TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2018 -00245 01 Demandante: Arsenio Manuel Barboza Garay Demandado: Colpensiones Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Duplicidad de pago por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez y posteriormente reconocimiento de pensión de vejez fundados en los mismos periodos de cotización. Incompatibilidad. Reintegro de valor percibido por concepto de indemnización sustitutiva cuando posteriormente se reconoce pensión de vejez. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Arsenio Manuel Barboza Garay, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, en la que pretende, se declare la nulidad de declare la nulidad de la Resolución No. SUB 274453 del 29 de noviembre de 2017, mediante el cual se dispuso que reintegrara a Colpensiones la suma de $11.444.767 MCTE, por concepto de pago de lo no debido respecto de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reconocida en la Resolución No. 106804 del 16 de diciembre de 2010, expedida por el Instituto de Seguro Social.
En restablecimiento del derecho, pretende que se deje sin efecto la Resolución SUB-274453 del 29 de noviembre de 2017 y que se condene a la parte demandada al pago de la condena en costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: A través de la Resolución No. 106804 del 16 de diciembre de 2010 expedida por el Instituto de Seguro Social, se le reconoció́ una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 indemnización sustitutiva de pensión de vejez al señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY, por valor de $8.749.719, incluida en nómina del mes de diciembre del año 2010 y, por ende, se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
Mediante Resolución GNR 106530 del 25 de marzo del 2014, nuevamente le fue negado al señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY el reconocimiento de una pensión de vejez por considerar que no reunía los requisitos de ley establecidos para tal fin. En providencia del 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, proceso ordinario número 70-001-31-05- 001- 2014-00048-00, ordenó entre otras cosas, “Absolver a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES representada legalmente por el Doctor PEDRO NEL OSPINA SANTA MARIA, o por quien haga sus veces, de las pretensiones de la demanda”, es decir, absolvió́ a Colpensiones del reconocimiento de pensión de vejez al actor, providencia que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo en sentencia del 14 de abril de 2016 y que ordenó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al actor aplicando el acuerdo 049 de 1990.
El reconocimiento judicial dispuso que la mesada sería en cuantía del salario mínimo legal incluyendo mesadas adicionales de junio y diciembre desde el mes de julio de 2010. Asimismo, condenó a Colpensiones a pagar la suma de $46.304.862,00 por concepto de retroactivo pensional causado desde febrero de 2011 y hasta marzo de 2016. Colpensiones en acatamiento de la sentencia judicial, expidió la Resolución No. SUB 33119 del 10 de abril de 2017, reconociendo y ordenando el pago de la pensión de vejez del actor.
Posteriormente, Colpensiones expide la Resolución No. SUB 274453 del 29 de noviembre de 2017, en la que se dispone que el señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY, debe reintegrar la suma de $11.444.767 que la había sido pagada por concepto de pago de lo no debido, de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguro Social en la Resolución No. 106804 del 16 de diciembre de 2010.
Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de apelación siendo contestada mediante la Resolución DIR 211 del 4 de enero de 2018 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, de forma negativa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 En el acápite de norma violada y concepto de violación, la parte actora señaló que se vulneraron el artículo 4 y subsiguientes del Código Procesal del trabajo de la Seguridad Social, artículo 83 de la Constitución Política, artículo 97 del CPACA.
Al respecto, se afirmó que la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de la buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme a las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta, y en ese orden, la buena fe presume la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, que se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
Finalmente, señala el artículo 97 del CPACA, transcribe jurisprudencia respecto a la revocatoria de actos administrativos de contenido particular, reintegro de dineros y al tema de seguridad jurídica, que según su dicho, son aplicables al caso en concreto. 1.2. Contestación de la demanda. Colpensiones en su defensa indicó que se oponía a las pretensiones de la demanda porque carecían de fundamento jurídico, agregando los actos actos administrativos fueron expedidos bajo los preceptos legales dando cumplimiento a un fallo judicial y así mismo, reconociendo una indemnización sustitutiva de pensión vejez, evidenciándose con ello un doble pago, dando lugar así a la expedición de la Resolución que conlleva al reintegro de saldos y a la revocatoria directa de los mismos.
Se esgrimió que no que mediante Resolución No.106804 de 16 de diciembre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales reconoció́ una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al demandante en cuantía de $8.749.719 para el año 2010, no obstante a lo anterior, el Tribunal Superior Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, en sentencia del 14 de abril de 2016 resolvió́ condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a favor del señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY, pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal vigente, sin tener en cuenta la Indemnización cancelada, evidenciándose la existencia de un doble pago.
Mediante Resolución SUB 33119 del 10 de abril de 2017, COLPENSIONES en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Tribunal, reconoció́ una pensión de vejez al demandante en cuantía de $737.717. En razón del doble pago, mediante Resolución SUB 274453 del 29 de noviembre de 2017 Colpensiones ordenó al señor Barbosa Garay el reintegro de unas sumas de dinero por valor de $11.444.767 MCTE, por concepto del pago de lo no debido respecto de la indemnización sustitutiva de la pensión vejez ya reconocida, sobre la cual la Dirección de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES resolvió́ un recurso de apelación confirmando la Resolución recurrida, con la expedición de la Resolución DIR 211 del 4 de enero de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 Finalmente, propuso las excepciones que denominó, inexistencia de las obligaciones reclamadas” y “mala fe”. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda.
Al respecto consideró que el actuar del señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY no se ajustó al ordenamiento jurídico. En el caso concreto, luego de relacionar las pruebas, señaló: “De lo expuesto, se observa que efectivamente i) al señor ARSENIO BARBOZA GARAY se le reconoció Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez mediante Resolución No. 106804 del 16 de diciembre de 2010 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, por valor de $8.749.719 Mcte, suma que le fue cancelada; ii) Que el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Sincelejo mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014 resolvió absolver a COLPENSIONES del reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor; iii) Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo-Sala Civil Familia Laboral revocó tal decisión y en su lugar ordenó condenar a Colpensiones al reconocimiento pago de la pensión de vejez, además del pago retroactivo pensional causado desde febrero de 2011 y hasta marzo de 2016, sin decir nada respecto el descuento que se debía hacer sobre la suma de dinero que ya se le había desembolsado al actor por concepto de pago de la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez; iv) Que la Administradora Colombiana de Pensiones no apeló tal decisión, haciendo ver al Tribunal la situación presentada; v) que el Colpensiones mediante Resolución No. SUB 33119 del 10 de abril de 2017, resolvió un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida, reconociendo pensión de vejez al actor en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Superior; y vi) Que a sabiendas de la anomalía presentada, respecto a que le cancelaron una suma de dinero sobre la cual no se le descontó el valor pagado inicialmente con la Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez, existiendo un doble pago, el señor Arsenio Manuel Barbosa Garay decidió quedarse en silencio.
En relación con lo anterior, se encuentra desvirtuado que el señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY actuó conforme a derecho, pues el actor tuvo pleno conocimiento de que se debía descontar del valor reconocido en la pensión de vejez otorgada en el año 2016, la suma de dinero que ya se le había desembolsado anteriormente con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el año 2010, pues se escapa de toda orbita por ser un hecho evidente, la alegación de buena fe en su actuar, ya que se denota a toda luz la existencia de un doble pago.
Por ello, es viable aceptar que la actuación del señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY se rigió por el principio de la buena fe, sin embargo, ello no determina la ilegalidad del acto demandado, pues su objeto es la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, en relación con la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.
Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica. En ese estadio las cosas, para el Despacho es importante resaltar que el orden constitucional no protege la cultura de aquel que busca aprovecharse del error ajeno y desconocer sus deberes de cara a la sociedad, menos aún, tratándose del sistema pensional, en donde la suerte de la seguridad social y el mínimo vital de todos los colombianos, incluyendo las generaciones por venir, se encuentra entrelazado, situación que coadyuva a incrementar el detrimento patrimonial del Estado, afectando así el deber de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 En este sentido, se negará la nulidad del acto administrativo demandado que ordena la devolución de los dineros que le fueron cancelados al actor por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Al margen de lo anterior, cabe anotar que el demandante puede hacer efectiva tal devolución, suscribiendo con la demandada un acuerdo de reembolso, ajustado a su capacidad económica o presupuestal, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas.
En conclusión, se negaran las pretensiones invocadas en la demanda por el señor ARSENIO MANUEL BARBOSA GARAY, toda vez que obrando conforme a DERECHO, no le asiste razón al pretender declarar nula la Resolución No. SUB 274453 del 29 de noviembre de 2017, mediante el cual se le ordena el reintegro de $11.444.767 por concepto de pago de lo no debido, por cuanto el mismo es procedente dado que posteriormente le fue reconocida la pensión de vejez y el sistema pensional no admite la compatibilidad de esas dos prestaciones” 1.4.
El recurso de apelación de la parte demandante. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada formula recurso solicitando sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, porque Colpensiones vulneró el derecho al debido proceso del actor, al expedir el acto demandado al ordenarle la devolución y reintegro de los dineros que recibió por concepto de indemnización sustitutiva porque las sumas de dinero las recibió de buena fe razón por la que no hay lugar devolución alguna de las sumas de dinero.
Asimismo, indicó que la devolución es improcedente por razones de seguridad jurídica
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 29 de marzo de 2023, sin pronunciamiento de alegatos de las partes y sin concepto del Ministerio Público.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Delimitación del problema jurídico El problema jurídico a resolver estriba en determinar si el demandante debe reintegrar o devolver a Colpensiones las suma de dinero que recibió por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en razón a que posteriormente Colpensiones reconoció una pensión de vejez, incluyendo retroactivo pensional en cumplimiento de sentencia judicial proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón a que la indemnización sustitutiva como prestación económica sucedánea del derecho a la pensión de vejez son incompatibles y si bien, el haber recibido indemnización sustitutiva no trunca el derecho a que posteriormente se reclame y se reconozca el derecho a la pensión de vejez; esto es, se puede reconocer pensión a quien previamente ha recibido una indemnización sustitutiva las sumas de dinero que el beneficiario reciba por concepto de pago único de la indemnización sustitutiva debe ser reintegrado o descontado por cuanto, cubren la misma contingencia de vejez.
Asimismo, porque como prestaciones económicas del sistema pensional se nutren financieramente del fondo o bolsa común que se conforma con los aportes o cotizaciones de los empleados y empleados que administra Colpensiones subsistema de régimen de prima media con prestación definida, de manera tal que recibir un pago por concepto de indemnización sustitutiva y otro por pensión de vejez, cimentados sobre los mismos aportes y tiempos de servicios, genera un detrimento financiero que afecta el derecho de los demás afiliados.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 3.4. De la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como prestación económica del sistema general de pensiones en el régimen de prima media como prestación económica sucedánea de la pensión de vejez. Incompatibilidad de percepción simultanea o duplicidad de pagos aunque sea sucesiva cuando se fundan en los mismos tiempos de servicios, aportes o cotizaciones.
El Sistema General de Pensiones, es uno de los componentes del sistema integral de seguridad social y busca, cobijar los riesgos generados por las contingencias de la invalidez, vejez y muerte. En pro de la cobertura de dichas eventualidades, se establecieron una serie de prestaciones económicas y asistenciales El sistema pensional, en términos generales fue subdividió en dos regímenes que coexisten pero que se excluyen entre sí, como son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Dentro del régimen de prima media con prestación definida o escalonada del sistema pensional, como prestación económica en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado” La lectura de la norma nos advierte que la indemnización sustitutiva es una prestación sucedánea y un derecho derivado de la pensión de vejez1, puesto que se reclama en la medida que el afiliado-cotizante al Sistema de Pensiones en el régimen de prima media2, cumpla la edad, pero no tiene las semanas, tiempo de cotización o tiempo de servicios, necesarios para acceder a una pensión de vejez y manifieste su imposibilidad de seguir aportando al sistema.
Sobre la naturaleza jurídica y régimen legal de la indemnización sustitutiva, la CORTE CONSTITUCIONAL, en sentencia T-695 de 2010, enseñó: “El régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos.
Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada “devolución de saldos” que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de “la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.” Las dos figuras, indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media- o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión -en el régimen de ahorro individual-…”3.
La Corte Constitucional, en sentencia C -694 de 2003, sobre la prestación económica en comento estableció que la indemnización sustitutiva es un 1 La H. Corte Constitucional en sentencia T- 896 de 2010, señala que la indemnización sustitutiva, “consiste en el pago de una suma determinada de dinero, equivalente a los aportes realizados por una persona al sistema de seguridad social, actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula legalmente establecida, cuando las personas no logran cotizar la totalidad de las semanas exigidas por la ley, o el capital requerido para el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, según sea el caso 2 En el régimen de ahorro individual con solidaridad la prestación se denomina devolución de saldos.
ARTÍCULO
78. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar. 3 Sobre el tema, igualmente, Corte Constitucional.
Sentencia 404 de 2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 derecho suplementario, derivado, que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar - en sustitución de dicha pensión - una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas.
En virtud de los principios de favorabilidad y progresividad, para efectos de ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la entidad encargada del reconocimiento debe tener en cuenta, el tiempo y/o las semanas de cotización efectuadas aún con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 100 de 1993 y por tal razón, no es posible esgrimir una negativa al derecho, fundado en la ausencia de cotizaciones con posterioridad a la vigencia de la norma et supra.
Ello, según las voces de la Corte Constitucional, Sentencia T- 385 de 2012, es irrenunciable puesto que emana de la garantía constitucional a la seguridad social contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política”. El Decreto Reglamentario 1730 de 2001, previó que se deberán tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.
En lo que concierne a la liquidación y cuantía de la indemnización, la norma prevé el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, para concretar el valor de la indemnización sustitutiva a que haya lugar cuando no se logre acceder a la pensión de vejez, deberá i) traerse el salario base de cotización semanal y realizar su ajuste conforme el IPC, ii) determinarse el número de semanas cotizadas (en caso de no existir cotización, trasladar el tiempo de servicios a semanas cotizadas) y proceder a determinar el promedio ponderado de cotización, para así dar aplicación a la formula traída por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.
Por otra parte y uno de los ejes centrales para resolver el presente asunto, se debe indicar que el hecho de haber recibido una indemnización sustitutiva no enerva la posibilidad que posteriormente se reclame y perciba pensión de vejez o dicho de otra forma, se puede reconocer pensión de vejez a quien previamente haya recibido indemnización sustitutiva.
Sin embargo, es necesario precisar que comoquiera que es una prestación económica sucedánea de la pensión de vejez no puede existir duplicidad de pago, es decir, un pago por la indemnización sustitutiva y otro por pensión de vejez fundados en los mismos tiempos de servicios o aportes, a menos que sea uno de los casos exceptuados de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que dicho sea de paso, no es el caso que nos ocupa.
Ello fundado en la incompatibilidad que establece el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990)4, que establece: 4 Se cita esta norma, porque el Acuerdo 049 de 1990 fue el fundamento jurídico, sobre el cual, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo en sede judicial, dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Arsenio Manuel Barboza Garay.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 “ARTÍCULO 49. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre sí; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Este criterio de incompatibilidad, igualmente quedó plasmado en el decreto 1730 de 2001, “por medio del cual reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, así: “ARTICULO 6-Incompatibilidad.
Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez”. Por ello, dado ese carácter sucedánea o suplementario5, cuando se fundamente en los mismos tiempos de servicios o aportes, los dineros que haya recibido previamente el beneficiario por Indemnización sustitutiva, deberá, en aras de evitar duplicidad de pago y afectación al fondo común que constituye el régimen de prima media con prestación definida que administra Colpensiones, descontarse o en su defecto reintegrarse dichos valores en pro de no afectar la sostenibilidad financiera del subsistema pensional de prima media escalonada del cual como prestación económica hace parte la indemnización sustitutiva.
El régimen de prima media escalonada o prestación definida6, se funda en el principio de solidaridad intergeneracional y los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública7 que garantiza el pago de las mesadas de quienes la calidad pensionados, contrario al sistema de ahorro individual en donde los aportes se consignan o depositan en una cuenta de ahorro del afiliado en el fondo privado y se manejan de forma separada a los aportes de otros afiliados no conformando bolso común, porque si bien tiene este último 5 En la sentencia T 511 de 2001, la Corte Constitucional ha sostenido que se trata de un derecho suplementario para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener la pensión5.
Además, ha resaltado que su finalidad es la de “recibir una compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social”. 6 ARTÍCULO 31 ley 100 de 1993.
CONCEPTO. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. 7 ARTÍCULO 32. Ley 100 de 1993. CARACTERISTICAS. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las siguientes características: a. Es un régimen solidario de prestación definida; b. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 sistema un componente de solidaridad, su fundamento principal está en el esfuerzo propio8. 3.6. Del caso concreto. De conformidad con las pruebas traídas al proceso de manera regular y oportuna, de manera especial los documentos contenidos en el expediente administrativo llevado por Colpensiones respecto del actor, que no fueron objeto de reproche o impugnación probatoria alguna, tenemos que: Al señor ARSENIO BARBOZA GARAY, previa solicitud, Colpensiones le reconoció Indemnización Sustitutiva de Pensión de Vejez mediante Resolución No. 106804 del 16 de diciembre de 2010, por valor de $8.749.719, suma que le fue pagada, esto es, entro a su patrimonio.
Posteriormente, solicito en sede judicial el reconocimiento de una pensión de vejez. El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 1° Laboral del Circuito de Sincelejo, despacho judicial que mediante sentencia del 18 de diciembre de 2014 resolvió absolver a COLPENSIONES del reconocimiento y pago de la pensión de vejez al actor.
La providencia anterior fue remitida al Tribunal Superior de Sincelejo, para que se surtiera el grado jurisdiccional de Consulta, el cual fue conocido por la Sala Civil Familia Laboral, Corporación que en sentencia de segunda instancia, revocó y en su lugar condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Se inserte al acta de la audiencia de juzgamiento: 8 “ARTÍCULO 59. Ley 100 de 1993. CONCEPTO. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título.
Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 El Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 12 regulo la pensión por vejez, así: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”.
Y sobre indemnización sustitutiva, dispone: “ARTÍCULO
14. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad.
Para conceder esta indemnización se requiere, que no hayan transcurrido más de diez (10) años entre el período a que corresponde la última cotización acreditada y la fecha de cumplimiento de las edades para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el asegurado tenga acreditadas no menos de cien (100) semanas de cotización.
PARÁGRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988” Y sobre incompatibilidad, el artículo 49 del citado Acuerdo, dispuso: “ARTÍCULO 49.
INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre sí; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas”.
En la sentencia de segunda instancia el Tribunal Superior de Sincelejo, dispuso además el pago del retroactivo pensional causado desde febrero de 2011 y hasta marzo de 2016. La sentencia de segunda instancia no se pronunció en relación con los dineros que ya había percibido el actor por concepto de pago de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 indemnización sustantiva, ni la incompatibilidad que generaba recibir la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez, sobre los mismos aportes.
Colpensiones mediante Resolución No. SUB 33119 del 10 de abril de 2017, resolvió un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida, reconociendo pensión de vejez al actor en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Superior. En dicho acto, se dejó en evidencia la ocurrencia del doble pago por concepto de prestación económica de pensión de vejez y de la indemnización sustitutiva.
El acto administrativo mediante el cual el seguro social ordenó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, tuvo en consideración 732 semanas cotizadas al ISS – Colpensiones, por el señor Arsenio Manuel Barbosa Garay; mismas semanas y/o tiempo de servicios que utilizó el Tribunal Superior de Sincelejo en la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de abril de 2016 TRIBUNAL SUPERIOR como fundamento fáctico para dar aplicación al acuerdo 049 de 1990, sobre el que se edificó el reconocimiento de la pensión de vejez en sede judicial.
En ese orden de ideas, era evidente que para la fecha de reconocimiento judicial de su pensión de vejez, el actor conocía del pago realizado previamente por Colpensiones por concepto de Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Y si bien, ello no era obstáculo para reclamar pensión de vejez como se demarcó en acápites previos, y se puede considerar una prestación de buena fe, las reglas que regulan las prestaciones económica, obligan a actuar con buena fe objetiva, tomada está en la acepción de limitación en el ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico, que atente contra el postulado fundamental de la prevalencia del interés común. El principio de la buena fe se regula en el artículo 86 de la Carta política y supone que “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Se define como “el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”9. Principio que no solo ata a la administración en el respeto de sus actos propios sino de igual forma a todos los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, como un deber de naturaleza constitucional, en razón de ello, los ciudadanos deben atemperar sus actuaciones al respeto de dicho principio, si incurrir en actos que pueda constituir ejercicios abusivos que no encuentran respaldo en el ordenamiento jurídico o que generan 9 C-131 de 2004.
La Corte estudió el artículo 51 de la ley 769 de 2002, en la cual se ordenaba la revisión técnico mecánica, que fue acusada de desconocer el principio de la buena fe, y por tanto se entró a analizar el tema, concluyendo que la norma no desconocía el principio de confianza legítima…(..)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 situaciones jurídicas que afectan, particular o generalmente, al conglomerado social.
En tal orden, no se puede recibir una doble pago por mismos periodos de cotización y aportes pensionales, fundados en dos prestaciones que cubren la misma contingencia, la vejez, aun cuando una de ellas sea sucedánea de la otra, dada la clara incompatibilidad entre las mismas10, incompatibilidad que no deviene porque los recursos sean del erario público, que no lo son, sino porque cubren la misma contingencia y sobre mismos periodos asegurados.
La Corte Constitucional en sentencia T – 451 de 2022, sobre la incompatibilidad general de la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva, reiterando que la asignación previa de una indemnización sustitutiva no imposibilita el posterior reconocimiento de una pensión de vejez, que existen tres excepciones a dicha incompatibilidad, pero indicado que se debe deducir de las mesadas pensionales, el monto pagado por concepto de la indemnización sustitutiva, sin que se afecte el mínimo vital del beneficiario, en aras de proteger la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
Al respecto: “D. INCOMPATIBILIDAD GENERAL DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA O DEVOLUCIÓN DE SALDOS Y SUS EXCEPCIONES – Reiteración jurisprudencial 58. Dentro de los riesgos cubiertos por la seguridad social el ordenamiento jurídico colombiano ampara el riesgo de vejez mediante apoyos económicos bajo dos prestaciones, en principio excluyentes, cuyo reconocimiento disyuntivo se sujeta a los requisitos de la Ley 100 de 1993[49].
Así las cosas, tanto en el régimen de prima media[50] como en el de ahorro individual con solidaridad[51], se propende por el reconocimiento del derecho pensional, pero se prevé una prestación sustituta y alternativa, conocida como la devolución de saldos, en caso del ahorro individual[52], y la indemnización sustitutiva, en el caso del régimen de prima media[53]. 59.
Resulta claro que tanto la pensión de vejez como la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva son prestaciones diferenciadas, pero que cubren el mismo riesgo: la vejez. Justamente por esta diferencia, a priori, inherente de las prestaciones junto con las disposiciones del artículo 6º del Decreto 1730 del 2001[54], se ha entendido que el reconocimiento pensional es incompatible con la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, según corresponda.
Ahora bien, tanto la Corte Constitucional[55] como la Corte Suprema de Justicia[56] han avalado tesis que permiten el reconocimiento de una pensión de vejez, en los casos que a una persona ya se le reconoció previamente una indemnización sustitutiva o una devolución de saldos, 10 Un evento de compatibilidad, que dicho sea de paso, no es el caso que nos ocupa, sería, en aplicación del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las asignaciones o prestaciones que surgen a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por la prestación de servicios docentes son compatibles con las que surjan del Sistema General de Pensiones regulado por la ley 100 de 1993.
Al respecto, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia con radicado 40848 del 6 de diciembre de 2011, reiterada en providencia en SL451 del 17 de julio de 2013. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 reconociendo excepciones a la regla general de incompatibilidad entre las mencionadas prestaciones. 60.
Así, a pesar de que se ha defendido reiteradamente que la interpretación adecuada del artículo 6º del Decreto 1730 de 2000 refiere de manera concreta a la imposibilidad de que los aportes cotizados al sistema financien simultáneamente dos prestaciones sociales que aseguran un mismo riesgo[57], distintas Salas de Revisión de la Corte han identificado situaciones jurídicas particulares en las que no sería posible aplicar la regla general de incompatibilidad.
Estas situaciones excepcionales en las que se excepciona la regla general se contrae a tres situaciones taxativas: 61. El afiliado causó el derecho pensional antes de que se reconociera la indemnización sustitutiva de vejez o una devolución de saldos[58]. Así al estudiar una solicitud de reconocimiento de pensión después de la existencia de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, la administradora de fondos pensionales debe analizar la fecha en que se reconoció la prestación sustitutiva para determinar si ya se había causado el derecho pensional.
Así las cosas, de ser procedente el reconocimiento de la pensión, la Corte ha indicado que se debe deducir de las mesadas pensionales, el monto pagado por concepto de la indemnización sustitutiva, sin que se afecte el mínimo vital del beneficiario, en aras de proteger la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. 62.
El fondo pensional empleó un requisito inconstitucional o una norma sustantiva inaplicable al momento de realizar el estudio pensional[59]. Este segundo supuesto se presenta cuando el fondo pensional se basa en normas no aplicables a la situación del pensionado o le impone requisitos inconstitucionales al momento de estudiar el reconocimiento de una pensión de vejez.
Así, las administradoras de pensiones deberán estudiar las nuevas solicitudes con base en los requisitos legales y jurisprudenciales para verificar si se acreditan, o no, las condiciones para acceder a un reconocimiento pensional. En este evento, es necesario que el afiliado realice la devolución de lo recibido como indemnización o devolución de saldos, con el propósito de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. 63.
El afiliado siguió cotizando después del reconocimiento de la indemnización sustitutiva y nunca cobró el monto reconocido por concepto de indemnización sustitutiva o devolución de saldos. Para este tercer, y último, escenario es necesario que se compruebe que el actor a quien se le ha reconocido una indemnización o devolución no la haya cobrado y que haya permanecido realizando aportes al sistema pensional.
De manera que si se demuestra que se realizó el cobro y permaneció cotizando al sistema pensional, no debe tenerse en cuenta las cotizaciones reconocidas y pagadas en la indemnización sustitutiva. Lo anterior por el principio de incompatibilidad contenido en el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001 que impide que las cotizaciones consideradas para el cálculo del monto indemnizatorio sean tenidas en cuenta para cualquier otro efecto, como ha interpretado la Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia[60]. 64.
Se itera, entonces, que en los eventos en que el afiliado se abstenga de realizar el cobro de la prestación resarcitoria, pero continue realizando cotizaciones al sistema para acceder a una pensión de vejez, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 las semanas que originalmente se tuvieron en cuenta para decretar la indemnización sustitutiva o devolución de saldos podrán ser tenidas en cuenta para la eventual pensión de vejez.
Dicho razonamiento se justifica en el carácter subsidiario y residual que tiene la indemnización sustitutiva[61], concepto que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que reconocen la posibilidad del afiliado de no optar por las indemnizaciones o devoluciones, y continuar cotizando hasta acreditar los requisitos necesarios para acceder a su pensión[62]. 65.
Así las cosas, frente incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con la devolución de saldos esta Sala encuentra que: (i) en principio, tanto la Ley 100 de 1993 como su decreto reglamentario (el Decreto 1730 de 2001) proscriben la compatibilidad simultanea de la pensión de vejez y una indemnización sustitutiva o devolución de saldos;
(ii) que a pesar de esta incompatibilidad legal, la jurisprudencia ha indicado que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos no es un impedimento per se para que los fondos pensionales realicen nuevos estudios sobre las solicitudes de reconocimiento de pensiones de vejez; y (iii) lo anterior implica que es posible que un afiliado a quien se le reconoció una de las prestaciones sustitutivas descritas pueda acceder con posterioridad a la pensión de vejez siempre que se encuentre dentro de alguno de los eventos descritos (ver supra, numerales 56 a 59)”.
Para el caso que nos ocupa, la excepción se centra en la regla del literal 61 de la sentencia citada ut supra de la Corte Constitucional, lo que trae como lógica consecuencia, que haya lugar al descuento de los valores percibidos por el actor por concepto de indemnización sustitutiva, eso sí, dejando claro como lo señala la Corte Constitucional que no puede afectar el mínimo vital del beneficiario.
En consecuencia, tal como lo consideró el a quo, el demandante debe reintegrar los dineros que percibió por concepto de indemnización sustitutiva, porque no fueron descontados del valor de las mesadas correspondientes a la pensión de vejez posteriormente reconocida por Colpensiones, en aras de evitar, la duplicidad de pago y la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones en los términos previamente argumentados en esta sentencia. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-007-2018 – 00245-01 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS En licencia VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS