los años 1983 a 2012. Certificado laboral, suscrito por el líder de la unidad de talento humano del Hospital de Universitario de Sincelejo, que da cuenta que el demandante prestó sus servicio en el cargo de técnico área de salud (rayos x), código 323, grado 30 desde el 1 de marzo de 1983.

Certificado de funciones expedida por el líder de programa de talento humano del señor Ángel Custodio Romero Royet, del cargo técnico área de la salud (rayos X). Historia ocupacional laboral del señor Ángel Custodio Romero Royet, suscrita por el hospital universitario de Sincelejo. 3.6. Del caso concreto: Está acreditado que el demandante nació el 28 de julio de 1959, por lo que 28 de julio de 2014, tenía 55 años de edad.

Por otra parte, no existe discusión que la entidad pensional a la que se encuentra afiliado el señor Romero Royet, como empleado del Hospital Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Universitario de Sincelejo, es la Administradora Colombiana de Pensiones, ente gestor demandado. Igualmente se encuentra probado que, Ángel Custodio Romero Royet, ingresó a prestar sus servicios en hospital Universitario de Sincelejo, como Técnico Área de Salud (rayos x) desde el año 1983, según certificado suscrito por el Líder del Programa de Talento Humano del Hospital Universitario de Sincelejo, documento que no fue objeto de reparo o reproche probatorio por la parte contra la cual se aduce, como tampoco la veracidad de su contenido se encuentra desvirtuada.

La documental anterior, permite afirmar entonces, que el demandante ejerció una labor considerada y clasificada como del alto riesgo, conforme a las previsiones del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003. Las funciones desempeñadas por el actor, se encuentra detalladas en el certificado del 6 de julio de 2017 y 29 de julio de 2019, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Respecto de las cotizaciones, se advierte que en los actos administrativos demandados Colpensiones establece que en su sistema el actor, como empleado del HUS registra 1530 semanas cotizadas4.

Para aplicar al derecho a pensión especial de vejez, el Decreto 2090 de 2003, establece: “Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, revisado el expediente administrativo, se aprecia, que pese a estar cotizando al sistema pensional desde el año 1985, tal como lo dedujo el a quo, solo tiene cotizaciones por alto riesgo desde el año 2019, pese a estar laborando como técnico de salud (rayos x) desde el 1 de marzo de 1983. Ello, podría dar lugar a considerar que no se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez por alto riesgo, no empecé, véase que el actor, reúne y supera la densidad de cotizaciones requeridas por el artículo 34 de la ley 100 de 1993 para pensión de vejez (1300), sin que la ausencia del porcentaje de cotización adicional regulado en el artículo 5 del Decreto 20290 de 20035, como lo concluyó el a quo, pueda ser un obstáculo la aplicación de las normas que regulan la actividad de alto riesgo, porque, ello es una clara obligación que el mismo sistema de seguridad sociales impone al empleador, aun en el evento en que no haya realizado los descuentos al empleado al tenor del artículo 22 de la ley 100 de 1993, de manera que no se puede afectar al empleado su derecho irrenunciable a la seguridad social, más aún, en casos como el presente en donde el empleado ha prestado sus servicios personales desde el año 1983, como está debidamente documentado, en una actividad de alto riesgo. 4 Resolución VBP18945 del 3 de marzo de 2015.

El actor nació el 28 de Julio de 1959 y para dicha fecha contaba con 55 años de edad. 5 «Artículo 5º.Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 Sobre este punto, que es sobre el que centra su reparo la parte apelante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son univocas en señalar que la no realización de aportes adicionales por parte del empleador no puede afectar el derecho de su empleado afiliado, siempre y cuando este cumpla las condiciones de edad y semanas, así como la actividad de alto riesgo que permitan predicar la aplicación de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo.

La Corte Constitucional al respecto, indica: “5.8. Sin embargo, según lo ha dispuesto la Sala Plena y las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, así como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si el empleador omite realizar el pago de este porcentaje adicional, o si se retrasa en su pago, el trabajador no tiene por qué sufrir las consecuencias negativas de dicha omisión[54].

Al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta justo que se vea privado de la pensión por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993[55], y por la cual éste debe responder. Por consiguiente, si el empleador no cancela a tiempo la cotización especial, la entidad administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el solicitante debe asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en la omisión del empleador porque la legislación nacional le ha otorgado diversos mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de dichos aportes[56]. 5.9.

Por último, es necesario precisar que en el régimen de prima media del Sistema General de Seguridad Social Integral, una persona solo puede acceder a una única pensión de vejez. Razón por la cual, quien obtiene la pensión especial no puede, simultáneamente, acceder a la ordinaria, o viceversa, pues, en términos estrictos, ambas constituyen la misma prestación y amparan el mismo riesgo[57].

Por ende, de lo que en realidad se trata es de una única pensión de vejez a la que se puede acceder de dos maneras distintas dependiendo de la actividad que fue realizada por el solicitante de manera permanente a lo largo de su historia laboral. 5.10. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la pensión de vejez para actividades de alto riesgo en sede de tutela en, al menos, tres (3) oportunidades.

En la Sentencia T-042 de 2010[58], la Sala Sexta de Revisión conoció del caso de un trabajador que se encargaba de preparar, ejecutar y documentar los trabajos de mantenimiento de las líneas de trasmisión de energía eléctrica; labor que según lo pactado en una convención colectiva de trabajo, era considerada de alto riesgo. La entidad administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada, no le quería reconocer la pensión de vejez de manera anticipada porque no contaba con un certificado de que hubiera realizado la mencionada actividad, así como tampoco tenía registro de que su empleador hubiera hecho los aportes adicionales al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones.

No obstante, la Sala estableció que la copia de la convención colectiva de trabajo era prueba suficiente de que el accionante había realizado una actividad de alto riesgo, pues allí se señalaba que su cargo estaba relacionado con una de estas labores. En relación con el no pago del aporte adicional, la Sala dispuso que el trabajador no tenía por qué soportar las consecuencias negativas de esta omisión, toda vez que su pago era responsabilidad del empleador y, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 subsidiariamente, de la administradora de pensiones, quién estaba facultada para realizar el cobro de los aportes faltantes e impartir las sanciones respectivas.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concedió el amparo de manera definitiva, ordenando el reconocimiento y el pago de la pensión especial de vejez desde el día en que el accionante adquirió el derecho. 5.11. En la Sentencia T-280 de 2012[59], la Sala Cuarta de Revisión conoció del caso de un pensionado que reclamó el pago de una segunda pensión por haber trabajado en una actividad de alto riesgo al haber estado expuesto a sustancias tóxicas.

Los jueces de primera y segunda instancia declararon improcedente la acción por considerar que no existía un perjuicio irremediable, toda vez que el actor recibía un ingreso pensional y no veía lesionado su derecho al mínimo vital. La Corte confirmó dicha decisión explicando que nunca procede el reconocimiento de la pensión de vejez y la especial de alto riesgo simultáneamente, porque ambas son la misma prestación y sólo se diferencian en que la segunda disminuye el requisito de edad para el efectivo reconocimiento de la prestación. En este sentido, consideró que si bien el actor había ejercido efectivamente una labor de alto riesgo, ya había accedido a la pensión de vejez cumpliendo los requisitos ordinarios y, por ende, había dejado pasar la oportunidad de acceder a ella de manera anticipada.

“5.12. Finalmente, en la Sentencia T-956 de 2012[60], la Sala Segunda de Revisión conoció del caso de una persona que solicitó la pensión especial de vejez por haber ejercido la minería de socavón. Los jueces de primera y segunda instancia declararon improcedente la acción por encontrar que no había un perjuicio irremediable, toda vez que el actor devengaba un salario para ese entonces, era dueño de la finca que habitaba y nadie dependía económicamente de él. Así mismo, la improcedencia alegada por las autoridades judiciales estuvo sustentada en la no acreditación de todos los requisitos para acceder a la pensión especial, pues si bien el accionante había ejercido la minería, sólo lo había hecho por dos (2) años.

La Corte negó el acceso a la pensión especial por el incumplimiento de los mencionados requisitos. Sin embargo, tuteló el derecho fundamental del actor a la seguridad social por encontrar que era beneficiario del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993[61], el cual se refiere a la pensión ordinaria de vejez”6 Por su parte, el Consejo de Estado en su Sala Plena Laboral, en sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 20227, al unificar criterio sobre la pensión especial por vejez de alto riesgo para los empleados del extinto DAS, estudio el tema del incumplimiento por parte del empleador en su obligación de realizar los aportes adicionales, señalando que ello, no puede jugar en desmedro del derecho del trabajador, demarcando regla de unificación, así: “iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre 6 Sentencia T 315 de 2015. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) Demandante: MARGENYS DEL SOCORRO ENRÍQUEZ ERAZO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP. Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia”.

La anterior subregla, que a juicio de este Tribunal es plenamente aplicable al caso en estudio, se estableció por el Consejo de Estado con fundamento en los siguientes, argumentos que se transcriben in extenso, por su pertinencia: “2.2.1. Obligaciones del empleador frente a los aportes para pensión 106. Antes quedaron delimitadas las condiciones para acceder a la pensión especial por alto riesgo, sus destinatarios, cómo debe realizarse la liquidación de la prestación y los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación. Sin embargo, la Sala estima necesario referirse al evento en el que se hubieran dejado de efectuar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, sobre los emolumentos que deben ser base de cotización. 107.

Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 199463 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes.

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 199464 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. 110.

Según el artículo 23 de la misma Ley 100 de 1993 el empleador que no realice las consignaciones de los aportes estará a cargo de un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Así mismo, se prevén consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 consignación oportuna de estos conceptos.

Adicionalmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, el artículo 24 ibidem instituyó las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de los aportes adeudados, y el artículo 57 señala la posibilidad de adelantar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. 111. Todo lo anterior permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Ello atiende el principio protector que está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo. Este principio parte de la consideración especial que se tiene frente a quien se presenta en el extremo más débil de la relación laboral, por ende, hay desigualdad o discriminación positiva en su favor a fin de equipararlo con la otra parte, de manera que se tiende a brindar una protección jurídica favorable para el trabajador. 112.

Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social. 113.

En efecto, el Consejo de Estado ha reconocido la obligación de las entidades administradoras de pensiones de hacer efectivo el pago de los aportes que el empleador no realizó. Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión de tutelas, ha emitido múltiples pronunciamientos en los que ha reiterado que esta negligencia en manera alguna debe ser soportada por el servidor.

De igual modo, destaca los poderes y potestades de las que están investidas las instituciones de seguridad social para asegurar su cumplimiento. En este sentido, conviene destacar algunas de las reglas identificadas y sintetizadas por aquella corporación, en la sentencia T-505 de 2019, a saber: «i. Cuando un empleador incumple su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional al cual se encuentra afiliado su trabajador, la entidad administradora de pensiones debe adelantar las gestiones de cobro respectivas.

Esto debido a que dicha entidad dispone de todas las herramientas legales que se requiere para hacer exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social. ii. Cuando la administradora de pensiones no “ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a la mora”, es decir, que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. Por este motivo le corresponde admitir la morosidad del empleador y reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador.

En estos casos, se ha dicho que de conformidad con los principios de buena fe y de confianza legítima, los efectos nocivos de la mora del empleador no se pueden trasladar al trabajador. […] iii. Cuando la mora por parte del empleador en el pago de los aportes a pensión puede llegar a afectar el derecho al reconocimiento pensional de un afiliado, y la administradora de pensiones no ha realizado las gestiones de cobro pertinentes, no es admisible que dicha entidad deje de contabilizar periodos en mora al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez72. […] v. Las administradoras de pensiones son responsables de la custodia de la historia laboral para el reconocimiento pensional y, por ende, deben Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 garantizar que contenga información veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, a fin de que el afiliado pueda reclamar los derechos que le asisten73.

En efecto, dicha entidad pensional tiene el deber de registrar la mora en el pago de aportes en la historia laboral del afiliado, lo cual “puede generarse por dos fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vínculo laboral vigente el empleador no realiza el pago a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado, o b) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)”. vi.

Esta Corte ha cuestionado “la práctica reprochable de suprimir de la historia laboral, las semanas en las que se presentara mora patronal y llamó la atención al respecto”. En esa medida, afirmó que los errores operacionales en la administración de las historias laborales, tales como “problemas procedimentales o de trámites pendientes, razones formales o el incumplimiento de obligaciones que no le conciernen al usuario del sistema y pueden ser solventados por la autoridad pensional”, no justifican la negativa de la pensión de vejez.

Además, la entidad pensional tampoco puede invocar a su favor el propio descuido en el uso de sus facultades de cobro, como una excusa para negar el reconocimiento de una pensión de vejez. vii. Ante un eventual reconocimiento de la pensión de vejez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva, existe la posibilidad de deducir de las mesadas lo pagado por concepto de tal indemnización. Ello no se considera como una medida que pueda afectar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de esta manera se asegura que los aportes del asegurado financien solamente una prestación. […]» 114.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia expone una línea similar frente a la obligación impuesta por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. A partir de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicado 34270, la Sala de Casación Laboral adoptó un criterio jurisprudencial sobre los efectos de la mora patronal. La corporación sostuvo que cuando se presente omisión del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto limite el acceso a las prestaciones, de existir incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le corresponde asumir el pago a los afiliados o a sus beneficiarios.

Se destaca el siguiente aparte de la providencia en cita: «[…] Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. […]» 115.

De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 116. Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.

Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.

Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora. 117. Lo expuesto también guarda estrecha relación con el principio de responsabilidad en el desempeño de funciones públicas, cuya trascendencia resalta en el modelo de Estado social de derecho colombiano, en el cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.

De ahí que, el artículo 6 superior indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Este mandato también se encuentra implícito en los artículos 90, 95, 122, 123 y 124 de la Carta. 118. Así pues, el ordenamiento jurídico prevé consecuencias por la inobservancia de los deberes de realizar descuentos por aportes y pagos para el sistema de seguridad social.

En materia disciplinaria, la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, en el artículo 48, numeral 28, define que la omisión de esta obligación constituye falta gravísima. Esta disposición se reprodujo en la Ley 1952 del 28 de enero de 2019, en el artículo 57, numeral 9, como una falta relacionada con la hacienda pública. Por su parte, las normas tributarias contenidas en la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 modificada por la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 le confieren a la UGPP la competencia para imponer sanciones allí descritas a los aportantes que incumplan con las contribuciones parafiscales de la protección social (artículo 179). 119.

Todo lo expuesto lleva a concluir que, los servidores del DAS, para quienes se previó que la prima de riesgo haría parte del ingreso base de cotización, no deben verse afectados en su derecho pensional, por el hecho de que no acrediten los descuentos sobre este factor con incidencia pensional. Ciertamente, era responsabilidad de su empleador efectuar las deducciones y traslados correspondientes por este concepto, obligación que debía ser verificada por el ente de previsión social, conforme las competencias legal y reglamentariamente asignadas.

Así las cosas, el incumplimiento de estos últimos no debe ser asumido por el trabajador que aspira a consolidar su derecho pensional, en la plenitud de las condiciones que concede la ley. 120. Frente a esta interpretación es importante precisar que no se considera que con ella de desconozca el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», si se parte de que dichas cotizaciones han debido efectuarse según las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y las consecuencias de su incumplimiento están igualmente reguladas por la ley. 121.

En esas condiciones, entender que la omisión de las autoridades públicas ya sea como empleadores o como administradoras de pensiones es causa suficiente para disminuir el derecho a la pensión, como componente de la garantía de seguridad social, sería tanto como admitir la validez de una actuación que vulnera el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conlleva la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 afectación de los fines esenciales del Estado, especialmente los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el artículo 2 de la Constitución; del mismo artículo 48 superior, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a la ley y del artículo 53, que tiene dentro de los principios mínimos fundamentales en materia laboral: la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social. 122.

En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación” Así entonces, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, aun cuando no se verifica por parte del empleador (HUS8) el pago de las cotizaciones adicionales respectivas para la actividad desempeñada por el actor (técnico de rayos x), ello no es impedimento para el reconocimiento del derecho del afiliado/empleado.

Por lo que no puede ser desconocidas las semanas laboradas en condición de alto riesgo pese a no haber tenido la cotización adicional, ello en razón propia de la finalidad de la prestación, que ampara a las personas que por su actividad, oficio o profesión se encuentran expuestas a situaciones que afectan notoriamente su salud al punto de generar una menor expectativa de vida o estar expuestas a un mayor nivel de siniestralidad.

De manera que, como la jurisprudencia citada en líneas precedentes lo demarcan, la ausencia del pago de ese porcentaje adicional, no exonera a la entidad de seguridad social demandada del reconocimiento del derecho pensional pretendido teniendo en cuenta tal tiempo, puesto que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, como en el caso que analiza esta Corporación, en donde existe plena certeza y/o confirmación probatoria que el señor Ángel Custodio Romero Royet, prestaba sus servicios personales como técnico de rayos x desde el año 1993, tales aportes son una obligación a cargo del empleador, cuyo incumplimiento como lo argumentó el a quo, no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, sobre todo por la clase de labor ejercida.

En tal sentido, el reparo propuesto por la entidad apelante (Colpensiones) no está llamado a prosperar y en consecuencia, la Sala estima que, el señor Ángel Custodio Romero, tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión especial por alto riesgo por reunir las condiciones y requisitos, establecido en el decreto 2090 de 2003; esto es, haber efectuado la cotización especial durante por lo menos de 700 semanas de manera continuas, tener más de 55 años de edad y haber cotizado más de 1300.

No obstante, la entidad de seguridad social puede y debe adelantar las gestiones administrativas para el cobro de los aportes adicionales dejados 8 Hospital Universitario de Sincelejo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-003-2020-00099-01 de realizar por el empleador, sin que tal circunstancia, pueda actuar como un impedimento para el reconocimiento pensional ordenado en la sentencia de primera instancia. Así entonces, la sentencia de primera instancia objeto de apelación será tal como en líneas iniciales de estos considerandos se estimó, confirmada. 4.

Costas en segunda instancia Sin costas en esta instancia al no estar probada su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS