REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda La parte actora por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se declare la nulidad del oficio No. 12- 23 del 11 de enero de 2019 mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales reclamadas. 1 Índice 19 SAMAI – cuaderno 1 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que tuvo una relación laboral con la ESE Red Salud en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2015.
Como consecuencia de lo anterior pidió ordenar a la entidad el reconocimiento y pago de las prestaciones que le eran reconocidas a los empleados de la ESE durante el periodo que prestó sus servicios, así como el pago de las cotizaciones en salud, pensión y riesgos laborales y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y demás acreencias dejadas de percibir.
Igualmente pidió el pago de los valores que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente y las cotizaciones que debió hacer a la caja de compensación familiar, el reconocimiento del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de los intereses de mora de las sumas reconocidas. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que fue vinculada a la ESE Red Salud a partir del 01 de noviembre de 2006 mediante diversos contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado para desempeñar el cargo misional de enfermera.
Señaló que para el cumplimiento de los servicios como enfermera estaba sometida al cumplimiento de un horario y a órdenes de sus superiores y que además de las actividades contractuales desempeñaba actividades asistenciales y administrativas. Expresó que las labores que desarrollaba como auxiliar de enfermería y posteriormente como enfermera jefe eran de tipo misional, y eran cumplidas en los mismos términos que las personas vinculadas laboralmente, pues todos se sometían al mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno, jornada laboral y sistema disciplinario, con diferencias únicamente en salarios y prestaciones recibidas.
De otro lado, manifestó que durante su vinculación solo recibió una remuneración mensual, sin que le fueran cancelados recargos, incrementos anuales ni prestaciones y por ello el 27 de diciembre de 2018 solicitó a la entidad el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia reconocimiento y pago de las citadas prestaciones, el cual le fue negado mediante el acto administrativo demandado. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como fundamento de sus pretensiones, citó las siguientes disposiciones normativas: - Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 90 - Ley 80 de 1993. Artículo 32 Argumentó que en la ejecución de los contratos suscritos con la entidad se configuraron todos los elementos de una relación laboral y que las actividades cumplidas correspondían a servicios misionales, sumado a que en la planta de la ESE existe el caso de enfermera jefe.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad se pronunció oportunamente frente a la demanda. Argumentó que la demandante sí prestó sus servicios a la entidad, pero solo en los meses de enero- diciembre de 2012, enero – marzo de 2014, enero y mayo- noviembre de 2015 y aclaró que los mismos se prestaron con total autonomía y sin mediar subordinación alguna.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido sostuvo que la ESE Red Salud nunca fungió como verdadero empleador de la demandante, pues por largos periodos estuvo vinculada en misión, adscrita a la Empresa Temporalmente SAS. Adujo que los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante cumplen con los estándares previstos en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y agregó que fue Temporalmente SAS quien suministró su personal para suplir la deficiencia de personal en la ESE, razón por la cual la demandante fue una trabajadora en misión. 2 Cuaderno 1 – Pág. 200 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Formuló las excepciones denominadas i) inexistencia de una verdadera relación laboral entre la ESE Red Salud Armenia ESE y la demandante ii) buena fe y iii) prescripción.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello abordó la naturaleza del contrato de prestación de servicios conforme a la normatividad y jurisprudencia, así mismo se refirió al principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral y a las relaciones que surgen entre las empresas temporales y los trabajadores en misión. De otro lado valoró las pruebas practicadas y a partir de ello concluyó que la demandante prestó a favor de la ESE demandada servicios asistenciales y administrativos de carácter misional que debían ser suplidos por personal de planta y dada su carencia se recurrió a la contratación por servicios para suplir la falencia estructural.
Señaló que la demandante tuvo periodos de vinculación con una interrupción que superaron los 30 días y que el último de los contratos suscritos culminó el 30 de noviembre 2015 pero la reclamación se formuló el 27 de diciembre de 2018, es decir por fuera de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, razón por la cual no consideró procedente conceder los emolumentos reclamados.
No obstante, ordenó a la ESE Red Salud Armenia tomar durante el tiempo comprendido entre el 2° de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización pensional de la demandante y de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 La entidad demandada sostuvo que la a-quo incurrió en un error al dar la connotación de vínculo laboral a las actividades desarrolladas por la demandante, 3 Índice 30 SAMAI - Juzgado 4 Índice 32 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia toda vez que estaba facultada por la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios.
Sostuvo que el hecho de que la demandante brindara apoyo para el cumplimiento de los cometidos de la entidad no conlleva a que el vínculo mutara a un contrato de trabajo. Agregó que en la decisión no se tuvo en cuenta que la demandante nunca fue disciplinada, no recibió llamados de atención y no se le suministró dotación, lo cual demuestra que no fue tratada como una trabajadora subordinada.
Así mismo adujo que los turnos eran confeccionados en forma conjunta por los coordinadores de cada servicio con cada uno de los contratistas, y podían ser objeto de cambios por parte de éstos, y por ello la demandante no trabajaba los viernes para atender sus estudios. Manifestó no estar de acuerdo con la declaratoria de una relación laboral desde el 02 de enero de 2012 al 30 de noviembre de 2015, en virtud que las interrupciones presentadas en dicho lapso superan los 30 días, como ocurrió en los meses de febrero, marzo y abril de 2015.
Al respecto, sostuvo que si se reconoce la existencia de un vínculo laboral, la prescripción debe contabilizarse de manera independiente y por lo tanto solo se pueden reconocer los derechos que surgieron durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la reclamación presentada, pues la prescripción aplicada en los términos hechos por el despacho resulta en un equívoco y genera un claro tratamiento desigual con los demás trabajadores a los que en otras jurisdicciones la prescripción les es computada desde el momento en que se hacen exigibles los derechos a reclamar.
Con base en lo expuesto solicitó revocar la sentencia apelada o modificarla en lo que le ha sido desfavorable.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO5 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 5 Índice 10 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia II.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias. De otra parte, se precisa que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay inconvenientes de ninguna naturaleza.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado6, corresponde a la Sala determinar si revoca o modifica la sentencia apelada que estimó la configuración de una verdadera relación laboral sostenida entre la señora Yuri Andrea Loaiza Cuervo y la ESE Red Salud de Armenia pese a la existencia de contratos de prestación de servicios y/o tercerización laboral.
Para el efecto, deberá dilucidarse si ¿La Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios con la justificación de que el personal de planta es insuficiente para evacuar funciones o labores misionales? Y además si ¿el hecho de que la actora no hubiese recibido llamados de atención o no haber sido disciplinada por la entidad accionada desvirtúa la subordinación en la ejecución de sus labores?. 6 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia De establecerse la existencia de una verdadera relación laboral la Sala deberá determinar si ¿se configuró la prescripción en los términos señalados en la sentencia apelada?.
3. TESIS DEL TRIBUNAL La Sala confirmará la sentencia apelada ya que la valoración probatoria y jurídica de primera instancia que estimó la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la entidad accionada se ajustó a derecho. Sin embargo, se realizará una precisión frente a los periodos contractuales, la cual deberá tenerse en cuenta por la entidad al momento de dar cumplimiento a la decisión.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Los argumentos que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes: 4.1. La figura del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995.
El artículo 32 de la ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.
Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. El contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Política.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral7.
(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011- que faculta a las ESE8 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros- reiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; 7 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 8 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados.
(ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución9. Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.) (…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”10 (Negrilla fuera de texto) 9 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
"A", C. P. Alfonso Vargas Rincón, 13 de febrero de 2014. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia De acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación para prestar servicios por parte del Estado, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su objeto social, se debe contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones11.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales12.
Finalmente debe señalarse, que de forma reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado Unificó su jurisprudencia13, determinando entre otras cosas, el sentido y alcance que se le debe dar a la expresión “término estrictamente indispensable” del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y fijó como regla que “…el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.” (subrayas fuera del texto original); razón por la cual y en voces de lo señalado en la misma providencia: “…para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001- 23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 13 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, adiada 09 de septiembre de 2021 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Acorde con lo expuesto, la utilización de la modalidad de contratación de prestación de servicios es esencialmente temporal u ocasional, y deberá estar justificado en la necesidad de prestación del servicio, cuyo objeto en ningún momento puede tornarse permanente, y en ese orden está en cabeza de la parte actora, acreditar a partir de las respectivas pruebas, que las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato evidencian una verdadera relación laboral. 4.3.
Aplicación de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado. Con relación a la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en los casos del denominado contrato realidad y de la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de éste, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia -Artículo 271 de la ley 1437 de 2011-, profirió Sentencia de Unificación fijando unas reglas14 jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 14 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, señaló que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Igualmente consideró que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Corolario de lo anterior, indicó que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
Ahora bien, en virtud de los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, la Sala rememora, concretamente, que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia en la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se estipularon las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad15: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.
Vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Resalta la Sala) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33- 000- 2013-00260-01 (0088-2015). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Conforme a lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, se colige lo subsiguiente: -.
El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. -. En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. 4.4.
Caso concreto La sala advierte que en el recurso de apelación la entidad demandada exterioriza varios puntos de inconformidad y entre ellos aduce que la demandante no tuvo una relación laboral con la ESE, toda vez que la señora Yuri Andrea Loaiza Cuervo se limitó a prestar apoyo en la evacuación de sus cometidos, sumado a que no fue sometida a procesos disciplinarios, ni se le suministró dotación, aspectos que a su juicio son suficientes para negar las pretensiones de la demanda.
Por lo tanto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre la ESE Red Salud Armenia y la demandante, de la cual derive para ésta el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que reclama, como se dispuso en primera instancia o si por el contrario como aduce la entidad no se logró demostrar el elemento de subordinación, necesario para sacar avante las pretensiones.
Al respecto se tiene entonces en el expediente los siguientes documentos que dan cuenta de la vinculación que tuvo la demandante con la ESE Red Salud Armenia ✓ Obran contratos16 suscritos por la demandante con la entidad demandada, que dan cuenta de los servicios prestados y de la remuneración recibida por los mismos: CONTRATO DE SERVICIO No. OBJETO PLAZO DE EJECUCIÓN 16 Índice 19 – C. 1 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia 067 Prestar servicios y ejecutar actividades relacionadas con la atención por enfermería en el servicio de consulta externa, las cuales deberán realizar los procedimientos basados en los protocolos y políticas de seguridad institucional de la entidad, en una de las catorce sedes que conforman la red prestadora de servicios de salud (…) Del 02 al 31 de enero de 2012 245 Prestación de servicios profesionales para ejecutar actividades relacionadas con atención por enfermería para la prestación de servicios de salud en el servicio de consulta externa, las cuales deberán realizar los procedimientos basados en los protocolos y políticas de seguridad institucional de la entidad, en una de las catorce sedes que conforman la red prestadora de servicios de salud (…) Del 03 de diciembre al 31 diciembre de 2012 052 Prestación de servicios profesionales para ejecutar actividades relacionadas con atención por enfermería para la prestación de servicios de salud en el servicio de consulta externa, en cualquiera de las catorce sedes que conforman la red prestadora de servicios de salud (…) Del 02 de enero al 28 de febrero de 2013 Con una adición al 31 de marzo del 2013 041 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermería profesional con la coordinación del Director Técnico Hospitalario y supervisión de la coordinación de enfermería de la plataforma corporativa misional de la empresa social del estado Del 02 de enero al 31 de marzo de 2014 Con una adición al 30 de abril de 2014 285 Prestar y ejecutar actividades relacionadas con la atención en enfermería profesional en la sede de Hospital del sur en los servicios de urgencias, hospitales, sala de partos, cirugía y central de esterilización de hospital sur y/o en cualquiera de los centros de salud o área de consulta externa del Hospital del Sur que conforman la red prestadora.
Del 05 de mayo al 31 de julio de 2014 Con una adición al 31 de agosto de 2014 384 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera profesional como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 01 de septiembre al 30 de septiembre de 2014 499 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera profesional como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 01 de octubre al 31 de octubre de 2014 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia 654 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas como enfermera profesional como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y/o cualquiera de los 13 centros de atención que conforman la red prestadora, según los servicios habilitados y según normatividad vigente Del 04 de noviembre al 30 de noviembre de 2014 702 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera profesional como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados.
Del 01 de diciembre al 31 de diciembre de 2014 020 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 02 de enero al 31 de enero de 2015 150 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 04 de mayo al 31 de agosto de 2015 Con una adición del 01 al 30 de septiembre de 2015 310 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 01 al 31 de octubre de 2015 405 Desempeñar actividades asistenciales y administrativas de enfermera como parte del desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados Del 03 al 30 de noviembre de 2015 Así mismo, obran en el expediente17 contratos18 suscritos por la ESE Red Salud con las Cooperativas de Trabajo Asociado y Servicios Profesionales;
Cooprotec, 17 C. 1- pág. 232 – C. 2 Pág.139 18 Cabe acotar que concretamente frente a las vinculaciones mediante cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, el Consejo de Estado ha señalado que también es posible la aplicación del principio de primacía sobre la realidad y reconocer la existencia de un verdadero vínculo laboral directamente con la entidad estatal contratante si se dan los respectivos presupuestos.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Coopsalud, Coomedicos, Coosaquín, Servicol SA y Temporalmente SAS desde el 21 de enero de 2008, con el fin de que éstas ejecutaran distintos procesos de atención en salud a su cargo. ✓ Que el 27 de diciembre de 2018, la señora Yuri Andrea Loaiza Cuervo, a través de apoderado, radicó derecho de petición19 solicitando a la ESE Red Salud reconocer las prestaciones derivadas de los servicios que prestó entre el 01 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre de 2015. ✓ Que mediante oficio20 Nro. 102-23 del 11 de enero de 2019, la Gerente de la entidad respondió la solicitud presentada por la demandante, negando la existencia de una relación laboral y por ende el pago de las prestaciones reclamadas. ✓ Para efectos de probar los hechos de la demanda la parte demandante solicitó una prueba testimonial, que se recepcionó en audiencia pública celebrada el 30 de noviembre de 202221 así: Eliana Marcela Piedrahita López22: Expresó que conoció a la demandante en el año 2010, porque estudiaron juntas y posteriormente trabajaron en la ESE.
Indicó Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01. Referencia: 3222-2013. Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez. “La Sala18 también ha acudido a este principio constitucional [de la primacía de la realidad sobre las formas] en los casos de contratación de servicios personales por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado para señalar que es “inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto de desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador”, proscribiendo los actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado que pretenden “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre el trabajador y la entidad que se beneficia de la prestación del servicio personal” “…Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.” 19 C. 2 – Pág. 152-153 20 Pág. 154-157 21 Índice 27 SAMAI 22 ParteDosAudienciaPruebas(.mp4) - Min. 15:00-23:42 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia que la demandante era coordinadora del área de urgencias y que su vinculación era por prestación de servicios.
Señaló que la demandante cumplía con funciones asistenciales y también administrativas, entre ellas rendir informes ante la subgerente de la entidad. Expresó que la señora Yuri debía cumplir con un horario determinado que por lo general era de 7 a 7, así mismo sostuvo que para ausentarse debía pedir permiso. Claudia Yaneth León Ballesteros23: manifestó que conoció a la demandante desde que se desempeñaba como auxiliar de enfermería, época en la cual la señora Yuri prestaba servicios en medicina ambulatoria.
Refirió que más adelante la demandante culminó sus estudios y fungió como enfermera jefe, prestando sus servicios como coordinadora del Centro de salud Miraflores y los Quindos. En cuanto a las condiciones para la prestación del servicio, afirmó que la demandante ingresaba todos los días a las 7:00 am hasta las 5 o 6:00pm y que además de las funciones asistenciales debía también realizar actividades administrativas.
Igualmente señaló que la demandante era la jefe del centro de salud y a su vez existía una jefe que era la persona que las coordinaba. Expresó si la demandante necesitaba ausentarse de su sitio de trabajo debía pedir autorización a la coordinadora. Indicó que la demandante no fue objeto de ningún tipo de proceso disciplinario y que por algunos periodos estuvieron vinculadas a través de cooperativas que les reconocían prestaciones.
Así mismo se practicó el interrogatorio de parte a la señora Yuri Andrea Loaiza Cuervo24: manifestó que su vinculo con la ESE Red Salud inició el 01 de noviembre de 2006 como técnica auxiliar de enfermería hasta el 31 de diciembre de 2011. Y desde el 02 de diciembre al 31 de diciembre de 2015. Indicó que aproximadamente los primeros 5 años estuvo vinculada a través de cooperativas y después a través de la modalidad de prestación de servicios directamente con la ESE.
Afirmó que las cooperativas únicamente le reconocían el salario mensual sin ninguna prestación adicional. Mencionó que durante ese tiempo no tuvo vinculación con ninguna otra entidad, porque los turnos eran muy extensos y debía tener disponibilidad de 24 horas para reemplazar a sus compañeros en caso de que se incapacitaran. Adujo que mientras estuvo vinculada a la entidad estudió enfermería profesional los 23 Pate dos - Min. 3:10-16:00 24 Min. 7:20-13:14 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia viernes durante todo el día y para poder hacerlo cumplía con turnos nocturnos, pero mantenía la disponibilidad en caso de tener que presentarse a realizar un turno, en este sentido manifestó que incluso en algunas ocasiones faltó a la universidad para cumplir con ello.
De las pruebas practicadas en el plenario y contrario a lo argüido por la entidad, es posible determinar o colegir la materialización de los tres elementos que integran una relación laboral, el primero de ellos como se señaló líneas atrás es el correspondiente a la prestación personal del servicio por parte de la señora Yuri Andrea Loaiza, teniendo en cuenta que a partir de los contratos se verifica que fue contratada para prestar sus servicios en las dependencias de la ESE Red Salud quedando así demostrado dicho componente.
Igualmente, el elemento de remuneración se corrobora en los contratos, los cuales dan cuenta de su valor y forma de pago. Lo mismo puede predicarse frente a la subordinación, pues basta con las pruebas documentales y testimoniales practicadas para inferir que en efecto existía una relación de dependencia que le impedía ejecutar los servicios concertados en forma autónoma y bajo su propia liberalidad.
En este sentido se tiene que las obligaciones que le fueron encargadas a la señora Yuri se requirieron por la entidad demandada durante un periodo extenso, lo que denota la necesidad de prestar un servicio en forma permanente, sumado a que la naturaleza técnica del mismo implicaba el cumplimiento de estándares y el acatamiento y sujeción a órdenes superiores.
En ese orden, no le asiste razón a la entidad en el argumento de apelación, alusivo a que el orden jurídico la habilitaba para recurrir a los contratos de prestación de servicios por necesitar personal de apoyo para cumplir una función misional, puesto que está modalidad de contratación pública se habilita si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas que no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o requieren conocimientos especializados o de actividades y en este caso es claro que las funciones de que debe cumplir un auxiliar de enfermería y un jefe enfermero son de carácter permanente o usual en una entidad como la ESE accionada, y en ese caso, la jurisprudencia constitucional ha sido diáfana en trazar la siguiente pauta: “si la función contratada está referida a las que usualmente debe Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral.”25 Además, no existe prueba de que la demandante tuviera una condición especial en la prestación de sus servicios que la diferenciara del personal de planta de la entidad, lo que a juicio de la Sala da cuenta que no se trataba de una simple coordinación de actividades sino una evidente relación de trabajo, que no puede ejercerse de forma autónoma o independiente, pues inevitablemente dependía de las directrices impartidas por quienes supervisaban el ejercicio de sus actividades y por ello la contratación aludida no fue ajustada a derecho.
De otra parte, debe rememorarse de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, que la subordinación como elemento distintivo y definidor de una relación laboral, supone un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa.
Por consiguiente, el hecho de que la actora no hubiese sido objeto de llamados de atención formales o procesos disciplinarios por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios, como se alega en el recurso, no constituye un elemento que desvirtué el poder de dirección que logró acreditarse sobre las condiciones en que la demandante prestaba sus labores, de conformidad con las declaraciones rendidas por los testigos, quienes dieron cuenta de que la señora Yuri Andrea era supervisada y dirigida por enfermeras coordinadoras y estaba sometida a un horario obligatorio que cumplía en turnos preestablecidos.
De otra parte, la entidad cuestiona la forma en que se aplicó la prescripción pues a su juicio únicamente se puede reconocer las prestaciones surgidas en los tres años anteriores a la reclamación presentada por la demandante. Sobre el particular precisa la Sala que de conformidad con el precedente jurisprudencial citado y el reciente pronunciamiento emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado26, para el reconocimiento del derecho reclamado se deben tener en cuenta los 25 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009 26 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, adiada 09 de septiembre de 2021. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia siguientes aspectos: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, por consiguiente, el pago de las prestaciones derivadas de ésta, deberá reclamarlas dentro del término de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual y ii) El límite temporal fijado por la jurisprudencia como referente para establecer si operó o no la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, es de treinta (30) días hábiles, por lo que se debe establecer en cada caso si las interrupciones entre cada vínculo tienen o no la virtualidad de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral.
Partiendo de lo anterior la a-quo declaró la prescripción de todos los derechos prestacionales reclamados por la demandante, teniendo en cuenta que radicó la reclamación ante la entidad pasados 3 años desde la terminación de su vinculación. En ese orden advierte la Sala que no existe una decisión contraria a los intereses de la entidad pues únicamente le fueron reconocidos a la demandante los aportes a pensión, excepto de aquellos periodos de interrupción contractual.
En estos términos la decisión de instancia se encuentra ajustada a los parámetros jurisprudenciales citados, toda vez que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones tienen carácter imprescriptible y una vez probada la existencia de un vínculo laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, su reconocimiento resulta obligatorio, aun cuando no se reclamen.
Ahora bien, resulta oportuno anotar que en los periodos contractuales relacionados por la Juez de instancia se omitieron las adiciones realizadas en los contratos No 041, 285 y 150, las cuales fueron certificadas por la misma entidad demandada27 y están soportadas en los documentos aportados con la demanda28, siendo oportuno señalar que en todo caso estas deben tenerse en cuenta dentro de la orden emitida, precisamente en razón de la irrenunciabilidad a los aportes en pensión y sin que ello conlleve una transgresión de la garantía a la non reformatio in pejus29 27 Ver página 52-56 cuaderno 1 28 Páginas 150, 160 y 207, respectivamente del Cuaderno 1 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de enero de 2017. Rad. 11001-03-15-000-2015-02281-01. CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. “…la non reformartio in pejus “no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado29, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”29, valoración que se debe hacer caso a caso.
De igual Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia En consecuencia, al haberse probado por la demandante que en su vinculación con la ESE demandada concurrieron los elementos de una relación laboral es procedente el reconocimiento de los aportes en pensión en los términos ordenados por la a-quo pero con las precisiones ya señaladas y en tal sentido se confirmará la sentencia apelada.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío, con la precisión de agregar a lo ya ordenado las adiciones realizadas en los contratos de prestación de servicios Nros 041 de 2014; 285 de 2014 y 150 de 2015, en razón de la irrenunciabilidad a los aportes en pensión.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma “SAMAI”. modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante.
No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2019-00082-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuri Andrea Loaiza Cuervo Demandada: ESE Red Salud Armenia Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 04 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”