TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-02-2022-00664-01 Demandante: Margarita Isabel Vásquez Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag – Departamento de Sucre- Fiduciaria La Previsora Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Sanción moratoria cesantías por no pago de cesantías parciales de la ley 1071 de 2006/ Aplicación del parágrafo del artículo 57 de Ley 1955 de 2019 a peticiones de cesantías presentadas en vigencia de dicha norma. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandad contra la sentencia de 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Margarita Isabel Vásquez Martínez, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo configurado el día 3 de junio de 2022, por medio del cual se entiende que el FOMAG y el departamento de Sucre negaron el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales.
Igualmente, se anulara el oficio 20221071024341 de 6 de mayo de 2022, expedido por La Previsora. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo en al pago de las cesantías y que el valor a cancelar producto de lo anterior, sea debidamente actualizado.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 25 de abril de 2019, la demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Las cesantías parciales fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0499 de 7 de junio de 2019 y pagadas el día 28 de enero de 2022.
El 3 de marzo de 2022, la demandante reclamó al FOMAG y al departamento de Sucre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo el 3 junio de 2022. El mismo 3 de marzo de 2022, la demandante pidió lo mismo ante La Fiduprevisora, que mediante Oficio 20221071024341 de 6 de mayo de 2022 negó la solicitud.
El 27 de mayo de 2022, el demandante recibió un pago parcial por concepto de sanción moratoria por valor de $13.698.319, suma inferior a la que correspondía, adeudándose $71.325.730. Como normas violadas, se invocaron los artículos 25 y 53 de la C.P., los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el concepto de la violación, en síntesis, se expuso que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes era el FOMAG. En ese sentido, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, regulaba el pago de cesantías definitivas o parciales, fijando un plazo de 15 días para el reconocimiento, luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo, so pena que se causara a favor del empleado una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Señaló que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 estableció que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
Para el caso concreto, el acto administrativo se produjo por fuera de los 15 días conferidos a la entidad y el pago también desbordó los 45 días fijados en la norma. Agregó que de conformidad con la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022, la autoridad judicial debía analizar a quien se atribuía la demora para señalar los límites de la responsabilidad entre el ente territorial y el FOMAG. 1.2.
Contestación de la demanda1 La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. El departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el FOMAG era el encargado de las prestaciones sociales a favor de los docentes, ya que los entes territoriales no disponían del dinero para el pago.
En esa lógica, cualquier anomalía en el pago que generara sanción por mora era responsabilidad del fondo. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2023, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto negativo generado de la no contestación del derecho de petición fechado 3 de marzo de 2022 y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 20221071024341 de 6 de mayo de 2022, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora MARGARITA ISABEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Sucre y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a reconocer y pagar al señor MARGARITA ISABEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ, la sanción moratoria 1 Mediante auto de 18 de enero de 2022 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las accionadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 consagrada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 9 de agosto de 2019 al 27 de enero del 2022, lo cual corresponde a un total de novecientos (900) días, de los cuales, 20 días deberá cancelar el DEPARTAMENTO DE SUCRE Y 880 días el FOMAG, con base en el salario del año 2019, 2020, 2021 y 2022, con la advertencia que el FOMAG le canceló al accionante el valor de $13.698.319, cifra que será descontada del valor total que le corresponda al FOMAG, según se motivó. Las sumas de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA.
R= Rh * INDICE FINAL ----------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia según lo expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los sistemas informáticos de administración judicial y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar”. Consideró que efectivamente existió mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas, así: “La parte demandante en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicita se declare la nulidad de acto ficto configurado el 3 de junio de 2022, frente a la petición incoada el 3 de marzo del 2022 y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 20221071024341 de 6 de mayo de 2022 y en consecuencia, se declare el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, pues bien, analizado el acervo probatorio de cara con la normatividad regulatoria del tema, esta Unidad Judicial encuentra dable conceder las pretensiones, toda vez que, en el caso concreto se incurrió en mora, pues el FOMAG y el Departamento de Sucre, tenían plazo para pagar las cesantías hasta el 8 de agosto de 2019, habiendo realizado el pago el 28 de enero de 2022, es decir que el Fomag y el Departamento de Sucre incurrieron en una mora de 900 días para realizar el pago de la cesantías parciales del demandante, (…)”.
Anotado lo anterior, entendió que en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, le asistía responsabilidad al departamento de Sucre y al FOMAG, toda vez que la primera retardó en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías y el fondo en el pago. “Lo descrito conduce a concluir que, en el caso concreto se incurrió en mora, pues el Departamento de Sucre, tenía plazo paras expedir el acto administrativo hasta el 17 de mayo de 2019, habiendo expedido el 7 de junio de 2019, tal como se evidencia en la resolución No. 0499 de 7 de junio de 2019.
FOMAG tenía plazo para pagar las cesantías desde el 4 de junio hasta el 8 de agosto de 2019, habiendo realizado el pago el 28 de enero de 2022, tal como se evidencia de la certificación aportada con la demanda, así las cosas, en el caso de marras se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 causaron un período de mora desde el 9 de agosto de 2019 hasta el 27 de enero de 2022, es decir, 900 días de mora (sic).
De lo anterior, esta Unidad Judicial tiene la certeza que la mora le es endilgable al Departamento de Sucre y al FOMAG, respecto del ente territorial, se generaron 20 de mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación en comento. Además como el FOMAG no logró demostrar la tardanza en la notificación del acto administrativo, por lo que, los restantes 880 días de mora causados en el trámite le corresponde al FOMAG dicho pago, también advierte el Despacho, que el Fomag le canceló al accionante el valor de $13.698.319, cifra que será descontada del valor total que le corresponda al Fomag”. 1.4.
El recurso de apelación El departamento de Sucre presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Al efecto, argumentó que actuaba en representación del fondo para el reconocimiento de las prestaciones docentes, pero el pago estaba a cargo exclusivamente del FOMAG, por lo que se hallaba configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Agregó que: “Dentro del expediente no hay evidencia de los plazos dentro de los cuales se remitió el acto administrativo para pago a la Fiduprevisora, carga que le correspondía asumir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de demostrar que la tardanza era imputable a la Secretaría de Educación Departamental, por lo que está pendiente de que la mora se engendró en el trámite de pago y no en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, que es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…). Esto implica entonces, la obligación del FOMAG de probar el incumplimiento de la entidad territorial en los términos previstos en la norma. Se advierte que dentro del expediente no existe prueba alguna que permita establecer el incumplimiento de la entidad territorial, en sus obligaciones, que hagan merecedoras de responsabilidad conforme a la nueva regulación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, siendo obligación del FOMAG, probar en su medida el incumplimiento mencionado”.
(sic) La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que a partir del 1 de enero de 2020 le correspondía el pago de sanción por mora al ente territorial en su totalidad, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, expresó que “De los 900 días totales causados, ÙNICAMENTE 144 días podrían ser responsabilidad de pago, del FOMAG, por cuanto se causaron hasta el 31 de diciembre de 2019” y “De los 900 días totales causados, 758 días serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria también se generó en vigencia del año 2020”.
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2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 3 de noviembre de 2023, oportunidad en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado y la competencia del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a la condena por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante.
En caso afirmativo, identificar la entidad causante de la mora y responsable de la sanción moratoria. 3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, sobre los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, dispone: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías, los cuales empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del docente interesado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. La Ley 1955 de 2019 en su Artículo 57, reguló la responsabilidad de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo únicamente como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las entidades territoriales serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario sea producto del incumpliendo en los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida, la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Dicha providencia, individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 A partir de lo anterior, se puede concluir que, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
En el presente asunto, está acreditado que: La señora Margarita Isabel Vásquez Martínez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 25 de abril de 2019, con radicado 2019-CES-731458, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa San José en el municipio de Ovejas.
Por medio de la Resolución 0499 de 7 de junio de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora, decisión notificada personalmente el 14 de junio de 2019. De lo anterior se colige que, el acto administrativo (Resolución 0499 de 7 de junio de 2019) fue expedido por fuera del término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (que vencía el 17 de mayo de 2019), situación que encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro anterior.
En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la solicitud, es decir, desde el 26 de abril de 2019, los cuales fenecieron el 8 de agosto de 2019. Reposa en el expediente, certificación expedida por La Fiduprevisora en la que señala que se dejaron a disposición de la docente Margarita Vásquez las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 0499 de 7 de junio de 2019, en el banco BBVA, a partir del 28 de enero de 2022.
Para el extremo activo del asunto, el FOMAG canceló por fuera del plazo previsto legalmente, lo que daría lugar a la aplicación de la sanción moratoria, motivo por el cual, a través de petición radicada el 3 de marzo de 2022 en la página web de la Secretaría de Educación de la Gobernación 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 de Sucre, mediante apoderado, solicitó al FOMAG y a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, radicado SUC2020ER002448, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo, que da lugar al acto administrativo ficto traído a control judicial Igual petición fue radicada ante La Fiduprevisora el 3 de marzo de 2022, con radicado 20221010615062, que fue resuelta el 6 de mayo de 2022, notificado el mismo día, mediante escrito en el que se negó la pretensión. Consta en el expediente, a través de recibo de caja de BBVA, que a favor de la demandante se consignó la suma de $13.698.319, por concepto de “sanción mora nómina sin resolución”, el 16 de mayo de 2022.
Atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora en el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante se mantuvo desde el 9 de agosto de 2019 hasta el 27 de enero de 2022, lo que corresponde a 902 días de mora. No obstante lo anterior, el a quo manifestó que la mora se materializó por 900 días, la Sala no puede modificar la cifra, pues se haría más gravosa la situación del apelante único, entendido como la parte demandada.
En ese sentido, la apelación se entiende interpuesta en lo que le resulte desfavorable al recurrente. Ahora bien, en razón de que tanto el Fomag como el departamento de Sucre en sus recursos de apelación aducen que no les asiste responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, corresponde a esta Sala analizar qué entidad es responsable de la mora generada en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora Margarita Isabel Vásquez.
Al respecto, vale la pena destacar que al caso concreto no resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, toda vez que su expedición es posterior a la fecha de la solicitud de cesantías parciales efectuada por la docente demandante, comoquiera que la efectuó el 25 de abril de 2019. En esa disposición no se hizo ninguna observación frente a los efectos de su aplicación, de modo que la solicitud que ya estaba en curso no quedó cobijada por sus reglas.
En ese sentido, todas las sanciones por mora que se generaran con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019 serían de competencia del FOMAG, contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia. Puntualizado lo anterior, esto es la inaplicabilidad de la regulación del artículo 57 de la citada ley al presente caso, respecto de la entidad encargada del reconocimiento y pago en caso de restablecimiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 derecho en cuanto a sanción moratoria de docentes debe afirmarse entonces que el llamado a responder por la misma, es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representada por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien tiene a su cargo las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y por tanto es a este organismo a quien le correspondería responder por los litigios relacionados con su reconocimiento.
Igualmente, porque, el Secretario de Educación territorial solo actúa como medio regional de atención a los afiliados al fondo, pero no es la voluntad del ente territorial la que se refleja en el acto, sino la voluntad misma del fondo, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre, como lo argumentó en su contestación de la demanda y replica nuevamente en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, que lo declaró responsable en el pago de la sanción moratoria..
El Consejo de Estado en su Sala Laboral, sobre la entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al FNPSM, así como de la sanción moratoria, en tesis que aplica para los casos no cobijados por la Ley 1955 de 2019, ha expuesto que: “Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4 º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales”3 3 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Expediente No. 73001-23-33-000-2013-00181- 01.
Número interno: 2994-2014. C. P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. De igual forma consultar, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Providencia del 26 de abril de 2018 expediente No. 6800123330000-2015-00739-01. INTERNO 0743-2016. CP. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 En consecuencia, como la solicitud de cesantías parciales fue radicada el 25 de abril de 2019 y que el pago se produjo por fuera de los 70 días conferidos por la ley para el efecto, se impone que la responsabilidad en el pago de la sanción, en este caso particular, recae exclusivamente en el FOMAG, con exclusión del ente territorial, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, circunstancia que da lugar a modificar la condena para atribuirla exclusivamente a este fondo.
La Sala no comparte la afirmación del FOMAG, respecto a que, a partir del año 2020, todas las sanciones por mora por el pago tardío de las cesantías de los docentes deben ser asumidas por la entidad territorial correspondiente en su integridad, amén de su no aplicación en el caso en estudio por las razones previamente argumentadas. Para este Tribunal, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo que conduce a señalar es que, el municipio o departamento será responsable de la sanción por mora, cuando el pago extemporáneo de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radiación de la solicitud en el Fomag por parte de la secretaría de educación (15 días desde la radicación del solicitante en la secretaría de educación), y será obligación del Fomag cuando el pago se efectúe excediendo los términos para la cancelación oportuna de la prestación (45 días desde la expedición del acto), es decir, que puede ser única o compartida, dependiendo del momento en el que se advierta la demora4, porque podría darse el evento en que el acto de reconocimiento se expida por fuera de los 15 días y el FOMAG, pague las cesantías por fuera de los 45 de plazo que tiene para realizarlo.
De ahí que la tesis presentada por el Fondo no puede ser acogida por esta Corporación. De ahí entonces, que los reparos de la impugnación propuesta por el ente territorial estén llamados a prosperar y en consecuencia será modificada la sentencia de primera instancia objeto de apelación, para, en su lugar, establecer la condena únicamente a nombre del FOMAG a título de restablecimiento del derecho, a favor de la demandante.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda descontar las sumas que por concepto de sanción moratoria se hubieran reconocido a la hora del cumplimiento de esta providencia. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en 4 En ese sentido, ver sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, radicado: 700013333002202100112 01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 costas de segunda instancia. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto negativo generado de la no contestación del derecho de petición fechado 3 de marzo de 2022 y el acto administrativo contenido en el Oficio No. 20221071024341 de 6 de mayo de 2022, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora MARGARITA ISABEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a reconocer y pagar al señor MARGARITA ISABEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ, la sanción moratoria consagrada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados a partir del 9 de agosto de 2019 al 27 de enero del 2022, lo cual corresponde a un total de Novecientos (900) días, de los cuales, con base en el salario del año 2019, 2020, 2021 y 2022.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda descontar las sumas que por concepto de sanción moratoria se hubieran reconocido a la hora del cumplimiento de esta providencia. Las sumas de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA. R= Rh * INDICE FINAL ----------------------- INDICE INICIAL TERCERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Sucre.
CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia según lo expuesto.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, SEXTO: ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los sistemas informáticos de administración judicial y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2022-00664-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS