17-001-33-39-005-2016-00374-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, once (11) de DICIEMBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 251 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra MUNICIPIO DE MANIZALES.
ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA Se declare la nulidad de la Resolución Nº 0788 del 24 de mayo de 2010, con la cual se dio por terminada por justa causa la relación laboral de la accionante con el Municipio de Manizales, por reconocimiento de su pensión de vejez. Así mismo, se declare que la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL, tiene derecho a permanecer en el cargo de Profesional Especializada, código 222, nivel 2, grado 11, adscrito a la Secretaría de Salud, o a otro cargo similar o de igual o superior categoría en el Municipio de Manizales, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene al MUNICIPIO DE MANIZALES: 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 2 ➢ Reintegrar a la demandante CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL sin solución de continuidad al mencionado cargo o a otro similar o de superior categoría en esa entidad territorial. ➢ Se condene a la entidad demandada a pagar a la accionante RAMÍREZ BERNAL todos los salarios, descontándose el valor percibido por concepto de pensión de jubilación, no obstante lo anterior, deberá pagar las prestaciones sociales legales y extralegales correspondientes al cargo que venía desempeñando, junto con todos los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro hasta cuando sea reintegrada al cargo, considerándose que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales.
V) Pagar los aportes a la Seguridad Social en pensiones según el salario del cargo, código y grado, sumas que deberá ser calculadas con su debida actualización, desde la fecha del retiro hasta el día en que sea reintegrada, sin que exista desmejora en el salario, para ello deberán tenerse en cuenta los incrementos de ley, las normas más favorables y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo.
VI) EI pago de la indemnización por perjuicios inmateriales (v.g. morales, perjuicios derivados de bienes constitucionales y convencionales, daño a la salud), según lo establecido por el Consejo de Estado a través de las sentencias de unificación jurisprudencial, estimándola en 100 s.m.l.m.v. VII) Se ajusten las sumas reconocidas y se condene a la demandada en costas y agencias en derecho.
CAUSA PETENDI ➢ La señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL, ejerció el cargo de Jefe Unidad de Vigilancia y Control, adscrito a la Secretaría de Salud del MUNICIPIO DE MANIZALES, desde el 8 de junio de 1992 hasta el 30 de septiembre de 2016, es decir, por un periodo de 26 años, 3 meses y 22 días. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 3 ➢ Mediante el Resolución Nº 0788 del 24 de mayo de 2016, el Municipio de Manizales terminó su relación laboral.
Afirma que este despido se realizó sin su consentimiento, truncándole la posibilidad de mejorar su monto pensional y de laborar hasta la edad de retiro forzoso (65 años de edad) como lo establece el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, además, se desconoció la protección especial que le confieren sus derechos de carrera administrativa. ➢ Acota que la accionada también desconoció que se encontraba en el régimen de transición pensional y no en el sistema general de pensiones, y aplicó de forma equivocada el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que dispone como justa causa la terminación del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla con los requisitos contenidos en dicho precepto normativo para acceder a la pensión, así como el párrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el literal e) del artículo 41 de la Ley 90 de 2004, puesto que no se tuvo en cuenta que no había llegado a la edad de retiro forzoso, ni había quedado ejecutoriado el reconocimiento pensional de COLPENSIONES. ➢ Expone que con su retiro no se buscó mejorar el servicio público, ni la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los deberes y que el ente territorial es selectivo en su escogencia de despido, pues mantiene a quienes son de su misma filiación política, vulnerando a su vez el derecho a la igualdad.
Sostiene que el despido debe hallar su base en la calificación insatisfactoria de su desempeño, una sanción disciplinaria o las demás causales contenidas en la Constitución o en la ley, las cuales no se presentan en este caso. ➢ Advierte que mediante sentencia de tutela suscrita el 31 de agosto de 2011 por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, se autorizó su traslado al régimen de transición pensional por acreditar 37 años y 7 meses para el 1° de abril de 1994, de la cual también destaca que para el traslado no se puede vulnerar su derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 4 Seguidamente, anota que COLPENSIONES a través de Resolución Nº GNR 203348 del 12 de julio de 2016 ordenó su ingreso a la nómina, pero este nunca fue solicitado y mucho menos renunció al cargo de Profesional Especializada código 222, nivel 2, grado 11, sino que se trató de una decisión unilateral del MUNICIPIO DE MANIZALES. ➢ Por último, acota que la demandada nunca la convocó a cursos, talleres o planes de retiro con el objeto de mitigar el impacto de la terminación del vínculo laboral, circunstancia que le ha generado un trauma o trastorno sicológico y psiquiátrico, ya que tiene obligaciones económicas a su cargo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó la parte accionante como vulneradas la Convención de Viena I y Viena II de la OIT; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, partes I a IV.; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Código Iberoamericano de la Seguridad Social; los artículos 1, 2, 4, 13, 21, 25, 29, 124, 125 y 153-23 de la Constitución Política; parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 10 del Decreto-Ley 546 de 1971; 65 del Decreto 2699; 36 y 150 de Ley 100 de 1993; 31 de Decreto 2400; 19 de Ley 344 de 1996; y Ley 996 de 2004.
Como juicio de la infracción, anota que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación y abuso de poder, explicando que el retiro del servicio no tuvo su consentimiento, necesario para que ocurra la renuncia de un servidor público de carrera administrativa. Anota que también se vulneró su derecho a la honra, pues su desvinculación se ha prestado para una serie de habladurías, comentarios y especulaciones sobre los motivos o causas que lo motivaron, afectándose su dignidad personal y adicionalmente afirma que, al privarla de ejercer las funciones propias de profesional especializada, se afectó su mínimo vital.
También sostiene que, conforme a jurisprudencia, tratándose de una servidora pública de carrera administrativa y amparada por el régimen de transición en materia pensional, debe permitírsele continuar en su empleo 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 5 hasta tanto cumpla la edad de retiro forzoso, pues este conglomerado normativo también ampara el monto de la prestación vitalicia, con lo cual el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no le resulta aplicable, ya que afectaría su posibilidad de mejorar el monto pensional y además, no hace parte del Sistema General de Pensiones.
Por último, añade que la falsa motivación y la desviación de poder que existe en el acto administrativo demandado aparece ante la falta de aplicación del criterio de igualdad con la misma severidad en la terminación del vínculo laboral frente a otros servidores que también han adquirido el derecho a pensionarse. CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR El MUNICIPIO DE MANIZALES contestó la demanda dentro de la oportunidad legal oponiéndose a todas las pretensiones /fls. 204 – 217 cdno. 1/.
Al pronunciarse sobre los hechos, manifiesta que es cierto que la accionante laboró para esa entidad hasta octubre de 2016, cuando fue notificada por COLPENSIONES de que a la demandante se le incluyó en nómina de pensionados y, además, que es cierto que la actora no manifestó su voluntad de retirarse, resaltando que no era necesaria.
Además, adujo que la actuación administrativa que culminó con la terminación de la relación laboral de la demandante se encuentra ajustada a derecho. Como medios de excepción, planteó los de “LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES”, reiterando que su actuación se realizó aplicando lo reglado en artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y en las sentencias C-1037 de 2003 y C-501 de 2005, según las cuales se permite el retiro definitivo del servidor público cuando está incluido en la nómina de pensionados, una vez cumplidos los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos por ley;
“INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR”, argumentando que se cumplían todos los requisitos para expedir el acto administrativo demandado; “INEPTA DEMANDA”, toda vez que la génesis de la actuación demandada corresponde a COLPENSIONES, quien debió ser vinculada junto con los actos que profirió, 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 6 pues de obtenerse una anulación de los actos administrativos atacados, quedaría intacta la situación de la demandante; y, por último, la “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 5° Administrativo de Manizales dictó sentencia declarando fundada la excepción denominada “LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES”, por lo que negó las pretensiones de la parte actora /fls. 927 – 935 cdno 1B/. El funcionario judicial concluyó que la señora CARMENCITA RAMÍREZ es beneficiara del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, ello implica únicamente que puede aplicarse la Ley 33 de 1985 en lo relativo a las semanas cotizadas, la edad y el monto de la mesada pensional, mas no en los aspectos adicionales, como el retiro del servicio.
Por ende, en lo restante, las normas vigentes para la fecha en que se produjo la terminación de la relación laboral se hallan en la Ley 100 de 1993, por lo que, de acuerdo con sus mandatos, la inclusión en nómina de pensionados es justa causa de terminación del vínculo laboral. Indicó que tampoco es aplicable lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 relativo al aumento de la edad de retiro forzoso, pues esta entró a regir el 30 de diciembre de 2016, fecha para la cual la demandante ya había sido incluida en nómina de pensionados por COLPENSIONES y retirada del servicio.
Expuso que tampoco era necesario obtener el conocimiento previo de la demandante para terminar la relación laboral, pues la ley no lo exige, y que es improcedente efectuar una comparación de lo que alega la nulidiscente con la situación de los demás empleados, aspecto que desborda el límite del presente medio de control, además, porque el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no obliga al empleador realizar todos los trámites pensionales de sus trabajadores, sino que se trata de una potestad. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 7 Así las cosas, concluyó que la actuación del Municipio de Manizales, al dar por terminada la relación laboral con la señora CARMENCITA RAMIREZ, se ajustó a derecho, por lo que estimó imprósperas las pretensiones plasmadas en el escrito introductor.
EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial que obra de folios 937 a 948 del cuaderno 1B, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, impetrando que esta sea revocada y en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda. Alegó que el Municipio de Manizales vulneró lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012 y la Sentencia C-1037 de 2003 al haber expedido la Resolución N°788 del 24 de mayo de 2016 de forma previa a que se le haya notificado a la demandante su inclusión a la nómina de pensionados de COLPENSIONES, la cual afirma, tuvo lugar el 4 de octubre de 2016.
Apunta como prueba de ello que el Municipio de Manizales le siguió pagando los meses de julio, agosto y septiembre, y reitera que la actora nunca expresó su voluntad de terminar la relación laboral. Adujo que el a quo incurrió en una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues retirar a una persona que se encuentra cobijada con el régimen de transición implica afectar su monto pensional, y con base en el artículo 150 de la misma ley, no se podía obligar a la demandante a retirarse del servicio por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, además, conforme a la Resolución Nº VPB 20710 del 5 de mayo de 2016, el reconocimiento pensional estaba supeditado al retiro del servicio.
Mencionó nuevamente que el retiro del servicio implicó que la accionante no pudiera mejorar el monto de su pensión, aspecto amparado por el régimen de transición pensional, y que fue presionada para dejar el cargo, prueba de lo cual presentó una queja contra el alcalde y el líder de gestión humana del ente territorial. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo con el cual el Municipio de Manizales terminó la relación laboral con la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL en virtud del reconocimiento de su pensión de jubilación, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de Profesional Especializada, Código 222, Nivel 2, Grado
11. PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo expuesto en el fallo de primer grado, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes: • ¿La accionante CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL, por el hecho de ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a no ser retirada de su empleo que ocupaba en el MUNICIPIO DE MANIZALES, a pesar de haber obtenido su derecho pensional? • ¿Le era aplicable a la actora lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del canon 33 de la Ley 100 de 1993? • En consecuencia, ¿se ajusta a derecho el acto con el cual el MUNICIPIO DE MANIZALES retiró del servicio a la demandante RAMÍREZ BERNAL? • En caso negativo, ¿a qué créditos tiene derecho la accionante? 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 9 (I) EL RETIRO DEL SERVICIO La demandante CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL implora se anule el acto con el cual el MUNICIPIO DE MANIZALES dispuso su retiro del servicio en esa entidad, por haber sido incluida en nómina de pensionados, indicando, como unas de las principales razones de esta pretensión, que la nulidiscente es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ende, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, aspecto que como se anotó, emerge como tema medular de la argumentación de la parte actora.
Así mismo, este punto representó la base de los planteamientos del juez de primera instancia, quien, al negar las pretensiones de la accionante, sostuvo que los beneficios de dicho régimen no abarcan la posibilidad de extender su servicio hasta la edad de retiro forzoso, y que esta situación, debe gobernarse por las normas vigentes, en este caso la Ley 100 de 1993 que incorpora esta causal de retiro del servicio.
De manera preliminar y únicamente a manera de contexto, es oportuno resaltar que la apreciación del juez de primera instancia sobre el alcance del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es correcta. En diversas oportunidades, y con base en la jurisprudencia de unificación vigente tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de estado, este Tribunal ha determinado que los beneficios de la transición se restringen a la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto, entendido exclusivamente como el porcentaje o tasa de reemplazo y no como Ingreso Base de Liquidación (IBL).
Por ende, todas las demás situaciones, aun cuando tengan relación directa o indirecta con la pensión, se regulan por la norma posterior, en este caso la Ley 100 de 1993. Si bien este raciocinio bastaría para otorgarle la razón al juez de primera instancia, y con ello, despachar desfavorablemente las pretensiones de la parte actora, existe otra razón de mayor peso que esta corporación no puede pasar por alto, y es que la demandante CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL no es 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 10 beneficiaria del mencionado régimen de transición, como erradamente lo sostiene en sus intervenciones en este proceso y lo adujo el funcionario judicial.
Las razones que llevan a descartar la tesis de la parte actora pueden sintetizarse de la siguiente manera: La señora CARMENCITA RAMIREZ BERNAL nació el 7 de septiembre de 1956 /fl. 154 cdno ppl/, es decir, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del régimen de seguridad social para los servidores del orden territorial, contaba con 38 años de edad.
La demandante laboró en el MUNICIPIO DE MANIZALES desde el 8 de junio de 1992 hasta el 30 de septiembre 2016 /fls. 6, 43, 51, 125, 204 y 268 cdno principal/. A partir de lo anterior, en principio, la accionante sí era beneficiaria de la transición prevista en el canon 36 de la Ley 100 de 1993 por edad, mas no por tiempo de servicios, pues al momento de entrar a regir dicho esquema disposicional contaba con 38 años de edad, pero no tenía más de 15 años laborados al servicio de ese ente territorial.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el 1° de julio de 1995, la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPMPD- al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAICS-, lo que deriva en la pérdida de los beneficios de la transición pensional, según lo establece el propio canon 36 de la Ley 100/93. Posteriormente, mediante sentencia de tutela proferida por el Juez 20 Civil del Circuito de Bogotá de 31 de agosto de 2011, fueron amparados los derechos fundamentales de la demandante, disponiendo en consecuencia /fls. 45-48 cdno. 1/: ‘TERCERO: ORDENAR al Instituto de Seguro Social a través de su representante legal y/o quien haga sus veces que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a autorizar el traslado de la señora 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 11 CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. … QUINTO: ORDENAR a FONDO DE PENSIONES ING, a través de su representante legal y/o quien haga sus veces que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a trasladar la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL al ISS’/Resalta el Tribunal/ A raíz de lo anterior, la demandante RAMIREZ BERNAL fue finalmente devuelta al Régimen de Prima Media con Prestación Definida /fl. 65 vuelto, 73 y 84 cdno principal/, hecho que implica que pudiera pensionarse con las normas del régimen administrado por COLPENSIONES, mas no una recuperación automática de la transición pensional de la que era beneficiaria antes del traslado de régimen.
De un lado, porque la sentencia de tutela no incluyó ninguna orden en este sentido, y además, por cuanto la actora no cumple con los requisitos para volver a ser beneficiaria del régimen de transición que perdió al trasladarse de régimen. En efecto, los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen los límites de la transición con meridiana claridad: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 12 servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. … Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” /Resaltado de la Sala/ Es claro entonces que, en el caso de las personas como la accionante, que se trasladaron del régimen de prima media a aquel administrado por los fondos privados, pierden el beneficio de la transición pensional, y por regla general, no pueden recuperarlo, aunque posteriormente regresen al sistema público, salvo excepciones consagradas en la jurisprudencia constitucional.
Precisamente sobre estas normas, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-789 de 20023, los declaró exequibles de forma condicionada, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993…” /se resalta/.
La alta corporación también declaró exequible el último de los incisos reproducidos, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 13 cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media…” /líneas extra texto/. En dicha sentencia, determinó la H. Corte que los apartados legales materia de análisis de constitucionalidad, únicamente tenían vocación de aplicación frente a aquellos que, habiendo constituido el primer o segundo grupo de personas que cobijaba el régimen de transición (estos son, mujeres con 35 años de edad o más, y hombres con 40 años de edad o más, al 1º de abril de 1994), voluntariamente se hubieren acogido al RAICS; sin embargo, tratándose de las personas que se cubrieron por el régimen de transición en razón de haber tenido quince (15) años de servicios cotizados o más a la entrada en vigencia de la Ley 100, bien apuntó el supremo tribunal constitucional que ellas no quedan expresamente excluidas del régimen de transición solo por el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual; con todo, aclaró la Corte, es menester que se cumpla adicionalmente con las dos condiciones ya reseñadas.
Ulteriormente, a través de la Sentencia C-1024 de 2004, la misma H. Corte Constitucional al declarar exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, complementó que las personas que reunieren los requisitos para permanecer en el régimen de transición podían, en cualquier tiempo, retornar al régimen de prima media con prestación definida conforme a los términos de la sentencia C-789 de 2002.
Finalmente, aunque por medio de sentencia T-818 de 2007 se hizo hincapié en la imposibilidad de cumplir la última de las exigencias plasmadas en la pluricitada sentencia C-789 de 2002 por motivo del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, el Alto Tribunal ratificó con la Sentencia de Unificación Nº 062 de 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 14 2010 y a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008, las siguientes subreglas para poder preservar el régimen de transición, regresando al régimen de prima media con prestación definida: “(…) algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual. (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media…” /Letra itálica original.
Resaltado y subrayas fuera del texto/. Epítome de lo expuesto, una persona que, como la demandante CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL en principio fue cobijada por el régimen de transición pensional y que posteriormente y de forma voluntaria se trasladó al RAIS, aun cuando podía regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en efecto ocurrió, únicamente recuperaría los beneficios de la transición pensional solo si cumplía con los requisitos expuestos en precedencia, el primero de los cuales es tener 15 o más años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pauta que como se anotó al inicio de este apartado, no cumplía la nulidiscente.
Además de estos planteamientos, cabe anotar que el reconocimiento pensional efectuado por COLPENSIONES a la accionante tuvo como parámetro 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 15 normativo exclusivo la Ley 100 de 1993 y no el régimen de transición ni las normas anteriores, incluso, en los actos de reconocimiento expresamente se indicó que no es beneficiaria de la transición /fls. 65-76/.
Ante ello, también se itera que el fallo de tutela que permitió a la demandante regresar al régimen administrado por COLPENSIONES nunca incluyó dentro del ámbito de protección fundamental, que la accionante volviera a disfrutar del régimen de transición, lo que resulta apenas natural, pues no cumple con los requisitos de ley. Por ende, una vez determinado que la nulidiscente no tiene derecho a los beneficios de la transición pensional, resultan inocuos, para los efectos de este juicio de anulación, todos los argumentos con los cuales se pretende establecer si la transición incluye o no la posibilidad de permanecer en el servicio hasta determinada edad, pues esta situación en el caso concreto, está llamada a ser gobernada íntegramente por la Ley 100 de 1993.
Dilucidado lo anterior, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” /Destacado del Tribunal/. Ahora bien; la Ley 797 de 2003 modificó, entre otros, el artículo 33 de la mencionada Ley 100, consagrando como justa causa de retiro el hecho de que el trabajador cumpliera con los requisitos legales para tener derecho a la pensión: “Artículo 33.
Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 16 Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: … … Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” Sobre esta norma, es menester realizar 2 precisiones.
Por una parte, fue declarada condicionalmente exequible en sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente” /Destaca el Tribunal/. Por otra parte, el Consejo de Estado ha establecido que esta causal de retiro del servicio no es aplicable a las personas que, siendo beneficiarias de la transición pensional, consolidaron su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
En cuanto al primer elemento, la Corte Constitucional justificó su postura bajo el siguiente esquema argumentativo: 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 17 “El Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.
En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente. No puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos.
Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.” /Destacado de la Sala/.
Y en punto al segundo elemento, el Consejo de Estado ha pregonado lo siguiente (4 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren): “En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 18 de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. /Resalta la Sala/.
Se resalta que este criterio hermenéutico ha sido acogido en posteriores pronunciamientos, como las sentencias del 24 de octubre de 20121, 3 de mayo de 20182, 7 de octubre de 20213, 4 de julio de 20194, 7 de octubre 20215 y 21 de julio de 20236. En conclusión, las vigentes normas en materia de seguridad social introducen como causal válida del retiro del servicio el hecho de que el servidor público reúna los requisitos para acceder a la pensión (art. 33 Ley 100/93), lo cual, en entendimiento brindado por la Corte Constitucional, se legitima al momento de notificarse la inclusión en nómina de pensionados.
En análogo sentido, el mandato consagrado en el parágrafo del artículo 150 de dicho esquema disposicional, en tanto prohíbe a los empleadores obligar al servidor 1 Radicado Nº 68001-23-31-000-2004-03044 01(2504-11) 2 Radicado Nº 190012331000201100024 01 (1479-2015) 3 Radicado Nº 47001-23-33-000-2015-00216-01(5460-18) 4 Radicado Nº 19001-23-31-000-2011-00052-01(1078-17) 5 Radicado Nº 47001-23-33-000-2015-00216-01 (5460-2018) 6 Radicado Nº 76001-33-33-016-2015-00166-01 (4544-2021) 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 19 a retirarse si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, se aplica en aquellos casos en los que el derecho pensional se consolidó antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.
En el caso de la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL, su pensión de vejez fue reconocida por COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 150097 de 24 de mayo de 2015, a partir de esa anualidad /fls. 84-86/, lo que permite concluir con sencillez que no consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y por ende, las disposiciones de este cuerpo normativo le resultan plenamente aplicables, entre estas aquella que avala el retiro del servidor público una vez sea incluido en nómina de pensionados.
Así las cosas, el MUNICIPIO DE MANIZALES profirió la Resolución Nº 0788 del 24 de mayo de 2016 (acto demandado), con la cual dispuso lo siguiente /fl. 53, 155 y 190 cdno ppl, y 866 cdno 1B /: ‘ARTICULO 1º. Dar por terminada por justa causa, a partir del 01 de Julio de 2016, inclusive, la relación laboral que el Municipio de Manizales tiene con la funcionaria, CARMENCITA RAMIREZ BERNAL identificada con cédula de ciudadanía No. 24.323.110, quien desempeña el cargo de Profesional Especializada código 222, nivel 2, grado 11, asignación mensual $4.186.368 adscrita a le Secretaria de Salud.
De conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto’. En los términos de la protección constitucional que la ley otorga quienes obtienen el derecho a la pensión de vejez, especial atención merece el parágrafo 1° del citado acto administrativo, en el que el ente territorial demandado, dispuso que, ‘En todo caso, la terminación de la relación laboral se hará efectiva siempre y cuando se haya notificado debidamente la inclusión en nómina de pensionados al citado funcionario’ /Resalta el Tribunal/. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 20 De ahí que, de entrada, el Tribunal pueda concluir que el acto demandado se ajusta plenamente a la ley, así como al ámbito de protección constitucional que la jurisprudencia ha brindado conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que según se refirió, se traduce en que no debe existir ninguna brecha o solución de continuidad entre la finalización de la prestación del servicio y la obtención del pago pensional, para proteger el mínimo vital del servidor y su familia.
En este contexto, la decisión administrativa del municipio demandado es plenamente consecuente con este marco jurídico. Cabo anotar que COLPENSIONES, mediante Resolución GNR 203348 del 12 de julio de 2016 ordenó el ingreso de la demandante a la nómina de pensionados a partir del 1° de julio de 2016 /fls. 59 – 62, cdno principal y 869 – 872 cdno 1B/. posteriormente, el Municipio de Manizales, mediante Oficio S.S.A. -GH – 0698 datado el 14 de septiembre de 2016, informó a la accionante que en virtud del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio y dada la inclusión en nómina de pensionados, su cargo quedará vacante a partir del 1° de octubre de 2016 /fl. 881, cdno 1B/.
De esta inclusión en nómina también se tiene el certificado rad. 2016_8282413 de COLPENSIONES, visible en el folio 879 del cuaderno 1B. Retomando los principales puntos de debate frente al acto demandado en nulidad, estima esta Sala de Decisión que su contenido se ajusta a derecho, pues la municipalidad demandada fue absolutamente explícita al definir que el retiro del servicio solo se haría efectivo una vez notificada la inclusión en nómina de pensionados de a accionante RAMÍREZ BERNAL, lo que no solo se aviene al marco de protección fijado por la Corte Constitucional, que exige que no exista solución de continuidad entre el retiro del servicio y el pago de la pensión, sino que permite descartar los vicios de nulidad endilgados a la actuación del MUNICIPIO DE MANIZALES, sobre la supuesta infracción de los contenidos esenciales del mínimo vital y el derecho al trabajo.
Prueba de ello, es que la misma nulidiscente manifestó en su escrito de apelación que el MUNICIPIO DE MANIZALES, pese a dictar la resolución de retiro del servicio en julio de 2016, le continuó pagando su salario durante 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 21 los meses de julio, agosto y septiembre de 2016 /fl. 938/, es decir, hasta el mes de octubre, cuando según afirma, fue notificada de la inclusión en nómina de COLPENSIONES, lo que se traduce en que la entidad territorial llamada por pasiva no permitió que hubiera interrupción en los ingresos de la accionante, particularmente entre el retiro del servicio y el recibo de sus mesadas pensionales, tal como lo había previsto desde el acto administrativo de retiro y el marco jurisprudencial en cita.
Finalmente, tal como lo concluyó el juez de primera instancia, el hecho de que existan otras servidoras del municipio que no fueron retiradas inmediatamente cumplieron los requisitos para pensionarse, no emerge por sí solo como un motivo de anulación del acto demandado, el cual, además de ceñirse a los postulados de legalidad y protección del pensionado, tal como ya se anotó, fue proferido en ejercicio de la potestad prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que expresamente consagra en cabeza del nominador una facultad, mas no una obligación, como parece entenderlo la parte actora.
De manera particular, en el caso de las señoras ANA MARÍA JARAMILLO y LUZ MARINA TORRES DE RESTREPO, de quienes afirma la accionante, no fueron retiradas del servicio debido a móviles políticos, ningún medio de acreditación fue aportado en este sentido, pues las testigos ANA FRANCISCA GIRALDO SANINT, ARIELA ZAPATA VILLADA y ANA MARÍA OCAMPO MEJÍA no aportaron hechos concretos sobre este particular, a lo sumo aludieron a opiniones de corte personal, o al ejercicio de la discrecionalidad del alcalde municipal de la época, y en contraste, el ex Jefe de Gestión Humana del MUNICIPIO DE MANIZALES, CARLOS ARTURO YELA, indicó que fueron los únicos 2 casos excepcionales en el marco de una política de retiro del servicio de quien obtuviera su pensión, excepciones que se explican por las especiales calidades académicas y vasta experiencia de las mencionadas servidoras en la administración municipal, que les valió para que 3 alcaldes decidieran no retirarlas de sus empleos, se itera, en ejercicio de la facultad discrecional que al efecto les concede el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 9 de la Ley 797 de 2003. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 22 En todo caso, valga insistir, el hecho de que las aludidas servidoras permanecieran en sus cargos por un tiempo más, en nada representa un vicio de ilegalidad frente al acto de retiro de la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL, actuación que halla suficiente fundamento en los cánones legales ya referidos en este segmento de la providencia. En conclusión, al no hallar la infracción normativa planteada, aunque por razones diferentes a las expuestas en primera instancia, habrá de confirmarse la decisión apelada.
COSTAS Como quiera que habrá de confirmarse la sentencia, se condenará en costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP (Ley 1564/12). Sin agencias en derecho en esta instancia por no haberse causado. Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por Juzgado 5º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora CARMENCITA RAMÍREZ BERNAL dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra MUNICIPIO DE MANIZALES.
COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad demandada. Sin agencias en derecho en esta instancia. 17-001-33-39-0006-2016-00374-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 251 23 RECONÓCESE personería al abogado JORGE EDUARDO CUERVO ECHEVERRI (C.C. N°10’288.074 y T.P. 83.664), como apoderado del MUNCIPIO DE MANIZALES, en los términos del poder a él conferido /fl. 11 cdno. 4/.
Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº060 de 2023.