TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: LORENZO BELEÑO CHAMORRO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-002-2023-00166-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos judiciales, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 4 de septiembre de 2023, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Primero: DESVICULAR a la entidad Departamento del Cesar – Secretaria de Educación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado el 22 de marzo de 2022, frente a la petición presentada el día 22 de diciembre de 2021.
Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías a la señora LORENZO BELEÑO CHAMORRO, por el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2020 y hasta el día 16 de octubre de 2020, para un total de 17 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento de configurarse la mora.
Cuarto: Sin costas en esta instancia. Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Séptimo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual el demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías el día 16 de junio de 2020, siendo por eso que la entidad emitió la Resolución No. 4231 del 31 de julio de 2020 reconociendo su derecho.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 17 de octubre de 2020 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término que establece la ley para su reconocimiento y pago. De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de 36 días, lo que motivó que el día 22 de diciembre de 2021 se radicara ante la accionada escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 22 MARZO DE 2022, frente a la petición presentada el día 22 DE DICIEMBRE DE 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESARSECRETARIA DE EDUCACION le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. – 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 8 de mayo de 20231, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
Se destaca que, no se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, se registraron las siguientes intervenciones: 2.3.2.1.- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG)2: Su apoderado judicial se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, tomando en consideración que al haberse causado la mora durante el año 2020, la totalidad del pago debe ser asumida por el ente territorial, de conformidad con el 1 1ra Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI 2 1ra Instancia - Índice 00009 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.
En razón a lo expuesto, propone las siguientes excepciones: (i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) Improcedencia de condena por concepto de intereses moratorio e indexación, (iii) Caducidad, (iv) Prescripción, (v) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (vi) Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial, (vii) Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, (viii) No procedencia de la condena en costas, (ix) Genérica. 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR3. - La apoderada judicial de esta entidad se opone a las condenas incoadas por el demandante, al considerar que ese ente territorial no tiene la responsabilidad de realizar el pago de las prestaciones sociales que están cargo de FIDUPEVISORA S.A. como administradora de los recursos del FOMAG, por lo que no resulta procedente condenarla al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
De igual forma, destaca que la norma jurídica citada por el demandante establece claramente que la sanción moratoria recae sobre la entidad pagadora y no en la entidad que colabora en el proceso de reconocimiento de la prestación. Por las razones antes mencionadas, su defensa se centra en proponer los medios exceptivos denominados; (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial;
(ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva; (iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iv) Genérica e innominada; (v) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, (vi) Caducidad de la acción 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL CON SENTENCIA: Mediante diligencia de fecha 4 de septiembre de 20234, en cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal y luego de finiquitar las distintas etapas procesales sin observarse causal de nulidad alguna, el A quo dictó sentencia de primera instancia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Derecho de petición de fecha 22 de diciembre de 2021, elevado por el apoderado judicial del demandante, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías.5 Resolución No. 4231 del 31 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual le fue reconocida una cesantía parcial al señor LORENZO BELEÑO CHAMORRO por valor de $16.210.192.6 Notificación electrónica de fecha 7 de agosto de 2020 de la Resolución No. 4231 expedida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda” al señor LORENZO BELEÑO 3 1ra Instancia - Índice 00008 del Expediente Digital en SAMAI 4 1ra Instancia - Índice 00013 del Expediente Digital en SAMAI 5 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 6 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 CHAMORRO por valor de $16.210.192.
Así mismo obra mensaje vía correo electrónico de fecha 14 de agosto de 2020 en el cual el demandante acusa recibido y manifiesta que renuncia a los términos de ejecutoria.7 Respuesta de FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por el actor, donde consta que la cesantía parcial quedó a disposición del demandante a partir del 17 de octubre de 2020 por valor de ($16.210.192).8 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta etapa del proceso, la parte actora, así como las entidades recurridas FOMAG y DEPARTAMENTO DEL CESAR, presentaron alegatos reiterando lo expuesto en el escrito de la demanda y contestación de demanda. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público se pronunció trayendo a colación la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado relativa a la sanción moratoria, indicando los supuestos donde la penalidad tiene vocación de prosperidad y cuáles no. III.
SENTENCIA APELADA9. – El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “… De esta manera, tenemos que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a la demandante, es menester realizarse desde el 08 de julio de 2020.
(día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días que contempla el Consejo de Estado en sentencia de unificación) y hasta el día 20 de julio de 2020 como quiera que el pago estuvo a disposición 21 de julio de de 2020, esto es 17 días de mora. Así las cosas, en el asunto de marras, a se configuró la sanción moratoria pretendida, por lo que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar.
Ahora bien, en lo ateniente, a lo señalado, en la Ley 1955 de 2019, artículo 57, que prohibió pagar sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones con cargo a los recursos del fondo, cuando la mora se presenta con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, señalando que dicha responsabilidad recae en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial que la hubiese propiciado, es menester indicar lo siguiente.
En efecto, la Ley 1955 de 2019, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”; norma que cobró vigencia desde el pasado 26 de mayo de 2019; señaló respecto a los procesos en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en el artículo 57 lo siguiente: […] De conformidad con la norma en cita, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría 7 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 8 1ra Instancia - Índice 00001 del Expediente Digital en SAMAI 9 1ra Instancia - Índice 00013 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Ahora bien, en cuanto al trámite que se debe surtir para el reconocimiento de prestación, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo respectivo.
Así las cosas, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria; ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; y iii), Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
En consecuencia, la Ley 1955 de 2019 fue clara en puntualizar que el ente territorial debe cancelar la sanción moratoria, cuando se demuestre en primer lugar el pago extemporáneo de la prestación, y, que éste se causó por razones atribuibles a aquel, no obstante en el sub examine, no se comprobó que el pago extemporáneo de la prestación fue causado por la entidad territorial, por lo tanto no se puede determinar que la entidad fue causante de la presunta mora, pues como se indicó, ésta en el asunto de marras no se probó. … Así, el órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria.
Entonces, se concluye que a la docente LORENZO BELEÑO CHAMORRO, se le liquidó de manera correcta la cesantía, reconociendo las sumas liquidadas anualmente, puesto que su vinculación se presentó después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo cual no le es aplicable la liquidación de las cesantías en forma retroactiva. No obstante, al haberse demostrado plenamente el pago tardío de las cesantías, el demandante se hace acreedor de la indemnización moratoria preceptuada en la Ley y, en consecuencia, se condenará al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que reconozca y pague la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías al demandante, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado por éste, al momento de causarse la mora, haciendo la precisión que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción trienal de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, señalado en las Sentencias de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, última en la que se determinó lo siguiente: “(…) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] De manera que en las providencias de unificación antes citadas, en otras providencias Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 emanadas de la Sección Segunda, se le ha dado el alcance transcrito al término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y se ha concluido que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los precisos términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y vence al momento en que se cumplen los 3 años subsiguientes, so pena de la configuración del fenómeno extintivo.[...]” IV.
RECURSOS INTERPUESTOS. - Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) interpuso recurso de apelación10 solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, atendiendo que la demora en la puesta a disposición de los recursos, se ocasionó por la notificación tardía por parte del ente territorial de la resolución que reconoce las cesantías al demandante, por lo que debe considerarse a aquel como único responsable de la eventual sanción moratoria.
Reiteró que, al haberse causado la mora posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la totalidad del pago debe ser asumida por el ente territorial, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020. Por otro lado, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de apelación11, solicitando que la sentencia dictada por el A quo sea revocada parcialmente, en el sentido de indicar correctamente los días de sanción por mora de los que son responsables las entidades condenadas, pues asegura que entre la fecha de solicitud y la fecha de notificación de la resolución transcurrieron más de 15 días hábiles, por cuanto esta fue expedida el 31 de julio de 2020 y notificada el 14 de agosto de la misma anualidad, habiendo transcurrido 36 días de mora.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. – Mediante auto de fecha 25 de enero de 202412, se admitieron los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por ambos extremos judicial, contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
Ejecutoriada la admisión de los recursos, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el 10 1ra Instancia - Índice 00017 del Expediente Digital en SAMAI 11 1ra Instancia - Índice 00014 del Expediente Digital en SAMAI 12 2da Instancia - Índice 00004 del Expediente Digital en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos, corresponde a esta Corporación determinar si debe modificarse o revocarse la sentencia apelada, atendiendo que según lo dispuesto por la accionada, no existe norma de la cual se pueda deducir que la FIDUPREVISORA o el FOMAG son quienes deben asumir el pago de la sanción moratoria causada por la demora en el pago de las cesantías reclamadas por el docente oficial, habida consideración que la demora en el pago de la prestación social surgió por la notificación tardía por parte del ente territorial de la resolución que reconoce las cesantías al demandante.
Ahora bien, de concluirse que existe mora, deberá la Sala establecer si en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria debe ser reconocida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR o con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrados por la FIDUPREVISORA S.A., y además fijar por cuanto días se extendió la aludida la demora en el pago de la prestación atendiendo que el demandante insiste que la moratoria corresponde a 36 días y no a 17 como lo definió el A quo. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del Agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado13, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez, entre otras.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem14).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a 14 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 15-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199516, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º17. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º18 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 16 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 17 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 18 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201819), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018.
Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]”- Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 201820, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 20 Folios 234 a 242 vto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley21 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” -Se sombrea y subraya- A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 6.5.- CASO CONCRETO En el asunto bajo examen, básicamente se persigue que se reconozca que el señor LORENZO BELEÑO CHAMORRO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías reclamadas el día 16 de junio de 2020, en cuanto le fueron canceladas el día 17 de octubre de 2020, precisando para el efecto que las accionadas incurrieron en una mora de 36 días.
El FOMAG se ha opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda partiendo de la premisa de que las actuaciones a su cargo se adelantaron dentro de los términos que le han sido reconocidos, precisando que al haberse causado la mora durante el año 2020, la totalidad del pago debe ser asumida por el ente territorial, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que las cesantías reclamadas por el demandante no fueron canceladas dentro de los plazos máximos fijados por el legislador, normas que se deben leer en concordancia con las pautas fijadas por la jurisprudencia en cada uno de los supuestos que se pueden presentar en esta clase de reclamaciones, por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 21 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 (FOMAG), la cual aduce en su recurso de alzada que no es la titular de la obligación del pago de ese beneficio e indica que no es la responsable de este pago, dado que la demora se debió a la tardía notificación por parte del ente territorial de la resolución que reconoció las cesantías al demandante.
A su vez, el accionante cuestionó el fallo de primera instancia por cuanto considera que el pago de la prestación social se efectuó el día 17 de octubre de 2020, generándose una mora de 36 días, contrario a los 17 días que fijó el fallador de primera instancia. Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la parte accionada, se procede a revisar lo que se encuentra probado dentro del proceso con apoyo en los siguientes documentos aportados al proceso: Derecho de petición de fecha 22 de diciembre de 2021, elevado por el apoderado judicial del demandante, en el cual se requiere a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar y al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías y de los intereses de cesantías. Resolución No. 4231 del 31 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual le fue reconocida una cesantía parcial al señor LORENZO BELEÑO CHAMORRO por valor de $16.210.192. Notificación electrónica de fecha 7 de agosto de 2020 de la Resolución No. 4231 expedida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda” al señor LORENZO BELEÑO CHAMORRO por valor de $16.210.192.
Así mismo obra mensaje vía correo electrónico de fecha 14 de agosto de 2020 en el cual el demandante acusa recibido y manifiesta que renuncia a los términos de ejecutoria. Respuesta de FIDUPREVISORA ante la solicitud de certificación de pago de cesantías elevada por el actor, donde consta que la cesantía parcial quedó a disposición del demandante a partir del 17 de octubre de 2020 por valor de ($16.210.192).
De los elementos de prueba aportados en el expediente se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria. En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición del actor, la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 4231 del 31 de julio de 2020; advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 17 de octubre de 2020, lo que se soporta en la prueba allegada por la FIDUPREVISORA que es del siguiente tenor: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 16 de junio de 2020, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA.
Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto del demandante era el Secretario de Educación del departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual tenía como fecha límite el dia 9 de julio de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 4231 fue proferida el día 31 de julio de 2020, es decir, por fuera de término, en tanto a la fecha de su expedición habían transcurrido 30 días hábiles de los 15 concedidos por la norma.
Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudió las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Tal y como se indicó en precedencia, en este caso el acto a través del cual se reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías parciales de la demandante, se emitió después del vencimiento del plazo con el cual contaba la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR para decidir, pues la Resolución No. 4231 fue proferida el día 31 de julio de 2020, y el plazo máximo vencía el 9 de julio de ese mismo año. Lo anteriormente expuesto nos permite ubicarnos en la segunda hipótesis, la cual está resaltada en el cuadro extraído de la sentencia de unificación, por lo que se deben tener en cuenta los 70 días posteriores a la solicitud presentada por la demandante, en tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 16/06/2020 Fecha de límite de pago: 29/09/2020 Fecha de pago: 17/10/2020 Período de mora: Se causó del 30/09/2020 al 16/10/2020, es decir 17 días.
Fecha de vencimiento del término para reconocimiento (15 días) (Art. 4 L. 1071/2016) 09/07/2020 Expedición del acto de reconocimiento 31/07/2020 Notificación del acto de reconocimiento 07/08/2020 Vencimiento del término para el pago – 70 días posteriores a la petición de reconocimiento 29/09/2020 Tal como se evidencia, transcurrieron 17 días de mora en este caso, ya que la Fiduprevisora puso a disposición del demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó el 16 de junio de 2020, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia por cuanto acierta el A quo al hacer la contabilización del periodo de mora conforme a los criterios jurisprudenciales fijados en la Sentencia de Unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, sirviendo como parámetro de fecha de pago aquella en la cual se pone a disposición del beneficiario la suma de dinero reconocida.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al día siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la demandante, fueron canceladas 17 días fuera del término previsto legalmente, por lo que si se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006, tal y como lo manifestó el A quo en su providencia. Ahora, en lo que se refiere a la ausencia de norma que le imponga a la FIDUPREVISORA o al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia ha sido pacífica en asignar esa responsabilidad a la apelante, salvo que exista prueba de que la demora se originó en la actuación tardía de la respectiva Secretaría de Educación territorial, en tanto lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, asignó esa carga al departamento o municipio siempre que su actuación haya sido la que haya dado lugar a la mora, por lo que de establecerse que ha sido la FIDUPREVISORA la responsable de la tardanza, será esa administradora quien cancele la moratoria con cargo a los recursos del FOMAG administrados por ella, porque lo ha pretendido la ley es definir reglas claras para la asignación de esa responsabilidad.
Una lectura de la norma permite llegar a esa conclusión: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio....
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” -Se subraya- En el asunto bajo examen se registra una situación particular, pues si bien el FOMAG interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el argumento en el cual se apoya está dirigido a cuestionar que se le haya asignado la responsabilidad por el pago tardío de la prestación, en tanto considera que esta le resulta atribuible a la Secretaría de Educación Departamental, que profirió el acto y lo notificó por aviso de manera abiertamente extemporánea, situación que habría incidido en la programación de su pago.
Al hacerse una revisión detallada del asunto, y aun cuando la apelante no acreditó en qué fecha le fue remitida la documentación necesaria para agotar el trámite de pago, que bien podía haberlo realizado mediante un pantallazo del sistema utilizado para esos efectos, no puede la Sala desconocer que le asiste razón a la apelante en que la Resolución No. 4231 de 31 de julio de 2020 fue proferida y notificada de manera abiertamente extemporánea, lo que sin duda conllevó a que se redujeran los términos requeridos por el FOMAG para realizar el traslado de los recursos a la cuenta de la demandante y/o ponerlos a su disposición. Lo anterior impone modificar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, que deberá ser asumida por el DEPARTAMENTO DEL CESAR. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda. 6.7.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho22, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas 22 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2023-00166-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso ambas partes apelaron y en estricto sentido no puede calificarse a ninguna de ellas como vencida, lo que impide imponer condena en costas a cargo de cualquiera de los apelantes.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2023 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, cuyos ordinales primero y tercero quedarán redactados en los siguientes términos: “PRIMERO: DESVICULAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONSO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia....TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL CESAR, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías al señor LORENZO BELEÑO CHAMORRO por el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2020 y hasta el día 16 de octubre de 2020, para un total de 17 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario devengado al momento de configurarse la mora. [...]”
SEGUNDO: Confirmar en su integridad los demás ordinales de la sentencia apelada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 020 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f141af646ade807fdb6b3d1eb0a6f7fadbc25cf3c5823613c1a5a5cde35f967b Documento generado en 15/02/2024 10:31:00 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica