TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 Demandante: Jaider Ortega Jiménez y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / medida de aseguramiento razonable y proporcional.
Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Jaider Ortega Jiménez, Elvira Jiménez Berrio, en nombre propio y en representación de Yuly, Ever Luis y Yadiela Ortega Jiménez, Janer Ortega Jiménez, Elercy Ortega Jiménez, Neby Luz Ortega Jiménez, Dairis Ortega Jiménez, Shirly Ortega Jiménez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño causado, con ocasión de la privación de la libertad que padeció Jaider Ortega Jiménez.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante: $27.328.991 - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. - Daño al buen nombre: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. - Daño a la familia: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes.
Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 El 1° de julio de 2011 fue asesinado el señor Antonio Luis Mendoza en el barrio El Porvenir de San Onofre. Por ese hecho fue capturado Jaider Ortega Jiménez, horas más tarde. Ese mismo día, se llevó a cabo audiencia concentrada ante el juez de control de garantías, en la cual se legalizó la captura, se formuló imputación por el delito de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.
En la fase de alegatos dentro del proceso judicial, la Fiscalía General de la Nación admitió que no fue posible desvirtuar la presunción de inocencia y por tanto, solicitó la absolución. El juzgado de conocimiento absolvió al señor Jaider Ortega Jiménez, quien recobró la libertad el 23 de mayo de 2013. Manifestaron los demandantes que se vieron muy afectados moralmente, ya que fueron objeto de humillaciones y censura por la comunidad.
Agregaron que las imputaciones falsas realizadas en contra de Jaider Ortega, así como la prolongación de la privación de la libertad, eran responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial bajo el régimen objetivo. 1.2. Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que los perjuicios fueron sobrestimados, por encima de los valores reconocidos jurisprudencialmente y no estaban probados. Indicó que no se configuraban los elementos de la responsabilidad, pues su actuación se ciñó a las reglas sustanciales y procedimentales vigentes. Resaltó que su función era meramente acusatoria, pero el decreto de la medida correspondía exclusivamente al juez de control de garantías.
En el presente asunto el juez consideró que se cumplían los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, de conformidad con los medios de prueba obrantes en la investigación. Concluyó. “Señor Juez, para efectos del fallo correspondiente, es de tenerse en cuenta que para imputar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, es preciso combinar unas circunstancias previstas en el marco legal Colombiano, fundamentalmente el Artículo 90 de la Carta Política, una acción o una omisión, donde participe activamente uno de sus agentes; un daño, como consecuencia de lo anterior, y, un nexo causal entre el hecho, la omisión y el daño; lo que en el sub judice no se configura, ni mucho menos se prueba”.
En su defensa alegó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1 Por medio de auto del 29 de octubre de 2015 se admitió la demanda. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 La Rama Judicial también se opuso a la prosperidad de las pretensiones Defendió que la responsabilidad solo podía ser atribuida a la Fiscalía General de la Nación, que reconoció sus deficiencias probatorias y solicitó la absolución, a lo cual accedió el juez, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. En síntesis: “Por su parte el juez con funciones de control de garantías, que actuó durante el proceso penal, cumplió las funciones que le asigna la Ley 906 de 2004, las audiencias por él dirigidas fueron audiencias preliminares, en las cuales, no se discute la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto el juez con funciones de control de garantías, trabaja con elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, elementos que no constituyen plena prueba y por ende, no son suficientes para discutir la responsabilidad, por lo cual la medida de aseguramiento impuesta a los convocantes obedeció a principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación. En resumen la Fiscalía incumple sus deberes probatorios tal y como ocurrió en este caso, al no constatar desde un inicio la responsabilidad penal de los imputados, y el juez debió declarar la absolución del procesado; no surge la responsabilidad del Estado respecto de la Nación - Rama Judicial, porque la privación de la libertad, tuvo origen en los elementos materiales probatorios allegado inicialmente por el ente investigador, el cual no reunió los requerimientos necesarios para convertirse en plena prueba, sino generando una ausencia de responsabilidad en la indiciada”.
Formuló las excepciones de inexistencia de nexo de causalidad y culpa de un tercero. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 6 de julio de 2016, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “Ahora bien, en ese entendido el problema jurídico principal es determinar en primer lugar la existencia del daño antijurídico sufrido por la parte demandante, si existe una medida de aseguramiento hay que entrar a determinar si es un daño antijurídico o no; en segundo lugar, determinar si existe una acción u omisión por parte de las entidades demandadas que configuren una falla en el servicio por privación injusta de la libertad del señor JAIDER ORTEGA JIMÉNEZ; en tercer lugar, si existe un nexo causal entre el daño antijurídico sufrido por los demandantes y la falla en el servicio por privación injusta de la libertad en que incurrieron los entes accionados y, en cuarto lugar, determinar la existencia o no de los perjuicios producto del daño antijurídico.
Con base en lo anterior, la legitimación en la causa por pasiva y determinar la responsabilidad extracontractual y patrimonial de los entes demandados por falla en el servicio por privación injusta de la libertad del señor JAIDER ORTEGA JIMÉNEZ; lo que supone entrar a determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados, si son solidariamente responsables, si la responsabilidad es compartida o si alguno está exonerado”.
Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 6 octubre de 2018, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 27 de junio de 2019, en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Estimó que la medida de aseguramiento impuesta en contra de Jaider Ortega fue ajustada a derecho, pues el sujeto fue capturado en flagrancia, lo que junto a otros medios de convicción permitía tomar esa decisión. Agregó que “Hasta acá el Despacho concluye que la decisión de imponer medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, era procedente por cuanto el delito imputado, homicidio agravado, es investigable de oficio y registra una pena mínima de 33 años de prisión, y en cuanto a la valoración de la medida de detención, se colige que la misma estuvo sustentada en que la captura se produjo en flagrancia, cuando al acudir la policía investigativa y judicial del municipio de San Onofre - Sucre, al establecimiento denominado Billar La Canasta, personas indiscriminadas que estaban presente en dicho lugar, identifican al hoy demandante Jaider Ortega Jiménez como el presunto autor o participe del hecho punible de homicidio en la persona que en vida respondía al nombre de Antonio Luis Mendoza Morales (q.e.p.d.); que además, el sindicado sale corriendo del lugar y que dentro de las entrevistas rendidas por los señores Alba María Pérez Padilla, Rodrigo Berrio Esalas y Edith Margot Mendoza Torres, se logra concluir de su relato un cierto grado de desconfianza con la presencia del sindicado y hoy demandante en ese lugar.
Además de informe ejecutivo de policía judicial FPJ 3, que fue incorporado en el juicio oral llevado a cabo contra del señor Ortega Jiménez, que dan cuenta de un antecedente de denuncia de amenaza impuesta por el occiso en contra del señor Jaider Ortega, unos meses antes a la ocurrencia del homicidio. Así se concluye que la actuación de las entidades demandadas Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, desvirtuando cualquier juicio de reproche en su contra, por cuanto su actuar fue legítimo y con ello se desvirtúa que se hubiese llegado a configurar una falla del servicio”.
Asimismo, el a quo consideró que la actuación de las accionadas durante la fase de juicio fue conforme a los postulados del debido proceso y a las normas procedimentales vigentes, aduciendo que, más bien se estructuró la culpa de la víctima, teniendo en cuenta los antecedentes personales entre el privado y la víctima de homicidio y la captura en flagrancia. Por último, condenó en costas a la parte actora y fijó agencias en derecho en 1% del valor de las pretensiones solicitadas. 1.5.
El recurso de apelación La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda. A su juicio, la causal eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, contenida en el artículo 70 de la ley 270 de 1996 obligaba a valorar únicamente la actitud de la víctima durante del proceso judicial, no antes del mismo, por tratarse de situaciones que ya fueron evaluadas en la sentencia absolutoria: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 “En el caso que nos ocupa, todos los comportamientos atribuidos al señor JAIDER ORTEGA JIMÉNEZ como culpa exclusiva de la víctima, son ajenos al desarrollo del proceso penal, son actos externos que constituyen precisamente el material sobre el que descansa la investigación penal, en la cual fue absuelto.
Por lo tanto, no es posible jurídicamente predicar la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad, cuando se trata de un actuar externo al desarrollo del proceso penal. (…). En casos como el presente existe una profunda confusión entre las causas que generan el daño y los motivos que dan lugar a una investigación penal.
Las actuaciones previas que generaron las investigaciones relacionadas fue la presencia del señor JAIDER ORTEGA JIMÉNEZ en el lugar en el que se le ocasionara la muerte del señor Antonio Luis Mendoza Morales (q.e.p.d.), y el correr del lugar en el que acaeciera la misma, actuación que desplegaría cualquier ser humano ante el miedo, la angustia y la zozobra que puede generar el escuchar disparos de arma de luego; así mismo, una denuncia de amenaza que había realizado el señor Mendoza Morales (q.e.p.d.) en contra del señor ORTEGA JIMÉNEZ, situaciones que fueron materia del proceso penal, el cual concluyó con sentencia absolutoria.
Son precisamente aquellos hechos que tienen apariencia de infringir la ley penal, los que dan lugar a la respectiva pesquisa penal. Pero cosa distinta es el hecho de la víctima como generador del daño, consistente éste en la privación de la libertad, el cual es derivado de un acto de pretensión punitiva del Estado que lo ejerce el Fiscal General de la Nación ante el Juez de Control de Garantías”.
Censuró que el juez administrativo hizo una valoración de las pruebas del proceso penal, desconociendo el alcance de la cosa juzgada, a través de la sentencia penal absolutoria. Explicó que el comportamiento de Jaider Ortega de huir del lugar era propio de una persona con miedo tras la detonación de un arma de fuego, lo que no era suficiente para predicar dolo civil.
Así las cosas, para el recurrente la Fiscalía no contaba con elementos materiales probatorio para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, ni el Juez Promiscuo Municipal de San Onofre para decretarla, por lo que aplicaba la revocatoria de la decisión de primera instancia. También apeló la condena en costas, ya que la demanda se interpuso en vigencia de la jurisprudencia que amparaba el derecho a la indemnización por la privación injusta de la libertad, pero el cambio jurisprudencial no podía ser usado en su contra. 1.6.
Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 2 de marzo de 2020. El 22 de octubre de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la decisión, ya que la medida de aseguramiento se ajustó a los parámetros legales y Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 requisitos exigidos para su imposición, por lo que no se podía predicar el carácter de injusto de la privación.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la privación de la libertad padecida por el señor Jaider Ortega, dentro de la actuación penal seguida en su contra por el delito de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas, de la que posteriormente fue absuelto. 2.2.1.
Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.
Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.
Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.
Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.
Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.
Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).
Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes. De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.
Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.
Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.
Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.
Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.
En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.
También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.
De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.
Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.
El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.
Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.
Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.
A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.
Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.
Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.2.3.
Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El 1° de julio de 2011, en horas de la madrugada, en el billar La Canasta, en el municipio de San Onofre, fue asesinado con arma de fuego Antonio Luis Mendoza Morales. La Policía fue alertada que el homicida era Jaider Ortega Jiménez, conocido con el alias de El Cocotero, quien según información de la comunidad permanecía en el lugar, por lo que la policía se trasladó hacia allá. Al advertir la presencia de los uniformados, el acusado salió corriendo, por lo que inició la persecución, que condujo a su captura.
Ese mismo día, el Juzgado Promiscuo Municipal de San Onofre llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Jaider Ortega Jiménez por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego. El juez de control de garantías legalizó la captura, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación. Seguidamente, la Fiscalía imputó el delito de homicidio agravado (art. 103 y 104 C.P.) en concurso con porte ilegal de arma de fuego (art. 365 C.P.).
Además, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario Cárcel Nacional La Vega, Sincelejo. Para la solicitud de la medida de aseguramiento, el ente acusador aportó al juez de control de garantías las siguientes evidencias: informe de policía de captura en flagrancia relativa a la causal cuando la persona es individualizada después por voces de auxilio, acta de inspección técnica del cadáver de Antonio Luis Mendoza, acta de derechos del capturado y de buen trato, entrevistas a Arleth Patricia Vergara Padilla, compañera sentimental del fallecido, Rodrigo Berrio Esalas, Edith Margoth Mendoza Torres, Alba Pérez Padilla, quienes daban cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.
Consideró el despacho que las entrevistas concordaban en la presencia del sindicado en la escena y el informe de policía también daba cuenta de características físicas que coincidían con el sujeto, como que era calvo y que vestía camiseta blanca, con lo cual se podía inferir razonablemente la participación del imputado en la conducta punible.
Además, el sujeto se convertía en un peligro para la comunidad tras cegar la vida de una Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 persona. Lo anterior, era suficiente para imponer medida de aseguramiento en centro carcelario contra Jaider Ortega Jiménez. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el procesado, que se formalizó en audiencia de 12 de agosto de 2011, con fundamento en los siguientes hechos: “El día 1º de Julio de 2011 a eso de las 12 y 12:15 de la madrugada, en el municipio de San Onofre, Sucre, barrio El Porvenir, más exactamente en los billares denominados La Canasta.
Se encontraba un grupo de amigos tomando cervezas, entre los que se encontraba el occiso ANTONIO LUIS MENDOZA MORALES, RODRIGO BERRIO ESALAS, ALEXANDER JULIO, EDITH MARGOTH MENDOZA TORRES, ALBA MARIA PEREZ PADILLA, tres primos de nombres ALEXANDER, DAVID Y JUAN DAVID, cuando llegó al billar el sujeto de nombre JAIDER ORTEGA JIMENEZ, a quien podan "EL COCOTERO, quien solicitó le fiaran unas cervezas, pero le dijeron que no, Los presentes incluido el occiso le daban la espalda a la calle la cual se encontraba a oscuras, cuando de forma sorpresiva sonaron varios disparos que provenían del callejón oscuro y de inmediato el señor ANTONIO MENDOZA MORALES se desploma al lado del señor RODRIGO.
Los allí presentes no ven quien hacen los disparos, pero si notan que tan pronto estos se producen los disparos, el apodado "EL COCOTERO sale corriendo del billar y corre por la calle a oscuras Acontecido lo anterior, fue alertada la policía sobre lo que había acontecido, en el que había resultado herido el señor ANTONIO LUIS MENDOZA MORALES, quien era para la fecha concejal de San Onofre, Sucre y quien le había disparado era un sujeto a quien apodan "EL COCOTERO" y que todavía se encontraba en el billar donde habían acontecido los hechos, por lo que se dirigieron a dicho sitio y al llegar a él, "EL COCOTERO" al notar la presencia de la policía sale del establecimiento con dirección hacia la urbanización nueva El Porvenir y lo observaron que vestía una camisilla tipo esqueleto, color blanca y un pantalón color azul.
Varias personas presentes en el lugar le gritaban que lo cogieran porque se iba a escapar y había sido quien había disparado contra el señor ANTONIO MENDOZA MORALES, Iniciando la persecución a pie por la topografía del terreno, lográndolo interceptar a unos ciento cincuenta metros del lugar do los hechos, cuando Intentaba ingresar a una vivienda del sector, a quien se le realizó una requisa personal y fue identificado como JAIDER ORTEGA JIMENEZ, (…) a quien se procede a capturar y leerle y garantizarle sus derechos como tal, siendo trasladado posteriormente a las instalaciones del comando o estación de policía de san Onofre, dado que en el lugar de los hechos se encontraba una gran aglomeración de personas.
En cumplimiento de los actos urgentes correspondientes y desarrollo del programa metodológico, se practicaron las siguientes diligencias: Inspección técnica a cadáver de ANTONIO LUIS MENDOZA MORALES, se elaboró dibujo topográfico al lugar de los hechos y se tomaron las correspondientes fotografías, se le recibió entrevista y declaración jurada RODRIGO BERRIO ESALAS, ALEXANDER JULIO, EDITH MARGOTH MENDOZA TORRES, ALBA MARIA PEREZ PADILLA, ARLETH PATRICIA VERGARA PADILLA, quien expone los hechos antes resumidos, agregando que vieron en el lugar de los hechos a "EL COCOTERO", quien luego de ser baleado el señor ANTONIO MENDOZA MORALES, sale corriendo del lugar.
Con base en todos estos elementos materiales probatorios el día 1 de Julio de 2011. fue presentado ante el Juez de Control de Garantías de san Onofre, Sucre, legalizándose la captura, se le realizó imputación por los delitos de Homicidio Agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo con el de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, artículos 103, 104 365 del Código Penal y se solicitó medida de aseguramiento en su contra, peticiones que fueron atendidas positivamente por el Juez Promiscuo Municipal de San Onofre, con funciones de control de garantías, quien impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario en contra del procesado Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 ORTEGA JIMENEZ, decisión que se encuentra en firme por la NO interposición de recursos.
Con base en lo expresado aquí, se puede afirmar, con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado JAIDER ORTEGA JIMENEZ, es autor, de los delitos de Homicidio Agravado, porte ilegal de Armas de Defensa Personal, consagrados respectivamente en los artículos 103,104, y 365 del Código Penal, por lo que solicito al señor Juez Penal del Circuito en turno de Sincelejo, con funciones de Conocimiento, señalar fecha y hora para la correspondiente audiencia de formulación de acusación, conforme a lo reglado por los artículos 336, 337 y 338 del ordenamiento procesal penal vigente”.
El 16 de agosto de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo confirmó la decisión que legalizó la captura del indiciado, en tanto que la captura se produjo en flagrancia. El 2 de febrero de 2012 se llevó a cabo audiencia preparatoria en la que las partes hicieron el descubrimiento de pruebas Por su parte, la audiencia de juicio oral se efectuó el 4 de octubre de 2012 y continuó los días 10 de diciembre de 2012, 16 de abril y 23 de mayo de 2013, en la que se anunció el sentido del fallo absolutorio, pues los testigos no señalaron directamente al acusado como responsable del homicidio, por lo que se dispuso la libertad inmediata.
Mediante sentencia de 27 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, absolvió a Jaider Ortega Jiménez de la responsabilidad penal por el delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones. Consideró que aunque estaba probada la existencia del delito de homicidio, por la muerte de Antonio Luis Mendoza Morales, a causa de una herida por arma de fuego, este no podía ser endilgado al procesado Jaider Ortega, por dudas probatorias, que impedían desvirtuar la presunción de inocencia. Frente al delito de porte ilegal de armas no se acreditó la materialidad la conducta, pues “ni siquiera se insinuó por vía de la libertad probatoria, esto es, con cualquier otro medio de prueba, ya que no se adujo la certificación o constancia que el procesado carecía del permiso legal correspondiente”. 2.2.4.
Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto Como en acápite previo se demarco, en la sentencia SU 363 de 2021 la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.
La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales.
Las privaciones legítimas Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”5 Bajo tal entendido, debe analizarse si la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta en contra del señor Jaider Ortega Jiménez como presunto autor del delito de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas, fue legítima en su imposición, pues ello incidirá en el carácter antijurídico del daño. Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará desde la óptica de falla en el servicio.
De los medios de prueba regular y oportunamente allegados al expediente, se encuentra acreditado que el 1° de julio de 2011 fue asesinado Antonio Mendoza Morales, mientras departía en un billar del municipio de San Onofre. La Policía fue alertada sobre la situación, se acercó al lugar de los hechos, donde la comunidad señaló a Jaider Ortega como presunto autor del homicidio, presentándose la huida del mismo e iniciándose una persecución a pie, que condujo a la captura del sujeto.
El señor Jaider Ortega fue capturado y dejado a disposición de la autoridad competente dentro del término legal. Ese mismo día se celebró audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, que agotadas, finalizó con decisión de detención preventiva en la Cárcel La Vega de Sincelejo.
En este caso, considera la Sala que la restricción del derecho a la libertad del señor Jaider Ortega está acreditada, pues aunque no hay en el plenario certificación expedida por el INPEC, sí consta que el mismo fue objeto de medida de aseguramiento que se cumplió y obtuvo la libertad al menos hasta la fecha en que se anunció el sentido del fallo absolutorio, esto es, desde el 23 de mayo de 2013.
No obstante, no está demostrado el carácter de antijurídico y su imputabilidad a las entidades demandadas, pues la medida de aseguramiento impuesta al demandante no deviene ilegitima, lo que impide predicar el carácter de injusta pese a la decisión de absolución, como se verá: Sobre el derecho a la libertad, el artículo 28 de la Constitución Nacional señala: “Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial 5 Sentencia C – 469 de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. En ese sentido, la jurisprudencia ha admitido que el derecho a la libertad, como derecho fundamental, admite algunas excepciones, bajo explicitas razones fundadas.
Al respecto ha Consejo de Estado ha señalado que6: “26.3. De hecho, la Corte Constitucional, en la sentencia anteriormente citada, señaló que la reserva judicial en materia de medidas limitantes de la libertad personal admite –según el texto superior- dos excepciones: la flagrancia y la detención preventiva. La primera, establecida en el artículo 32 de la Carta, conceptualizada como la aprehensión sorpresiva de una persona hecha en el momento en que comete una conducta punible, caracterizada por los requisitos de actualidad (la presencia de la persona en el momento del hecho), identificación e individualización del sujeto.
La segunda, contemplada por el inciso segundo del artículo 28 constitucional7, y sobre la cual se dijo: “ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).””.
Visto que uno de los límites al derecho de la libertad es la flagrancia, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala las situaciones que la configuran: “Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible” Seguidamente, el artículo 302 del mismo cuerpo normativo, establece el procedimiento: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2017, radicado interno: 41161.
C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 7 “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 “Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.
(…).
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 22 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos de captura, la policía judicial inmediatamente procederá a la plena identificación y registro del aprehendido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de este código, con el propósito de constatar capturas anteriores, procesos en curso y antecedentes”.
De acuerdo con el material probatorio aportado, es claro que el señor Jaider Ortega fue capturado el 1° de julio de 2011, tras acusaciones realizadas por la misma comunidad de ser el responsable de acabar con la vida del señor Antonio Mendoza, motivo por el cual la Policía corre tras él y logra la captura y judicialización. En el audio de la audiencia concentrada celebrada ese mismo día, el fiscal del caso aduce que la captura en flagrancia se produce con fundamento en la causal 2 del artículo 301 del C.P.P., correspondiente a que: “La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho”; de manera que fueron las peticiones y señalamientos de la comunidad los que orientaron a las autoridades sobre la ubicación y participación del sujeto en los hechos delincuenciales, lo que permitió la individualización para estructurar la flagrancia. De acuerdo con lo expuesto, se deduce que la Policía Nacional no fundó su decisión en meras sospechas, carentes de sentido, pues la víctima era acusada por las mismas personas que presenciaron el homicidio, actuación de la cual podía inferirse razonablemente la presunta comisión, autoría o participación de un delito.
En tal orden, la finalidad de la captura estaba justificada en la necesidad de determinar la responsabilidad y la configuración del delito. Adicionalmente, una vez en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, esta inició todas las acciones investigativas relacionadas con la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 comisión de un delito y su posible autor, actividad en la que se recogieron evidencias y elementos materiales probatorios que fueron llevados ante el juez de control de garantías al momento de la audiencia concentrada.
En ese sentido, ningún reproche cabe a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, que cumplió con su deber al darle tramite a la noticia criminal y al desplegar labores investigativas, que condujeron a la captura de los presuntos responsables. El juez de control de garantías consideró que el informe de policía de la captura en flagrancia, sumado a las entrevistas de varias personas que daban cuenta de la presencia del sindicado en el lugar y de riñas personales con la víctima, lo ponían en una posición de posible autor del delito imputado, correspondiente a homicidio agravado en concurso con el porte ilegal de armas.
No debe desconocer esta Sala que el procesado fue capturado en flagrancia, ya que por voces de auxilio de la comunidad fue perseguido hasta finalmente ser aprehendido, lo que se convierte en un indicio grave de responsabilidad per se, que resultaba imposible desatender para cualquier juez de control de garantías en ese momento procesal de la investigación penal De otro lado, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, vigente al momento de los hechos, señala frente a los requisitos de la medida de aseguramiento: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Adicionalmente, el artículo 313 C.P.P. indicó sobre la procedencia de la detención preventiva: “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”.
En ese sentido, para la imposición de la medida el juez tenía en cuenta la evidencia física recogida que conduzca a inferir la participación u autoría del indiciado en la conducta punible, sin que se establezca para ello una tarifa legal como ocurría en la Ley 600 de 2000, que se exigía la existencia de dos indicios graves de responsabilidad.
Además, la autoridad judicial debía evaluar la necesidad de la medida, la peligrosidad o la posibilidad de no comparecencia del indiciado, que en este caso estimó el juez de control de garantías que el imputado significaba un peligro para la comunidad, lo que dada la conducta delictual reprochada, así lo justificaba. El delito por el cual que fue procesado el demandante era el contemplado en el artículo 103 del Código Penal, según el cual “El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”, que por tratarse de un delito investigable de oficio y que superaba la pena a imponer de 4 años, superaba los requisitos para la imposición de la detención preventiva, en los términos de las normas citadas en precedencia. Ello sin considerar la circunstancia de agravación y el concurso con el delito de porte de armas, que aumentaría la pena a imponer, sobre lo cual no es posible hacer alguna recriminación de tipo jurídico.
En esa línea, los elementos probatorios, la información legalmente obtenida hasta ese momento recaudados ofrecían una inferencia lógica de participación y no cabe ningún reproche a la actuación de las demandadas, en tanto que existían evidencias y elementos materiales probatorios que eran suficientes para tomar la decisión y esta fue razonable y proporcional, atendiendo a la gravedad del delito imputado.
A pesar de que está probada la restricción de la libertad, esto es insuficiente para considerar que el acaecimiento del daño implique la responsabilidad de la demandadas de manera automática u objetiva, como pretende verlo el recurrente, porque siguiendo a la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.
Y si bien se produjo la absolución del procesado, esta circunstancia no implica el carácter de injusto de la privación de la libertad, pues para el momento en que se definió esa situación jurídica, relacionada con la necesidad de recluirlo en centro carcelario, el Estado contaba con el respaldo para esa decisión, que no se percibía como desproporcionada, injusta o irracional; al margen de que la valoración posterior condujeran Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 al juez de conocimiento a la absolución o preclusión. Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que8: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.
No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual”.
Igualmente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho, en relación con el título de imputación que9: “En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.
Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado (…)”.
En voces de la jurisprudencia citada en esta providencia, solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de octubre de 2020, radicado interno: 56082, C.P: Nicolás Yepes Corrales.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 precluido o al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal10. En esa línea, apenas Jaider Ortega Jiménez fue absuelto mediante sentencia se dispuso la libertad inmediata, con lo cual se descarta una retención arbitraria o prolongada. Debe resaltarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado” 11 La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal.
Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”12 Finalmente, al margen de que la actuación del sindicado hubiera contribuido a la causación del daño, en virtud de un actuar doloso o culposo, análisis para el que, dicho sea de paso, el juez administrativo no está autorizado para hacer un juicio valorativo sobre las pruebas del 10 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A. C.P. Martha Nubia Velázquez.
Radicado No. 54001233100020080036801. Sentencia del 9 de agosto de 2023. 11 CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55519 (SP3812-2019). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. 12 Sentencia C – 469 de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 proceso penal y las consecuencias jurídicas que en él tuvieron, lo cierto es que la administración contaba con elementos para la determinación de privar de la libertad a Jaider Ortega y ello le atribuye legalidad a la actuación de las demandadas.
Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada por parte de la Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial, al emitir la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso penal seguido en contra del señor Jaider Ortega, razón por la que se no puede predicar el carácter de injusta a la privación de la libertad, pues de acuerdo con las especiales características del caso, había motivos suficientes para ello.
Como consecuencia de lo anterior, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad del Estado por la alegada privación injusta de la libertad, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. Ahora bien, frente al recurso de apelación por la decisión de condena en costas en primera instancia, advierte la Sala que al hacerse la valoración objetiva de la situación en el sub examine, considera la Sala que efectivamente se debe descartar la condena en costas a la parte vencida – parte demandante -, al no advertirse pruebas de su causación, pues no se puede desconocer que la jurisprudencia relacionada con asuntos de privación injusta de la libertad tenía marcada tendencia hacia el régimen objetivo, que aplicaba al momento de la presentación de la demanda, por lo cual pese a la derrota, no debe imponerse condena en costas en su contra; por lo que se revocará el numeral 3º de la sentencia en alzada, y en su lugar, se negará condenar en costas a la parte activa. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de 27 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo. CONFIRMAR en todo lo demás. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-008-2015-00137-01 SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS