70001333300120160000501 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Demandante: Humberto Jaime reyes Hoyos y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / ausencia de prueba para estudiar si la medida fue razonable o proporcional.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Humberto Jaime Reyes Hoyos, Nicolasa Del Rosario López Estrada, Natalia Reyes Cáliz Gustavo Várela López, Cristian Andrés Várela López, Adalgisa Hoyos De Reyes, Iris Mabel Reyes Hoyos, Norla Patricia Reyes Hoyos, Guadis Enrique Reyes Hoyos, Ubaldo Miguel Reyes Hoyos, Gloria Indira Reyes Hoyos, William Hernando Reyes Hoyos, Biliardo Fidel Reyes Hoyos, Miguel Ángel Reyes Hoyos, Yenis Esther Reyes Hoyos, José Felipe Reyes Hoyos, Deivis Reyes Hoyos, Orfelina Martínez Vergara, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación–Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación de la libertad que padeció Humberto Jaime Reyes Hoyos.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante: $45.400.000 - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para la víctima directa, compañera permanente, hijos, hijastros y madre, 50 S.M.L.M.V. PARA hermanos y abuela. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 - Afectación a bienes convencional y constitucionalmente relevantes: 100 S.M.L.M.V. para la víctima directa, compañera permanente, hijos, hijastros y madre. - Daño a la vida de relación: 100 S.M.L.M.V. para la víctima directa, compañera permanente, hijos, hijastros y madre.

Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El señor Humberto Jaime Reyes se dedicaba a la actividad de agricultura, de la cual derivaba su sustento económico, con un ingreso mensual aproximado de $1.500.000. El 3 de marzo de 2012 fue capturado por la presunta comisión del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

En el marco del proceso penal, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, que se extendió hasta el 13 de mayo de 2015. Mediante sentencia de 11 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo absolvió al acusado, “ya que no fue posible para el ente acusador, presentar por imposibilidad física y material, las pruebas que llevaran a concluir la responsabilidad del procesado”.

Expusieron los actores las afectaciones y padecimientos de orden material e inmaterial que se les causó con la privación de la libertad del señor Humberto Reyes, que, además, dejó en entredicho su buen nombre, lo que configuraba la responsabilidad de las accionadas, bajo el título de imputación de naturaleza objetiva. 1.2. Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, manifestó que los valores solicitados por concepto de perjuicios morales excedían los parámetros jurisprudenciales. Tampoco se aportó prueba sobre los ingresos mensuales del privado para el reconocimiento de lucro cesante, ni de la afectación a la vida de relación y/o vulneración a derechos constitucionalmente relevantes, por lo que debían negarse.

Agregó que su actuación se ajustó a los parámetros constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos, por lo cual no era viable adjudicarle ningún tipo de error, ni mucho menos la privación injusta de la libertad del señor Humberto Jaime Reyes Hoyos. Explicó los siguientes hechos frente al caso concreto: “Ajustándonos a la realidad de los hechos y a derecho, en el sub judice se tiene sin lugar a dudas ni a equivoco alguno, que el señor HUMBERTO JAIME REYES HOYOS fue capturado por parte de los funcionarios de la policía judicial, cuando por información de la ciudadanía “que los tuvo en su poder al encontrarlo con un menor de edad con la pantaloneta abajo y el menor en bóxer en posición detrás del señor”.

Al llegar la policía lo 1 La demanda se admitió el 5 de agosto de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 deja a disposición de la autoridad competente. En la entrevista practicada en la comisaría de familia, el menor manifiesta que el capturado le ofreció dinero por “cazarlo” es decir, por penetrarlo por detrás. Una vez verificado los hechos se presenta la solicitud para la realización de la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento”.

Indicó que cumplió sus funciones como ente investigador, actividad dentro de la cual reunió el material probatorio que dio génesis a la solicitud de la medida intramural; pero que era responsabilidad únicamente del juez de control de garantías al decretarla, en el marco de la Ley 906 de 2004. En esa lógica, el juez estimó que se cumplían las condiciones para imponer la restricción a la libertad.

Enfatizó en que para proferir la medida de aseguramiento no era necesario el grado de certeza de la responsabilidad penal del indiciado, que solo se exigía para proferir la sentencia condenatoria. En ese sentido, aunque el juez de conocimiento profirió sentencia absolutoria, en aplicación del principio de in dubio pro reo, esto no era insuficiente para calificar de injusta la privación. En su defensa alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Rama Judicial también se opuso a las pretensiones de la demanda al no existir pruebas suficientes para acreditar el daño. Adujo que su actuación fue adecuada, pues quien absolvió al procesado y le devolvió la libertad. Señaló que la responsabilidad recaía únicamente en la Fiscalía General de la Nación, quien incumplió su carga probatoria en el proceso penal.

Agregó: “En el caso bajo estudio, una vez legalizada la captura del hoy demandante, y formulada la imputación de los delitos presuntamente cometidos por el mismo, la Fiscalía General de la Nación solicitó al Juez de Control de Garantías se le impusiera medida de aseguramiento al investigado, ello en razón que existía suficiente material probatorio donde se podía determinar la comisión del hoy demandante, en el delitos imputados, para lo cual el Togado haciendo uso del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, logró inferir razonablemente que REYES HOYOS, posiblemente pudo haber cometido el delito imputado.

Al verificar el audio que contiene la decisión que impuso la medida de aseguramiento intramural, se pudo constatar que el Juez de Control de Garantías, hace un análisis del material probatorio aportado por la Fiscalía, incluyendo el informe policivo que daba cuenta de la detención del señor REYES HOYOS quien al parecer había cometido el delito endilgado.

Así las cosas, se puede evidenciar que la entidad que represento judicialmente no ha cometido error judicial alguno y mucho menos ha existido una falla en el servicio por la privación de la libertad que sufrió el señor REYES HOYOS, por cuanto que la medida de aseguramiento intramural que impuso el Juez de Control de Garantías dentro de la investigación penal adelantada contra el hoy demandante, obedeció a una solicitud realizada por parte de la Fiscalía General de la Nación, quien para soportar dicha solicitud (Medida de Aseguramiento), allegó material probatorio que constataba la comisión del señor REYES HOYOS, para lo cual el Togado como se mencionó en párrafos atrás, hizo un análisis detallado del material probatorio que lo conllevo a inferir de manera razonable la posible comisión de los hoy demandantes en los delitos que le fueron imputados, accediendo así a la medida solicitada”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Propuso las excepciones de inexistencia de nexo de causalidad y culpa de un tercero. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 10 de mayo de 2017, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad del señor Humberto Jaime Reyes Hoyos”.

Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 12 de julio de 2017 y continuó el 12 de septiembre de 2017, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 28 de abril de 2023, en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Consideró que estaba probado que contra el señor Humberto Jaime Reyes Hoyos cursó una investigación penal por el delito de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años, en el marco de la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Finalmente, resultó absuelto por el juez de conocimiento del cargo acusado.

Así las cosas, era claro que sufrió una privación de la libertad, pero que no era imputable a las accionadas, por lo siguiente: “En el caso concreto, no obra material probatorio suficiente que le permita a este despacho analizar si, para aquel momento, la medida de aseguramiento de la que fueron objeto el demandante, cumplían o no, con los requisitos de necesidad, racionalidad y proporcionalidad.

En efecto, en el expediente no obran las evidencias e información legalmente obtenida con fundamento en las cuales, la Fiscalía General de la Nación solicitó y el Juez de Control de Garantías impuso la medida de aseguramiento en contra del demandante Humberto Jaime Reyes Hoyos. Si bien es cierto, que al asunto de la referencia, fue allegado documento que demuestra que el demandante Humberto Jaime Reyes Hoyos fue objeto de medida de aseguramiento y, certificado expedido por la Directora del establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Sincelejo, donde consta el tiempo de reclusión del interno, con el que se demuestra que dicha medida de aseguramiento se materializó. No se anexaron las pruebas necesarias para analizar su necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la medida de aseguramiento, ya que se allegó el acta de la audiencia de concentrada de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento, fecha 4 de marzo de 2012, pero en esta no se consignó el desarrollo total de la misma, por lo cual el despacho requirió en varias oportunidades al Juzgado Primero Penal del Circuito de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Sincelejo, para que remitiera copia del audio (completo) de las mencionadas audiencias, sin embargo no se hizo lo requerido.

La ausencia de estas pruebas, le imposibilita a este despacho, verificar cuales eran los elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida, y evidencias con las que en la fase de investigación contó la Fiscalía General de la Nación para imponer la medida de aseguramiento. De lo anterior, se observa que, pese los esfuerzos que este despacho hizo para obtener la prueba, ello no fue posible; lo que a la postre, como atrás se anotó, impide hacer el juicio de proporcionalidad, racionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento que afectó al hoy demandante.

Esta circunstancia probatoria, le imposibilita a este despacho hacer el correspondiente juicio de necesidad, racionalidad y proporcionalidad sobre la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al demandante Humberto Jaime Reyes Hoyos, en el respectivo proceso penal”. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda.

Manifestó: “Este togado discrepa de los argumentos esbozados por el señor Juez A Quo, al considerar que los demandantes no demostraron mediante prueba que la privación injusta de la libertad que padeció el señor HUMBERTO JAIME REYES HOYOS es responsabilidad de las entidades demandadas, teniendo en cuenta que no existe pruebas que demuestren lo contrario, desechando los motivos por los cuales fue absuelto mi poderdante, y porque dentro de los requerimientos realizados al juzgado de los Palmitos donde se llevó a cabo las audiencias concentradas y el juzgado de conocimiento, no hicieron llegar los elementos materiales probatorios que sirvieron para la imposición de la medida de aseguramiento en establecimientos carcelario, para su estudio de los principio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la dicha medida.

Ahora bien, la señora Juez de conocimiento, al emitir el fallo absolutorio, señalo en unos de sus apartes lo siguiente: …(…) “En un proceso como en el presente en el que se desarrolló controversia probatoria en el juicio oral y público, la calificación jurídica provisional efectuada por la Fiscalía en el escrito de acusación puede ser variada en su alegación final, pudiendo en esa instancia solicitar la absolución del acusado cuando las pruebas practicadas en el juicio no logren desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, dándose en la práctica que dicha solicitud es equivalente al retiro de los cargos formulados en la acusación, …(…) Pues bien, se tiene demostrado, que el señor HUMBERTO JAIME REYES HOYOS, fue capturado el día 3 de marzo del año 2012, por el presunto delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, y dejado en libertad el día 13 de mayo de 2015 fecha en la cual se dio el sentido del fallo absolutorio y mediante sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, realizó la audiencia de lectura de la sentencia. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación, con las pruebas prácticas en el juicio oral no pudo destruir la presunción de inocencia que es cobijado mi poderdante, pidiendo la absolución del acusado, en palabras de la señora Juez de conocimiento no era otro que el retiro de los cargos, es decir, mi poderdante no estaba en el deber jurídico de soportar la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, el cual debió optar por una medida menos restrictiva, y así evitar que la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Nación y los entes judiciales fueran condenados por estás irregularidades, con el afán de demostrar resultados ante sus superiores”. 2.

Trámite procesal en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 5 de octubre de 2023, oportunidad en la cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes en esta instancia guardaron silencio. El Ministerio Público no emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si las entidades demandadas son responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandante con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad padecida por Humberto Reyes Hoyos. 2.3. Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.3.1.

Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.

Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires.

Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).

Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.

Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.

Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.

Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.

A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.

Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893).

Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.

Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El 3 de marzo de 2012, la comunidad retuvo al señor Humberto Reyes cuando fue hallado junto a un niño de 15 años, con la pantaloneta abajo y el menor en bóxer ubicado detrás de Reyes Hoyos.

Seguidamente, agentes de la Policía Nacional fueron alertados sobre la posible comisión de un delito en el corregimiento de Puerto Viejo, cabañas Mar Azul, sector de La Playa, municipio de Tolú, por lo que procedieron a la captura. El informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, narra en resumen: “siendo las 15:00 horas del día de hoy 03 de marzo de 2012 fuimos informados por parte del teniente Julio César Tellez, comandante de la estación de policía de Coveñas, sobre la captura de una persona de sexo masculino, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de menor de 18 años”.

En el informe de captura suscrito por la Policía Judicial se describió: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 El 4 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación, solicitó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, contra el capturado por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, contemplado en el artículo 217 A del Código Penal, que fue adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009.

Ese mismo día se celebró la audiencia concentrada, a cargo del Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio de Palmito, en la que se impartió legalidad a la captura y se formuló imputación al señor Humberto Reyes Hoyos por el delito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. Finalmente, el ente acusador solicitó la imposición de la medida de aseguramiento con fundamento en la peligrosidad que representaba para la comunidad y la víctima y para garantizar la comparecencia del imputado.

El juez de control de garantías estimó que efectivamente el procesado simbolizaba un peligro para la comunidad y se cumplían los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El ente investigador radicó escrito de acusación el 27 de julio de 2012, presentado en audiencia de 15 de febrero de 2013, con fundamento en los siguientes hechos: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Agotadas las etapas, el 12 de diciembre de 2013 se llevó acabo audiencia del juicio oral, que continuó el 13 de mayo de 2015, en la cual se recepcionaron algunos de los testimonios solicitados por la Fiscalía y la defensa y se desistió de otros.

Además, se escucharon alegaciones finales y se anunció sentido del fallo absolutorio. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 Mediante sentencia de 11 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo absolvió al procesado Humberto Jaime Reyes Hoyos del punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, ya que la Fiscalía no pudo demostrar su teoría del caso, porque los testigos directos no comparecieron al proceso, con lo cual se generó duda de la responsabilidad penal.

Reposa en el expediente cartilla biográfica del interno Humberto Jaime Reyes Hoyos, emitida por el INPEC – Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo – Regional Norte, según el cual, el ingreso se reportó el 4 de marzo de 2012, fecha de captura del día anterior, procesado por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años.

También se aportó tarjeta decadactilar. Igualmente, el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo certificó que Humberto Jaime Reyes Hoyos tenía los siguientes ingresos: - De 6/06/2009 a 18/08/2009, delito fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. - De 4/03/2012 a 14/05/2015, delito demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años. 2.5.

Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto Como se indicó previamente, la responsabilidad5 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido6.

El artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.

Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera- Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión 5 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.

BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 6 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”7-.

Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla8. La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”9, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente10.

En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable11 al Estado por su acción u omisión12. Precisando esta Sala que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.

Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará 7 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 8 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.

Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 10 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica por dilaciones indebidas procedimentales.

Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 11 En su dimensión fáctica y jurídica. 12 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.

Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 desde la óptica de falla en el servicio, es decir, que debe determinarse su la imposición de la medida de aseguramiento fue legítima.

En este caso particular, considera la Sala que la restricción del derecho a la libertad del señor Reyes Hoyos está acreditada, en virtud de la certificación expedida por el INPEC, en la que se deja constancia de que el mencionado estuvo recluido en el centro de reclusión de mediana seguridad de Sincelejo desde el 4 de marzo de 2012 hasta el 14 de mayo de 2015.

Pese a lo anterior, no está demostrado el carácter antijurídico de la restricción y su imputabilidad a las entidades demandadas, pues la medida de aseguramiento impuesta al demandante no deviene en ilegitima, lo que impide predicar el carácter de injusta pese a la sentencia absolutoria por duda. Al respecto, consta que el señor Humberto Reyes fue capturado, luego de que la comunidad lo denunciara por encontrarlo con un menor de edad realizando actos sexuales; motivo por el cual se le abrió una investigación penal por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

En ejercicio de la labor investigativa que correspondía al ente acusador, desplegó las acciones necesarias para establecer la posible responsabilidad de los indiciados. El 4 de marzo de 2012, en audiencia concentrada, el juez de control de garantías impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Al respecto, debe admitirse la escasa labor probatoria de las partes, que condujo a la ausencia de material que permita hacer un análisis sobre la proporcionalidad, razonabilidad e idoneidad de la medida de aseguramiento dictada, carga probatoria que le corresponde a quien depreca la responsabilidad por privación injusta, como quiera que debe probar que la restricción de su derecho fundamental devino en ilegitimo, porque no se cumplían los presupuestos constitucionales, convencionales y legales (objetivos y subjetivos) para la imposición de la medida de aseguramiento; ello no sólo en aplicación del artículo 167 del CGP, sino en el mandato dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la ley 1437 de 2011, sobre responsabilidad y cargas probatorias razonables que deben cumplir quienes acudan a reclamos judiciales en pro de la prosperidad de su pretensión. En la demanda, la parte actora solicitó que se oficiara al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo para que remitiera, con destino a este proceso, copia auténtica del proceso penal seguido en contra de Humberto Reyes, con radicado 7082060990192012 00104 00 por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 En audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2017, agotadas las etapas procesales pertinentes, el juzgado decretó la práctica de pruebas, entre ellas, que se oficiara al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, para que remitiera copia del expediente penal. Dicha prueba fue requerida en la audiencia de pruebas.

Mediante oficio n° 671 de 17 de julio de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo remitió copia auténtica del proceso penal adelantado contra Humberto Jaime Reyes Hoyos, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, pero no remitió los audios de las audiencias. Mediante auto de mejor proveer de 28 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo ordenó: “1 Ofíciese al Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio de Palmito, para que dentro del término de cinco (05) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, envíe ante este despacho copia del audio completo de las audiencias preliminares de fecha 04 de marzo de 2012 dentro del proceso penal con radicado No 2012-00104-00 en la que se llevó a cabo las audiencias de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento contentivo de la actuación penal llevada a cabo en contra del señor Humberto Jaime Reyes Hoyos, identificado con CC No 92.519.293 de Sincelejo a quien la Fiscalía lo acusó por el delito de Explotación Sexual Comercial de persona menor de 18 años de edad.

Así mismo, los elementos probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida con base en los cuales el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio de Palmito impuso la medida de aseguramiento intramural contra el señor Humberto Jaime Reyes Hoyos el día 4 de marzo de 2012. 2 Ofíciese al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, para que dentro del término de cinco (05) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, envíe ante este despacho copia del audio completo de las audiencias preliminares de fecha 04 de marzo de 2012 dentro del proceso penal con radicado No 2012-00104-00 en la que se llevó a cabo las audiencias de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento contentivo de la actuación penal llevada a cabo en contra del señor Humberto Jaime Reyes Hoyos, identificado con CC No 92.519.293 de Sincelejo a quien la Fiscalía lo acusó por el delito de Explotación Sexual Comercial de persona menor de 18 años de edad.

El Juzgado Administrativo, mediante auto de 26 de noviembre de 2019, solicitó oficiar a la Fiscalía Quinta Seccional de Sincelejo, a fin de que remitiera copia de las diligencias dentro del proceso penal adelantado Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 contra Humberto Reyes, entidad que indicó que debía dirigirse al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

Nuevamente el juzgado insistió ante el al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, que informó que el DVD donde fue grabado estaba deteriorado. Si bien, la prueba no pudo ser recaudada por culpa ajena a la parte que la pidió, en este caso, a la parte demandante, tampoco se insistió en ella en la segunda instancia, para que fuera decretada nuevamente, a fin de indagar si el juzgado penal o el de control de garantías había encontrado las actuaciones pedidas.

El hecho de no encontrar la prueba, aunque sin duda implica una falencia en la administración de justicia, no implica per se la responsabilidad del Estado de manera automática por la privación injusta de la libertad, pues serán las circunstancias fácticas de cada caso las que lo determinen, ya que no opera de manera objetiva, y si bien, ello podría permitir valorar dicha conducta de manera indiciaria, ello, no permite alcanzar el nivel de suficiencia probatoria necesario para concluir por este Tribunal que la medida de aseguramiento fue ilegitima y con ello, se generó una privación injusta de la libertad al aquí demandante.

En ese sentido, la falta de las providencias con las cuales se decretó la medida de aseguramiento y el desconocimiento de las pruebas y elementos de juicio para esa decisión, inhiben al juez administrativo para declarar sobre la responsabilidad del Estado, en tanto, la ausencia de tales medios es insuficiente para soportar el carácter de injusto o irracional de la privación, toda vez que es incierto si el ente acusador contaba con los indicios graves para solicitar la detención preventiva o si fue la actuación del privado lo que dio lugar a su imposición. Al respecto, en un asunto similar en el que fue imposible obtener las diligencias realizadas al interior del proceso penal, este Tribunal sostuvo que no se podía sustentar la responsabilidad estatal, ya que se desconocían las razones que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, criterio que se acoge en esta oportunidad.

En ese sentido, se dijo13: “Ante tal ausencia probatoria, es claro que no se sabe nada de cuáles fueron todas las pruebas que allegó la Fiscalía del caso y sus motivaciones para solicitar la medida de aseguramiento, ni las consideraciones del Juez Penal, que desencadenaron en las decisiones de expedir la orden de captura y la imposición de medida de aseguramiento; ello, con el fin de verificar cuáles fueron los indicios que dieron lugar a la imposición de dicha medida y si la misma se tornaba injusta e ilícita, desencadenado la responsabilidad extracontractual del Estado.

En efecto, en estos casos lo que se debe determinar es si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, independientemente de cómo haya 13 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, sentencia de 10 de agosto de 2022, radicado: 700013333003201600149 01, M.P.: Rufo Arturo Carvajal Argoty.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución, pues, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se, de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico.

En tal sentido, es determinante verificar las razones expuestas por la Fiscalía y las consideraciones efectuadas por el Juez Penal, para imponer la medida de aseguramiento con detención preventiva en centro carcelario, probanzas que se echan de menos, en tanto, las actas allegadas solo indican las decisiones tomadas, pero no sus razones.

Tal deficiencia probatoria, impide hacer un análisis exhaustivo sobre la detención injusta que se alega en esta oportunidad. No obstante lo anterior, considera la Sala, que si se puede afirmar que la medida cautelar se emitió al interior de un proceso penal, adelantado con las garantías propias del derecho de defensa y contradicción; sin que se advierta de las pruebas allegadas, que la defensa de la procesada hubiese solicitado revocatoria o modificación de tal medida en el transcurso de proceso y por el contrario, lo que se avizora, es que no interpuso recursos contra la misma, cohonestando de alguna manera la vigencia de la medida de aseguramiento.

Igualmente, debe recordarse, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, que para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obren en contra de la persona sindicada del hecho punible, indicios graves de responsabilidad penal, que como en este caso lo pudo ser las entrevistas realizadas a diferentes personas, testigos de los hechos, que sirvieron de fundamento para que la Fiscalía pidiera la captura del señor Manuel Gregorio Vergara Arrieta y el Juez de Control de Garantías, emitiera orden de captura, se extrae del escrito de acusación. Y si bien la Juez Penal accedió a la solicitud de absolución por las deficiencias probatorias presentadas dentro del proceso penal, lo cierto es y así lo ha entendido el Consejo de Estado, que la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica de su responsabilidad penal, sino a que medie un escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta.

(…). Frente a lo dicho, podría afirmarse que al haber desaparecido los audios de la audiencia cuando se encontraban bajo custodia de la Rama Judicial, conlleva a aceptar que los aquí demandantes son relevados de la carga de aportar tal documento, en tanto, no se encontraba en su custodia y no fue culpa suya que hubiesen desaparecido, permitiendo así una especie de presunción frente a la responsabilidad buscada en demanda; sin embargo, tal falencia, para efectos de la presente decisión, no puede asumirse como presunción, sino que obliga a considerar todo el acervo probatorio aportado, analizado en los términos que se vienen describiendo, de donde se itera, que a partir de las demás diligencias penales la conclusión es distinta a la que señaló la primera instancia” (resaltado fuera del texto).

Lo anterior, impide realizar algún reproche a las demandadas por la detención de los señores Barroso y Vergara. Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 14.

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido15: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”16.

Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”17.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado18 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”19.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia en alzada, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.

C.P.: Nicolás Yepes Corrales. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 60533. 16 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 17 “Ibídem”. 18 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2016-00005-01 carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS En licencia VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS