SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, nueve (09) de febrero del dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO Clase de proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 230013333005 2022 00409 01 Demandante (s): Juan Carlos Berrio Morelo Demandado (s): Nación/Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, Departamento de Córdoba– Secretaría de Educación, Fiduprevisora S.A Tema: Se revoca auto que rechaza demanda. Acto susceptible de control judicial I.
ANTECEDENTES • Demanda El señor Juan Carlos Berrio Morelo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad del Oficio No 20221071389191 de 23 de junio de 2022, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a 15 de febrero de 2020 y 2021, así como de los intereses a las cesantías.
Y a título de restablecimiento que se reconozca, liquide y pague la indemnización moratoria por el retardo en la consignación del auxilio de las cesantías vigencias señaladas y de los intereses a las cesantías. • Providencia Apelada Mediante auto de 14 de julio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Montería rechazó la demanda por cuanto consideró que el oficio demandado no tiene la calidad de acto administrativo, como quiera que no creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna, pues al informar que no era la entidad competente para resolver lo solicitado no puede entenderse como un acto definitivo producto de la finalización de una actuación administrativa.
Así las cosas, es claro que al no ser la Fiduciaria S.A. la competente para expedir los actos administrativos relacionados con las prestaciones económicas a cargo del FOMAG y ante la manifestación expresa de que el oficio No. 20221071389191 de 23 de junio de 2022, no tiene el carácter de acto administrativo, por carecer de competencia para ello, es claro que se trata de un acto no susceptible de control Judicial.
II. RECURSO REPOSICIÓN/APELACIÓN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 Inconforme con la decisión la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando que es evidente que el acto demandado decide una situación de fondo en tanto que no se trata de un simple paso para llegar a una decisión definitiva respecto de la indemnización moratoria, sino por el contrario, deja clara la postura de la administración cuando a través de la Fiduprevisora, -quien por disposición legal está facultada al igual que la entidad territorial para el reconocimiento, liquidación y pago de la consignación de los intereses a las cesantías y de las cesantías mismas-, decide que no es dable al pago de la mencionada indemnización moratoria consagrada en la ley 50 de 1999.
Es así como la Fiduprevisora S.A al emitir respuesta se abrogó la facultad y/o competencia para decidir una situación de fondo, cuál es nugatoria a sus intereses y a las pretensiones consagradas en la demanda, esta entidad consideró en su respuesta un efecto de fondo, consistente en que al actor no se le puede aplicar el régimen del resto de servidores públicos por ser la carrera docente y régimen exceptuado.
Por lo anterior solicita se revoque la providencia. III. PROVIDENCIA DECIDE RECUSO REPOSICIÓN Mediante auto del 20 de octubre de 2022 la juez A quo resolvió no reponer la providencia exponiendo que con entrada en vigencia del Decreto 942 de 2022 desde el 1° de junio de 2022-se produjo un derogatoria tácita del Manual Operativo Prestaciones Económicas Secretarías de Educación Certificadas expedido por la Fiduprevisora del 20 de enero de 2021 y el Comunicado N.° 001-2021 del 02 de febrero de 2021 (radicado N° 20210170237591), tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo en oportunidades para considerar anteriores que el oficio expedido por la Fiduprevisora SA, si es un acto susceptible de control judicial.
Que con el Comunicado Oficial de fecha 17 de agosto de 2022, en el cual se manifiesta que “a partir de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 01 de junio de 2022, es necesario que los docentes, apoderados y usuarios realicen la radicación de la solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Certificada que emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías objeto de la reclamación por los canales dispuestos por cada una de las SED, dado que son las Entidades Territoriales Certificadas, quienes tienen la competencia legal para dar trámite a las solicitudes”.
Así es dable concluir que la Fiduprevisora SA estuvo facultada para emitir decisiones de fondo acerca de las reclamaciones tendiente a obtener la indemnización por sanción moratoria, siempre y cuando fueran presentadas entre el 20 de enero de 2021 al 31 de mayo de 2022.En al caso concreto, se tiene que la petición que produjo la expedición del oficio N° 20221071389191 de fecha 23 de junio de 2022 fue presentada el 9 de junio de 2022, es decir, que se presentó en vigencia del Decreto 942 de 2022, por ende, la solicitud de reclamación de la indemnización moratorio debió ser instaurada ante la respectiva Secretaria de Educación. Por lo tanto, al pretenderse por la parte actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 oportuna de las cesantías e intereses a las cesantías, es claro que debe existir un acto administrativo expedido por la autoridad competente y en la que se resuelve si le asiste o no el derecho sobre el derecho pretendido, teniendo la posibilidad de controvertir dicha decisión ante la Jurisdicción Contencioso en caso de considerar que no se ajusta al ordenamiento jurídico.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL • Competencia Conforme a los artículos 125 y 243 del CPACA, modificados por la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación contra el auto que rechace la demanda debe decidirse por la respectiva Sala. • Problema Jurídico Determinar si el Oficio No. 20221071389191 de 23 de junio de 2022 proferido por la Gerencia de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A es susceptible de estudio en sede judicial. • Caso Concreto La parte actora elevó una petición el 9 de junio de 2022 a la cual le fue asignado radicado 202210117473121 solicitando reconocer y pagar la sanción por mora por consignación tardía de cesantías y de los intereses cesantías de las cesantías correspondientes a la vigencia 2020.
En respuesta a dicha petición la Gerencia de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A mediante oficio No. 20221071389191 del 23 de junio de 2022 indicó que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad2: A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la actora cuestiona la legalidad del prealudido oficio.
La A quo considera que el oficio demandado no constituye un acto no susceptible de control judicial debido a que la autoridad expresamente dijo que no tenía el carácter de acto administrativo. Que al informar que no era la entidad competente para resolver lo solicitado no creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna, y, por tanto, no puede entenderse como un acto definitivo producto de la finalización de una actuación administrativa.
Aunado a que en vigencia del Decreto 942 de 2022 la solicitud de reclamación de la indemnización moratoria debió ser instaurada ante la respectiva Secretaría de Educación y debe existir un acto administrativo expedido por la autoridad 1 Ver ExpedienteDigital 23001333300520220040901 C01/ 01Demanda/ página 21 2 Ver ExpedienteDigital 23001333300520220040901 C01/ 01Demanda/ página 22 a 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 competente en la que se resuelve si le asiste o no el derecho sobre lo pretendido.
Para resolver el problema jurídico planteado se debe determinar si el oficio acusado contiene una decisión definitiva susceptible de ser objeto control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Consejo de Estado ha definido el acto administrativo como “aquel acto jurídico unilateral, expresión de la voluntad de la Administración, por medio del cual se crea, en forma obligatoria, situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto (…)”3 Uno de los elementos de validez del acto administrativo es la competencia y se presenta el vicio de falta de competencia “cuando el acto es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver”4.
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. El artículo 4 de dicha normativa dispone que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
A su turno el artículo 9 establece que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. Así las cosas, se ha entendido que la FIDUPREVISORA S.A. actúa como vocera y administradora del FOMAG, lleva la administración y representación del mencionado fondo, en cumplimiento de los objetivos legales previstos para dicho patrimonio autónomo y de la destinación que los bienes que lo conforman.
Criterios expuestos por el Consejo de Estado respecto a la procedencia del control judicial de los actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 18 agosto de 2011 Rad: 6800- 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de enero 22 de 1988 expediente N° 0549. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de junio de 2012.
Radicación número: 11001-0324-000-2006-00348-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 1231-5000-2004-02094-01, abordó el estudio de la procedencia del control judicial de actos expedidos por la Fiduciaria la Previsora S.A en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. En esa oportunidad señaló: “(…) En efecto, para la Sala resulta evidente que la Fiduciaria la Previsora S.A., al expedir el Oficio de 23 de abril de 2004, se arrogó una competencia que no le está dada por las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos reglamentarios 1775 de 1990 y 2831 de 2005 toda vez que, como quedó visto con anterioridad, su función dentro del trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a los docentes afiliados al Fondo, se limita a aprobar o improbar los proyectos de resoluciones que previamente a elaborado la secretaria de educación del ente territorial en el cual labora el docente peticionario.
Bajo este supuesto, en ningún caso la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está facultada para dar respuesta directamente a las peticiones de los docentes, tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dado que su naturaleza es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, cuyo objeto no es el de definir la situación prestacional de un servidor público, a través de actos administrativos.
(…) Sin embargo, en el caso concreto, a juicio de la Sala el hecho de que el citado Oficio le hubiera manifestado al demandante que “no era posible dar curso a su solicitud de tramitar la pensión de jubilación”, no hace otra cosa que definirle su derecho pensional razón por la cual, en aras de garantizarle su derecho de acceso a la administración de justicia, (artículo 229 de la Constitución Política) y teniendo en cuenta el carácter especialísimo e imprescriptible de que goza el derecho pensional, deberá entenderse que el citado Oficio constituye el acto administrativo a través del cual la administración resolvió la petición formulada por el actor tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional.
En efecto, estima la Sala que una interpretación en contrario no sólo implicaría trasladarle al demandante las consecuencias de que la Fiduciaria la Previsora S.A, de manera unilateral, se hubiera arrogado funciones propias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que, le impediría acudir a esta jurisdicción para reclamar el reconocimiento y pago de un derecho se estirpe constitucional y de carácter especialísimo, como lo es la prestación pensional de jubilación, en tanto ésta constituye un amparo para quien en su condición de adulto mayor ha finalizado su vida laboral.” (Sección Segunda.
Sentencia 18 agosto de 2011. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación 6800-1231-5000-2004- 02094-01). En auto del 21 de junio de 2018, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2016-04052- 01(4476-17) acerca de la naturaleza de los actos que expide Fiduciaria La Previsora S.A., señaló: “Al respecto considera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados.
Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S- 2013-138139 de 7 de octubre de 2013, toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema.
En conclusión el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” En auto del 21 de junio de 2018, esa misma Subsección B dentro del proceso No. 25000- 23-42-000-2017-04738- 01 acerca de la naturaleza de los actos que expide Fiduciaria La Previsora S.A., señaló: “(…) Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 20055 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 20056, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A.7, acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo. 8 No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, 5 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 6 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 7 según lo acordado en la Escritura Pública 0083 de 1990. 8 En este mismo sentido pueden verse las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de febrero de 2018, Rad. 2994-14 C.P. Dr. William Hernández Gómez; también las del 25 de mayo de 2017, Rad. 0645-14, y del 14 de marzo de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; así como las del 18 de agosto de 2011.
Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013, Rad. 1048-2012. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.
(Negrillas del texto original). Precisiones a destacar de la normatividad actual en cuanto al reconocimiento prestaciones económicas del personal docente Lo fundamentos normativos que sustentan las decisiones traídas a colación en el acápite anterior han sufrido modificaciones por lo que es oportuno analizar a la luz del Decreto 942 de 2022, si la legislación actual permite sostener el criterio de la procedencia del control judicial sobre los actos expedidos por la Fiduprevisora S.A. El considerando del Decreto 942 de 2022, señala que la finalidad de dicha norma es optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo, para lo cual era necesario modificar, adicionar, subrogar y derogar algunos artículos de la Subsección 2, Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación. y dispuso que quedarían así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
“ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.
Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.
Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.(…)” A partir de lo anterior se tiene que Fiduciaria La Previsora es la encargada de disponer de la herramienta tecnológica para el trámite de prestaciones, además indica la norma, que las Entidades Territoriales Certificadas en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán privilegiar el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas previstos en la Ley 1437 de 2011, ”Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, o sus modificaciones, en especial, los de responsabilidad, eficacia, economía y celeridad (ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3.).
En el caso bajo estudio el docente radicó la petición a través de una herramienta tecnológica en la página de la FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante la cual indica: “indemnización moratoria por la cancelación tardía de las cesantias a 15 de febrero de 2020 y los intereses de las cesantias a 31 de diciembre año 2019 docente anualizado: juan carlos berrio morelo (sic)” y si no era competencia de la Fiduprevisora S.A le asistía el deber de remitir a quien considerara competente.
De la decisión contenida en el oficio acusado La Gerencia de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A mediante oficio No. 20221071389191 de junio 23 de 2022, expresamente indicó: “(…) Información de interés para el personal docente adscrito al Magisterio Se informa que recientemente se han recibido solicitudes encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberse consignado dentro del término legal las cesantías causadas dentro de cada vigencia fiscal.
(…) Al respecto nos permitimos informar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.
(…) De esta forma, las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaría de Educación a la que se encuentra vinculado. Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 (…) Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares. … Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes solicitud.
Fuduprevisora S.A. se permite informar a todos sus clientes, clientes potenciales y usuarios, que con el fin de agilizar los procesos relacionados con la atención presencial y radicación de documentos en los diferentes Centros de Atención a Usuarios y Centros de Recursos de Información a nivel nacional, se atenderán una petición por docente.
En los casos en que clientes, clientes potenciales y usuarios requieran recibir información, radicar, consultar estados de trámites u otro tipo de consulta, que supere el máximo definido en el párrafo anterior; deberá radicar otra solicitud. Lo anterior, con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio y evitar demoras en las atenciones brindadas.
En los anteriores términos damos respuesta a su petición en virtud de la ley 1755 de 2015 por medio de la cual se regula el Derecho de Petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado.” (Negrillas del texto original.
Subrayado fuera del texto original). A partir del contenido de la respuesta dada por la Fiduprevisora al expresamente señalar que no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes, sin duda resolvió de la petición formulada por la actora, y aun cuando en el aparte final sostiene que no tiene competencia para expedir actos administrativos, era su deber entonces remitirlo a la autoridad competente, sin embargo no lo hizo, en su lugar profirió una respuesta que concluyó el trámite de la actuación administrativa iniciada por el petente y comprometió de forma negativa el derecho solicitado, constituyéndose así el oficio en un acto definitivo.
El CPACA define los actos definitivos como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación (art. 43). Esta Corporación en oportunidades anteriores tuvo en consideración el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 2021» y el «Comunicado No. 001-2021, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 2021» ambos publicados en la página web del FOMAG, con ocasión a la actualización de Legislación aplicable a las Prestaciones Económicas y ajustes de responsables de acuerdo a la nueva estructura del Fomag, de los cuales se infería que la Fiduprevisora S.A., no sólo había sido delegada para ser la receptora de peticiones sino TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 además para dar una respuesta indicando si aprobaba o negaba la solicitud, sin que fuera necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED y los Entes Territoriales no tenían que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.
La finalidad de esa directriz era la de optimizar la gestión, evitar reprocesos administrativos, duplicidad de trámites e inconsistencias en la información. En el sub lite la petición que dio lugar al oficio acusado fue presentada en vigencia del Decreto 942 de 2022, normativa en la cual se apoya la a quo para validar que la Fiduprevisora S.A no es la autoridad competente para decidir frente a la prestación solicitada.
Es pertinente destacar que el derecho solicitado por el peticionario no es con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, sino por la no consignación oportuna de las cesantías. De modo que es aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 942 de 2022 que señala: “A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria”.
Así las cosas, la Fiduprevisora S.A puede no tener competencia para proferir actos administrativos, pero es ostensible que la manifestación que realiza la fiduciaria lo hace como vocera y encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Entonces el oficio acusado cumple con las condiciones de ser un acto acusable ante la jurisdicción por contener no solo una decisión negativa frente al derecho pedido, sino que hizo imposible continuar la actuación y por tanto puede ser objeto de juzgamiento.
Al respecto el Consejo de estado ha dicho: “Es evidente, que el juzgamiento de los actos administrativos es uno de los asuntos hacia donde se extiende el control que ejerce esta jurisdicción a la función administrativa, y es posible a través del derecho de acción en ejercicio de los diversos medios de control descritos en los artículos 137, 138, 139 y 141 del CPACA, según el caso, cumpliendo con el agotamiento de los presupuestos procesales exigidos en el canon 161 ibídem.
Conforme a lo anterior, solamente son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo, estos son, los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y excepcionalmente los actos de trámite, siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa; pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.”9 9 Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto del 21 de junio de 2018.
RAD No. 25000-23-42-000-2017-04738- 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Apelación de Auto Rad: 23001333300520220040901 En ese orden de ideas, la Sala revocará el auto apelado mediante el cual se rechazó la demanda por considerar que el acto no era enjuiciable, conforme las razones expuestas; y en su lugar, se ordenará continuar con el trámite del proceso.
Por lo anterior, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR el auto adiado 14 de julio de 2022 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Montería, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda por acto no susceptible de control judicial.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar que se continúe con el trámite del proceso.
TERCERO: DÉSELE salida al proceso previo el registro correspondiente en el sistema dispuesto para tal fin y devuélvase al juzgado de origen la carpeta digital obrante en OneDrive correspondiente a este proceso, conservando la del estante digital del Despacho.. Para los fines pertinentes se le informa a las partes que el canal digital establecido para los fines del proceso es setradmon@cendoj.ramajudicial.gov.co y des01tacrb@cendoj.ramajudicial.gov.co Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha.
Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA